TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 02
Causa Nº 5940-14
Recurrente: Defensor Privado, Abogado JUAN JAVIER CONDE.
Acusado: YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA.
Representante Fiscal: Abogado CESAR ZAMBRANO, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Víctima: ORDEN PÚBLICO.
Delito: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Motivo: Apelación contra Sentencia.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, presidido por la Abogada CARMEN TERESA SANOJA CHÁVEZ, por sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014 y publicada en fecha 20 de marzo de 2014, CONDENÓ al ciudadano YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.
Contra la referida decisión, el Abogado JUAN JAVIER CONDE, en su condición de Defensor Privado del acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, interpuso recurso de apelación.
En fecha 13 de mayo de 2014, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:00 horas de la mañana.
En fecha 09 de junio de 2014, siendo el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se llevó a cabo con la comparecencia del Defensor Privado Abogado JUAN JAVIER CONDE. Se dejó constancia de la incomparecencia del acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA y del Fiscal Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito, quienes se encontraban debidamente notificados.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 15 de diciembre de 2011, el Abogado HAHKELL YAMIL ESCALONA ABONKHEIR, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó escrito de acusación (folios 71 al 79 de la Pieza Nº 01) contra el ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, por ser el autor del siguiente hecho:

“En fecha 23-10-2011, aproximadamente a las 12:10 horas de la mañana el ciudadano ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, se encontraba, en el caserío Las Vegas de Turen estado Portuguesa a bordo de su VEHÍCULO CLASE MOTOCICLETA, TIPO PASEO, COLOR AZUL, MARCA MD HAOJIN, MODELO 150 ÁGUILA, SERIAL DE CARROCERÍA: 813RM9K7BPU006068, cuando de repente un ciudadano portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despoja de su vehículo clase moto antes mencionada y su cartera, para luego huir del lugar, en la huida vecinos del sector le lanzan piedras logrando herirlo en la cabeza, oportunidad que aprovecha la victima para llegar hasta donde estaba el ciudadano aturdido por los golpes de las piedras y posteriormente llama a la policía, seguidamente se presenta una comisión de la policía integrada por los funcionarios OFICIAL (PEP) ROMERO GREGORI, titular de la cédula de identidad No. V- 21.056.734 y el OFICIAL (PEP) AURELIO MIJARES, adscritos al Centro de Coordinación Policial No.03 de Turen estado Portuguesa, quienes fueron informados por la victima que la persona que estaba tirado en el pavimento portando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojo de su vehículo clase moto, posteriormente los funcionarios le presentan auxilio al ciudadano herido, ciudadano que luego se le realizó Inspección de persona de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien se le encontró en la parte delantera del jeans UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA. RANGER, FABRICADO EBN ARGENTINA, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, EMPUÑADURA DOS TAPAS ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO Y UNIDA ENTRE SI A LA PROLONGACIÓN METÁLICA DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS POR MEDIO DE UN TORNILLO. Y TRES BALAS DOS CALIBRE 357 MAGNUN Y UNA CALIBRE 38, SIN PERCUTIR, al ciudadano identificado como YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, en vista de las circunstancias y por estar en presencia de un delito flagrante se procedió a materializar la aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, derechos, leyéndoles sus derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en uno de los delitos Contra la Propiedad, previsto en la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículo Automotores (Robo Agravado de Vehículo Automotor)…”

En fecha 06 de febrero de 2012, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, a quien le correspondió conocer de la acusación fiscal presentada, llevó a cabo la respectiva Audiencia Preliminar (folios 129 al 149 de la Pieza Nº 01), decidiendo lo siguiente:
“DISPOSITIVA

…PRIMERO: Admite la acusación presentada por la Representación Fiscal, contra el acusado YIRBY JOSE MASCHIO PARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-22.108.564…, de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se acoge la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, en contra del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, antes identificado, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ.

TERCERO: Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, debidamente descritos en el Particular Cuarto del presente auto, vale decir, las declaraciones de testigos, funcionarios actuantes y Expertos, por ser útiles, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, y los cuales fueron incorporados debidamente al proceso, debiéndoseles permitir a los Expertos la exhibición de las documentales consistentes en las Experticias por ellos suscritas, así mismo se admiten para ser incorporadas por su lectura como documental las Inspecciones Técnicas ofrecidas, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez hecho dicho pronunciamiento la Juez de Control nº 04 informó al acusado de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, muy especialmente el procedimiento por admisión de los Hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e interrogándole al acusado, si deseaban acogerse a dicho procedimiento manifestando “NO ADMITO LOS HECHOS”.

CUARTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, contra el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, antes identificado, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ.

QUINTO: Se acuerda la Revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; y se DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA consistente en el Régimen de Presentación cada quince (15) días por ante la oficina de Alguacilazgo; con la advertencia que de llegar a incumplir con la misma, le será revocada, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 262 eiusdem. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; estableciéndose tal medida a los fines de garantizar la comparecencia del acusado a los actos del proceso.

Se emplazó a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó al secretario para que remita al Tribunal de Juicio competente las presentes actuaciones…”

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014 y publicada en fecha 20 de marzo de 2014 (folios 107 al 135 de la Pieza Nº 03), el Tribunal de Juicio N° 01, Extensión Acarigua, condenó al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 1 (UNIPERSONAL) del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ABSUELVE al ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, venezolano, titular de la cédula de identidad No. V- 22.108.564, natural de Turen estado Portuguesa, donde nació el 24-09-1989, de 24 años de edad, soltero, Obrero, residenciado en el Barrio La Jacobera, Avenida 03 de la ciudad de Villa Bruzual Turen estado Portuguesa, por la comisión del delito ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, y 2, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, en virtud de no haberse demostrado, la culpabilidad del acusado y se CONDENA por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en el Artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PUBLICO JESÚS AMADO PINA PINEDA, imponiéndole la pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal, a saber: Io La inhabilitación política durante el tiempo de la condena y 2o La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena, desde que ésta termine, ésta no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán.

Dando cumplimiento a lo previsto en el primer aparte del artículo 349 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se establece lo siguiente: el acusado fue detenido el 23-10-2011 (folio 10 primera pieza) hasta le presente fecha 06-02-2012); siendo la fecha probable de cumplimiento de pena el mes de diciembre de 2017.

Se mantiene medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta en su oportunidad.

Se acuerda la destrucción de la evidencia consistente en arma de fuego TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA RANGER, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO, NUMERO DE CAMPO SEIS, NÚMERO DE ESTRÍAS SEIS, LONGITUD DEL CAÑÓN 99,75MM, DIÁMETRO DE CAÑÓN 6,63MM, EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO Y UNIDA ENTYRE SI A LA PROLONGACIÓN METÁLICA DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS POR MEDIO DE UN TORNILLO, SISTEMA DE CARGA NUEZ VOLCABLE CON SEIS RECAMARA, SERIAL DE ORDEN LIMADO. 2.-) TRES (03) BALAS PARA APROVISIONAR ARMAS DE FUEGO DEL TIPO REVOLVER, DOS CALIBRE 357 MAGNUN, Y UNA DEL CALIBRE 38, descritos en la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058-BIC-1966 de fecha 24-10-2011 (folios 14 al 16 primera pieza) la cual se encuentra en resguardo de la Coordinación Policial de Turen”.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JUAN JAVIER CONDE, en su condición de Defensor Privado del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, interpuso recurso de apelación, conforme al artículo 444 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por falta ilogicidad en la motivación de la sentencia, señalando lo siguiente:

“…omissis…

PRIMERA DENUNCIA

Con base en el Ordinal 2 del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, toda vez que, El Juez debe en la sentencia recurrida expresar de manera clara y precisa, sin lugar a dudas, los hechos que el tribunal considera probados en el proceso; de la misma forma, analizar y comparar cada una de las pruebas existentes en el juicio.

…omissis…

DE LA FALTA O ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

En este orden de ideas, los fundamentos de hecho y de derecho que estimó el Tribunal suficiente fueron:
Que el existe ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto "el aquo dictó sentencia condenatoria en contra de mi defendido, dándole pleno valor probatorio en forma firmes y contestes, al dicho de los dos funcionarios policiales, sin explicar y encuadrar en cada uno de ellos porque fueron contestes y firmes, cuando de la declaración se desprende, manifiesta contradicción en sus dichos tanto así que la representación fiscal solcito el Careo de los funcionarios que declararon en el presente juicio." Toda vez que se observa claramente que las respuestas obtenidas tantos de los dos funcionarios actuantes, Aurelio José Mijares Balza y Romero Meléndez Gregori Ivoony, en su declaración y el careo practicado por solicitud de la Fiscalía de Juicio, se demostró que el acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, no recuerdan si es la persona aprehendida en el procedimiento generando grandes dudas en la participación del delito imputado, como es el delito de Robo Agravado De Vehículo Automotor, y esta fueron las razones de derecho que motivaron a la representación fiscal solicitar una sentencia Absolutoria; pero extrañamente solicitó sin convicción alguna la Condenatoria por el delito, no demostrado de Porte Ilícito de Arma de Fuego, porque es ilógico pensar que si no hay suficiente pruebas que determinen la culpabilidad o responsabilidad en el delito principal de Robo Agravado de Vehículo Automotor, mal podría fundamentar, los indicios concurrentes y razonamientos lógicos del juez para destruir la presunción de inocencia del acusado en virtud, de que en el debate oral y público ni la victima ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, indico su participación en el delito debatido, y mucho menos los funcionarios actuantes que fueron las personas que tuvieron conocimiento directo con el hecho.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA SENTENCIA.

"omissis"

"PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA:

El Artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad, mas no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el tribunal estima que de Iso siguientes hechos objetivos dejado por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado transitaba portando consigo un arma de fuego; b) No hubo otra prueba que justificase el acusado portara el arma incautada; c) El arma era portada por la persona del acusado, entre su vestimenta, d) Que fue la actitud sospechosa del acusado la que motivo la revisión corporal del mismo.

Estas circunstancias objetivas quedaron determinadas y probadas con la declaración de los funcionarios ROMERO MELÉNDEZ GREGORI IVOONY, pregunta: estaba la persona con algún otro objeto que lo relaciona con el hecho. Respuesta: mi compañero le encontró un arma de juego... En que parte. No recuerdo. Adminiculada con lo expuesto con por A URELIO JOSÉ MIJARES BALZA, pregunta: porque lo detiene. Respuesta: en su vestimenta cargaba un arma de fuego. Pregunta: quien le hizo la revisión. Respuesta: mi persona. Pregunta. En que parte del cuerpo, ubican el arma. Respuesta. No recuerdo donde la cargaba…
En consecuencia las declaraciones no desvirtuada durante el desarrollo del debate, al ser firme, conteste y emerger de testigo capaces, que merecen credibilidad para que se le aprecie y se estime como medio idóneo aunado a encontrarse en ejercicio de función pública y en consecuencia considera quien aquí decide que la misma es suficiente para dar certeza, y sobre lo cual hace constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, plenamente identificado participo y es responsable en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal", cometido en perjuicio EL ORDEN PÚBLICO, existiendo plena prueba de la participación del acusado como autor del referido delito, el cual también quedo plenamente demostrado, no existiendo duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto del juicio.

De la presente transcripción se desprende la inmotivación manifiesta, de la recurrida, de manera abstracta concluye quedo demostrada la participación del Acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, a sabiendas que la víctima dejo muy claro que la persona que estaba en la sala no es la que lo Robo y de los dos funcionarios policiales actuantes, dejaron evidente que no se encontraba en la sala del tribunal la persona detenida, a preguntas del Ministerio Publico. Aunado a todo ello los funcionarios policiales no contaron con la presencia de por los menos de dos personas que fungieran como testigos y le dieran credibilidad jurídica a los hechos.

Del análisis presente, se generaron dudas de la participación o no del acusado, lo cual la juez A Quo, debió tomar en cuenta al momento de motivar la decisión, la cual hubiese sido otra de haberlo hecho, y haber cumplido con este principio y garantía constitucional. Sin embargo la sentencia absolutoria fue debidamente motivada por los razonamientos lógicos expuestos y la duda salvable manifestada a favor del acusado.

Y por las razones antes expuestas, adoleciendo de inmotivación, violando lo exigido en los Artículos 157 y 346 ordinales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la Tutela Judicial Efectiva Constitucional del Articulo 26 de nuestra carta magna, solicito expresamente: 1. Se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, 2. Se Celebre nuevamente un Juicio Oral y Público, por un Tribunal distinto al que emitió la sentencia.

PETITUM

Es por estas razones, Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que basándome en el Principio IURA NOVIT CURIA, que esta Honorable Corte declare con lugar la presente Apelación y Anule la sentencia recurrida.

Por último solicito que en el presente recurso se agregue copias certificadas de la sentencia recurrida, en pro de la celeridad procesal y el curso legal correspondiente...”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a decidir los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN JAVIER CONDE, en su condición de Defensor Privado del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, quien interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014 y publicada en fecha 20 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, alegando lo siguiente:
1.-) Que el texto de la recurrida incurre en el vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, ya que la Jueza de Juicio “de manera abstracta concluye quedo demostrada la participación del Acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, a sabiendas que la víctima dejo muy claro que la persona que estaba en la sala no es la que lo Robo y de los dos funcionarios policiales actuantes, dejaron evidente que no se encontraba en la sala del tribunal la persona detenida, a preguntas del Ministerio Publico. Aunado a todo ello los funcionarios policiales no contaron con la presencia de por los menos de dos personas que fungieran como testigos y le dieran credibilidad jurídica a los hechos”.
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso interpuesto y se anule el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, y previo al abordaje de la denuncia formulada, preciso es aclarar, con respecto al vicio de ilogicidad contenido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, que los principios de la lógica como fundamento del criterio judicial, guardan relación con la justificación interna de la sentencia y conducen a la validez formal de la decisión a que ha llegado el Juez. Tienen que ver con la coherencia de la resolución judicial.
Sostiene la doctrina, que de acuerdo a estos principios, la sentencia debe ser abordada por el Juez desde una perspectiva lógico formal: una conclusión es necesariamente verdadera si deriva de la inferencia válida de dos premisas verdaderas, es decir, lógicamente correctas. La justificación interna, nos permite determinar pues, si el paso de las premisas a la conclusión tiene lugar de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico; en suma, trata de la corrección o validez de la inferencia, expresada en la conclusión de la sentencia.
En esta tarea, el silogismo es la estructura mínima de razonamiento lógico-formal de que se hace uso para lograr dicha justificación interna o lógica, de la decisión jurídica. Con relación a ello, el silogismo subjuntivo es una operación lógica que consiste en que el Juez subsume los hechos (premisa menor) en la norma (premisa mayor) y la conclusión es la sentencia.
Como puede apreciarse, las reglas de la lógica tienen que ver con la identificación de la norma aplicable, la determinación de los hechos probados y su subsunción en aquella, produciéndose como conclusión el resultado del fallo. Si esta regla se altera, vale decir, si la conclusión (fallo) no es compatible con las premisas (mayor y/o menor), la sentencia está afectada de manifiesta ilogicidad.
Así pues, para fundamentar una denuncia en la ilogicidad de la motivación, es necesario que el recurrente en su escrito de interposición del recurso, conforme lo ha indicado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 65 de fecha 03/02/2000, señale lo siguiente: (1) en qué consiste la ilogicidad del fallo recurrido; (2) por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya, o el contenido de las pruebas que, a criterio del recurrente, el juzgador apreció de manera ilógica; (3) la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente las pruebas; y (4) la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica.
Ante dichos requerimientos para fundamentar el vicio de ilogicidad, se aprecia del escrito de apelación, que el recurrente indica “es ilógico pensar que si no hay suficientes pruebas que determinen la culpabilidad o responsabilidad en el delito principal de Robo Agravado de Vehículo Automotor, mal podría fundamentar, los indicios concurrentes y razonamientos lógicos del juez para destruir la presunción de inocencia del acusado en virtud, de que en el debate oral y público ni la víctima ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, indico su participación en el delito debatido, y mucho menos los funcionarios actuantes que fueron las personas que tuvieron conocimiento directo con el hecho”.
Ante este alegato, oportuno es precisar, que el ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA fue acusado por la representación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, y así fue ordenada la apertura a juicio en fecha 06 de febrero de 2012.
En fecha 18 de enero de 2013 se inicia el juicio oral y público en contra del ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
Y es en fecha 25 de febrero de 2014, una vez terminada la recepción de las pruebas, cuando al cedérsele el derecho de palabra al representante fiscal para que exponga sus conclusiones, solicita sentencia absolutoria por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, pero además indica: “Se abre una segunda situación, presencia de un arma de fuego, al ministerio público, el hecho esencial nos lleva a determinar, que esta persona, dada la declaración de los funcionarios actuantes, en donde se liga que es la persona a quien le decomisan el arma y quien estaba en el lugar, hay suficientes elementos de convicción se puede solicitar sentencia condenatoria por el delito de Porte Ilícito de arma de fuego, normativa legal venezolana, se identifica como la persona que cargaba el arma de fuego, por ser el elemento principal, no se determino si cometió el Robo”.
En razón de la solicitud efectuada por la representación fiscal, la Jueza de Juicio acordó absolver al ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y condenar por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sin haber hecho la advertencia del cambio de calificación jurídica, conforme lo establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 333. Nueva Calificación Jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las pates que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

De modo pues, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juez de Juicio sobre la modificación posible de la calificación jurídica, para que el acusado prepare su defensa y no sea sorprendida en el curso del juicio.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 06/07/2009, dejó claro que el Juez de Juicio no puede proceder a realizar el cambio de calificación jurídica del delito contenido en la acusación fiscal sin realizar la advertencia previa a las partes, a fin de que tengan la oportunidad de solicitar la suspensión del juicio, o de formular alegatos en relación a la nueva calificación, ya que de lo contrario, se estarían violando los derechos del debido proceso y de la defensa del imputado.
Con base en lo anterior, se aprecia que la Jueza de Juicio no dio cumplimiento a lo contenido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, no le advirtió al acusado antes de terminada la recepción de pruebas, la nueva calificación jurídica por la que lo iba a condenar.
Además de ello, y a los fines de verificar si el fallo impugnado adolece del vicio de ilogicidad, esta Corte observa, que las pruebas recepcionadas en el juicio oral, fueron analizadas por la Jueza de Juicio, acreditando de cada una de ellas los siguientes hechos:
1.-) Con la declaración de la víctima ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ:

“Con dicha testimonial, a criterio de quién aquí decide quedaron determinados los siguientes hechos:
1.- Las Circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos, es decir, que el hecho ocurrió en horas de la mañana, en una cancha de fútbol, ubicada en la Carretera principal de Turen, cuando se le acercan dos sujetos y bajo amenaza con arma de fuego, logran llevarse un vehículo moto de su propiedad.
2.- Que es al día siguiente que coloca la denuncia, y le informan que la moto estaba detenida, que la habían encontrado escondida no sabe dónde.
3.- Que la persona que lo robo, se llama Richard Páez porque, allí dicen que es el quien tiene una banda de roba motos.
4.- Que solo recuerda las características de uno que tenía la cara cortada.
5.- Que el acusado en la sala no es la persona que lo robo, que según los comentarios que le hicieron fue un tal Richard Páez.

Atribuyéndosele pleno valor jurídico a dicha declaración, por tratarse de la persona afectada directamente por el delito, testigo presencial de los hechos, lógico y coherente en su intervención, sin contradicciones que hagan restarle credibilidad a sus dichos”.

Los hechos acreditados por la Jueza de Juicio se encuentran ajustados a las reglas de la sana crítica, ya que circunscribió a lo relatado por la víctima ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, quien manifestó en su declaración: “La verdad no recuerdo la fecha, el que me robó la moto se llama Richard Páez y el ciudadano que está aquí no es el que me robo la moto…”. Y a pregunta de la defensa técnica contestó: “Pregunta: Se encuentra en esta sala la persona que lo despojó de su vehículo. Respuesta: No”. De modo, que la víctima fue contundente en señalar que el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, no fue la persona que le robo su vehículo tipo motocicleta.
2.-) Con la declaración del experto EDWIN CASTILLO:

“Con dicha testimonial que emana de un Experto, a criterio de quien aquí decide quedaron determinados los siguientes hechos:
1.- La existencia de un arma de fuego, Marca Pietro Beretta, calibre 7.65 milímetros acabado superficial cromados y signos de oxidación, giro números de campos seis (06), números de estrías seis (06), y dos balas.
2.- Que el serial de identificación del arma se encontraba limado.
3.- Que el arma de fuego tipo pistola y las balas peritados se encuentran en buenas condiciones de uso y conservación, con seriales limados.
Atribuyéndosele pleno valor jurídico a dicha declaración, por tratarse de la persona idónea por sus conocimientos científicos en la materia para dejar constancia de la existencia legal del arma y balas examinadas, quedando acreditado con dicho medio probatorio la existencia del objeto, arma de fuego, capaz de intimidar a la víctima o de hacerla sentir amenazada”.

De la declaración rendida por el experto EDWIN CASTILLO referida a la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada al arma de fuego y balas incautadas, la Jueza de Juicio da por acreditado la existencia real de los referidos objetos, los cuales son capaces de intimidar y amenazar a la víctima. En razón de ello, su valoración y acreditación se encuentra ajustada a las reglas de la sana crítica, ya que con dicha testimonial sólo se desprende el peritaje practicado a un arma de fuego y a tres (3) balas para aprovisionar arma de fuego tipo revolver.
De dicha testimonial, no se desprende a quién pertenecía dicha arma de fuego o a quien le fue incautada, ya que el peritaje solamente se circunscribió al examen técnico de dichos objetos, como así lo indicó la Jueza de Juicio.
3.-) Con la declaración del experto ORLANDO JOSÉ PEREIRA SERRANO:

“Con dichas testimoniales que emana de un Experto, a criterio de quien aquí decide quedaron determinados los siguientes hechos:
1.- La existencia legal de un vehículo con las siguientes características: realizada un vehículo, MOTOCICLETA, MARCA MD-HAOJIN, MODELO ÁGUILA, COLOR AZUL, SIN PLACAS, TIPO PASEO, USO PARTICULAR, SERIAL CARROCERÍA 813RM9CA7BV006068, Y MOTOR 150CC, SERIAL HJI62FMJI 10566315.
2.-Que los seriales de identificación del vehículo se encontraban en estado original.
3.-Que el vehículo peritado se encuentra en buenas condiciones de uso y conservación y no se encuentra solicitado por ante el CICPC, sin descartar que se encuentre denunciado por ante otro organismo.
4.- Que el vehículo peritado se encuentra relacionado con la investigación iniciada por el Ministerio Público 18F1-2C-1334-11.
Atribuyéndosele pleno valor jurídico a dicha declaración, por tratarse de la persona idónea por sus conocimientos científicos en la materia para dejar constancia de la existencia legal del vehículo examinado, quedando acreditado con dicho modelo probatorio la existencia vehículo automotor, quedando acreditado el objeto material del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor.”
De la declaración rendida por el experto ORLANDO JOSÉ PEREIRA SERRANO referida a la Experticia de Reconocimiento Técnico practicada a la motocicleta plenamente identificada, la Jueza de Juicio da por acreditado la existencia legal del referido vehículo, el cual se encuentra relacionado con la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público. En razón de ello, su valoración y acreditación se encuentra ajustada a las reglas de la sana crítica, ya que con dicha testimonial sólo se desprende el peritaje practicado al vehículo tipo motocicleta.
De dicha testimonial, no se desprende a quién pertenecía dicha motocicleta, sólo que se relaciona con la investigación iniciada por el Ministerio Público en la presente causa, tampoco se desprende quién fue el sujeto que se la robó, ya que el peritaje solamente se circunscribió al examen técnico de dicho vehículo, como así lo indicó la Jueza de Juicio.
4.-) Con la declaración del funcionario policial ROMERO MELENDEZ GREGORY IVOONY:

“Con dicha testimonial, a criterio de quién aquí decide quedaron determinados los siguientes hechos:
l.-Las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, es decir, que fue detenido en la carretera principal del caserío La vega de Turen.
2.-Que el funcionario se encontraba en labores de patrullaje en compañía del funcionario Aurelio Mijares, en la carretera vía al Municipio Esteller recibimos llamada de la central de radio, se estaba cometiendo un hecho a la altura de caserío las vegas.
3.-Que víctima y que este les indica que un ciudadano que se encontraba más adelante lo había despojado de la moto, informando las características de la moto, que fue amenazado con un arma de fuego, siendo incautado un revolver calibre 357.
4.- Que su compañero ubica la moto, la cual fue reconocida por la victima, con la que él se había quedado.
Se le atribuye pleno valor probatorio al referido testigo para acreditar las circunstancias antes señaladas, por tratarse del funcionario policial que interviniera en el procedimiento policial mediante el cual se practicara la aprehensión en situación de flagrancia del acusado una vez que reciben una llamada vía radio y se dirigen al lugar de los hechos en la carretera principal del Caserío La Vega, que él se quedo con la víctima y su compañero aprehendió al acusado, que le fue incautada un arma de fuego y la moto robada se encontraba entre la víctima y el acusado”.

Visto los hechos acreditados por la Jueza de Juicio, esta Alzada observa, que en primer lugar la A quo, da por probado de la testimonial rendida por el referido funcionario policial: “las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, es decir, que fue detenido en la carretera principal del caserío La vega de Turen”, es decir, la Jueza de Juicio acredita que efectivamente el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, fue la persona que resultó detenida, cuando a pregunta de la defensa técnica el testigo fue contundente en señalar: “Pregunta: Se encuentra en esta sala la persona que fue detenida. Respuesta: No recuerdo, eso hace tres años ya”. Por lo que mal puede la Jueza de Juicio llegar a la conclusión de que el acusado fue la persona aprehendida en dicho procedimiento, cuando eso no fue señalado por el funcionario policial que participó en el procedimiento.
Además, el funcionario policial ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY, a preguntas de la representación fiscal, contestó: “…Pregunta: Cuando llega al caserío que observo. Respuesta: El ciudadano victima nos informo de lo ocurrido. Pregunta: A qué altura. Respuesta: Entrando al caserío en la carretera principal. Pregunta: En qué condiciones lo encontró. Respuesta: Estaba pidiendo auxilio. Pregunta: Que les dice que le paso. Respuesta: Que un ciudadano que se encontraba más adelante lo había despojado de la moto. Pregunta: Dio las características de la persona y de la moto. Respuesta: La moto, era una moto azul, de la persona, no. Pregunta: Con que fue amenazado. Respuesta: Con arma de fuego. Pregunta: Que ocurrió con toda esta información. Respuesta: Mi compañero llego más adelante, donde ubico la víctima y le hace la detención. Pregunta: Como fue esa detención. Respuesta: Lo que alcance a ver es que mi compañero le dio la voz de alto lo esposo y lo llevamos al comando. Pregunta: A qué distancia estaba su compañero. Respuesta: Como a 200 metros. Pregunta: Estaba la persona con algún otro objeto que lo relacionara con el hecho. Respuesta: Mi compañero le encontró un arma de fuego, en que parte, no recuerdo.…”.
Es decir, el mencionado funcionario policial fue contundente en señalar, que su compañero fue el que practicó la detención del sujeto que le había robado la motocicleta a la víctima. Y si bien, mencionó en su declaración que su compañero le encontró a dicho sujeto un arma de fuego, al no haber reconocido en sala al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA como la persona que fue detenida en ese procedimiento, mal podría atribuírsele esa arma de fuego incautada al acusado de autos.
Por lo que los hechos acreditados por la Jueza de Juicio no se ajustan a lo relatado por el funcionario policial ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY, en consecuencia, no se aprecia un razonamiento lógico y coherente por parte de la A quo.
5.-) Con la declaración del funcionario policial AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA:

“Con dicha testimonial, a criterio de quién aquí decide quedaron determinados los siguientes hechos:
l.- Las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, es, decir, que fue detenido en la carretera principal del caserío La vega de Turen.
2.-Que el funcionario se encontraba en labores de patrullaje en compañía del funcionario Aurelio Mijares, en el centro de Turen cuando reciben llamada de la central de radio, se estaba cometiendo un hecho a la altura de caserío las vegas.
3.-Que la moto estaba tirada cerca del acusado, el cual aprehenden en virtud que al momento de la revisión portaba arma de fuego.
4.- Que en el lugar de la detención no se presentó ninguna persona se identificó como víctima, que su compañero se mantuvo a su lado durante el procedimiento, revisando la moto.
Se le atribuye pleno valor probatorio al referido testigo para acreditar las circunstancias antes señaladas, por tratarse del funcionario policial que interviniera en el procedimiento policial mediante el cual se practicara la aprehensión en situación de flagrancia del acusado una vez que reciben una llamada vía radio y se dirigen al lugar de los hechos en la carretera principal del Caserío La Vega, indicando que se detiene al acusado en virtud que portaba consigo un arma de fuego que la moto se encontraba cerca del acusado y que en ningún momento se presentó alguna persona que se identificara como víctima”.

Visto los hechos acreditados por la Jueza de Juicio, esta Alzada observa, que la A quo, da por probado de la testimonial rendida por el referido funcionario policial, lo siguiente: “Las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión en situación de flagrancia del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, es, decir, que fue detenido en la carretera principal del caserío La vega de Turen”, así como “que la moto estaba tirada cerca del acusado, el cual aprehenden en virtud que al momento de la revisión portaba arma de fuego”; es decir, la Jueza de Juicio acredita que efectivamente el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, fue la persona que resultó detenida, cuando a preguntas de la representación fiscal el testigo señaló: “…Pregunta: A quien detuvieron. Respuesta: No recuerdo el nombre. Pregunta: Por qué lo detienen. Respuesta: En su vestimenta cargaba un arma de fuego. Pregunta: Quien le hizo la revisión. Respuesta: Mi persona. Pregunta: En que parte del cuerpo, ubican el arma. Respuesta: No recuerdo donde la cargaba. Pregunta: Características del arma. Respuesta: No recuerdo…”.
Además, el funcionario policial AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA fue contundente al señalar a pregunta efectuada por la defensa técnica, lo siguiente: “…Pregunta: Se encuentra en esta sala la persona detenida. Respuesta: No”.
Con base en lo anterior, mal puede la Jueza de Juicio llegar a la conclusión de que el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA fue la persona aprehendida en dicho procedimiento, cuando eso no fue señalado por el funcionario policial que participó en el procedimiento, quien fue enfático al señalar que la persona detenida en dicho procedimiento NO es la persona que se encontraba en sala como acusado, es decir, no era YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA.
Por lo que los hechos acreditados por la Jueza de Juicio no se ajustan a lo relatado por el funcionario policial AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, en consecuencia, se escapan de un razonamiento lógico y coherente.
6.-) Con la prueba documental consistente en la Inspección Nº 2386 de fecha 23/10/2011 practicada en el sitio del suceso, a saber: UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN EL CASERÍO LAS VEGAS ADYACENTE A LA CARRETERA NACIONAL TUREN ACARIGUA, MUNICIPIO VILLA BRUZUAL, TUREN ESTADO PORTUGUESA, la Jueza de Juicio acredita lo siguiente:
“en la cual se deja constancia de del (sic) lugar donde ocurrieron los hechos en una pública (sic), realizando búsqueda de evidencia de interés criminalístico, la cual fue infructuosa en virtud de las condiciones climáticas, se le da valor probatorio por emanar de un funcionario público acreditada para realizar la referida actuación.”

7.-) Con la prueba documental consistente en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23/10/2011, la Jueza de Juicio da por acreditado el siguiente hecho:

“en la cual se deja constancia que la actuación se encuentra relacionada con la causa penal número 18-F1-2C-1334-11, quien fue aprehendido por comisión de la policía al incautársele UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA RANGER, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO, NUMERO DE CAMPO SEIS, NÚMERO DE ESTRÍAS SEIS, LONGITUD DEL CAÑÓN 99,75MM, DIÁMETRO DE CAÑÓN 6,63MM, EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO Y UNIDA ENTRE SI A LA PROLONGACIÓN METÁLICA DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS POR MEDIO DE UN TORNILLO, SISTEMA DE CARGA NUEZ VOLCABLE CON SEIS RECAMARA, SERIAL DE ORDEN LIMADO. 2.-) TRES (03) BALAS PARA APROVISIONAR ARMAS DE FUEGO DEL TIPO REVOLVER, DOS CALIBRE 357 MAGNUN, Y UNA DEL CALIBRE 38 y que el ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, presenta registros policiales”.

Seguidamente la Jueza de Juicio, a solicitud de la representación fiscal procedió a realizar careo entre los funcionarios policiales ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY y AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, conforme a lo dispuesto en el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal, dando por acreditado lo siguiente:

“La prueba ut supra reseñada permite establecer a esta juzgadora que cada testigo es conteste en mantener sus deposiciones, las cuales cotejarlas razonadamente con las otras pruebas debatidas en el juicio, se le otorgara el valor pertinente”.

Con base a la valoración otorgada por la Jueza de Juicio al resultado obtenido del careo efectuado entre los funcionarios policiales ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY y AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, esta Alzada observa, que mantuvo las deposiciones rendidas por cada uno de ellos en su oportunidad, no variando con dicho careo el contenido de las mismas.
Seguidamente la Jueza de Juicio en el acápite denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, da por acreditado el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, del siguiente modo:

“FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Así las cosas debe analizarse si logro demostrase el cuerpo del delito del tipo delictivo que corresponda con el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, previsto y sancionado en el Artículo ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ, en tal sentido el texto normativo prevé:

El artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores señala:
"El que por medio de violencia o amenaza de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años.

El artículo 6 eiusdem señala las circunstancias agravantes:
"La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere;
1) Por medio de amenaza a la vida;
2) Esgrimiendo como medio de amenaza cualquier tipo de arma capaz de atemorizar a la víctima aún en el caso de que no siendo un arma, simule serla;
3) Por dos o más personas.

Las normas in comento describe los elementos que debieron ser probados por el ministerio público, es decir, debe demostrarse la conducta que buscara intimidar a la víctima, amenazar con causarle un daño de cualquier tipo, que se sustraiga de la esfera de la victima el objeto o bien; en tal sentido, la victima manifiesta a viva voz: "...fui a la comisaría de turen y cuando fui estaba la moto detenida; responde a preguntas de la representante fiscal Característica de la moto. Un MD, haoyin azul. Pregunta: En que lugar le roban la moto. Respuesta: En las vegas vía a turen...Pregunta: como fue. Respuesta: Me llegaron con una moto, no recuerdo el color, quede sorprendido, me apuntaron no se con que y yo lo que hice fue agachar la cara. Pregunta: Cuantas personas eran. Respuesta: 2...Pregunta: Que paso. Respuesta: Me despojan de la moto y se van. Pregunta: Que hiciste. Respuesta: Me quede quieto, como siempre llaman para el rescate, y no me llamaron, yo pase por la comisaría y ahí estaba la moto...Pregunta: Cuando pones la denuncia. Respuesta: Al día siguiente...Pregunta: Que señalaste. Respuesta: Que me habían robado la moto, pero no recuerdo las caras de los que se la robaron; se adminicula esta declaración con la ofrecida por el funcionario policial ROMERO MELENDEZ GREGORY IVOONY, "Antes de la detención nos encontrábamos en un recorrido en la carretera vía al Municipio Esteller recibimos llamada de la central de radio, se estaba cometiendo un hechos a la altura de caserío las vegas, fuimos hasta allá vimos a un ciudadano víctima, que informa de un robo...respondiendo al interrogatorio Pregunta: Que les informa la central de radio. Respuesta: Que se estaba cometiendo un robo en el sector la vega. Pregunta: Que les dice que le paso. Respuesta: Que un ciudadano que se encontraba más adelante lo había despojado de la moto. Pregunta: Dio las características de la persona y de la moto. Respuesta: La moto, era una moto azul, de la persona, no; así como del funcionario AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA: "Nos llamaron de la central, que se habían robado una moto, vía a Turen, no recuerdo como andaba vestido el sujeto de la moto; de estas deposiciones se extrae que se cometió un hecho punible cuando un ciudadano es sometido bajo amenazas, por dos ciudadanos portando arma de fuego, quien se llevan una moto de su propiedad con las características siguientes MOTOCICLETA, MARCA MD-HAOJIN, MODELO ÁGUILA; COLOR AZUL, SIN PLACAS, TIPO PASEO, USO PARTICULAR, SERIAL CARROCERÍA 813RM9CA7BV006068, Y MOTOR I50CC, SERIAL HJI62FMJI; ya que son contestes las declaraciones de los funcionarios que reciben un aviso vía radio sobre el robo de una moto vía radio, acreditándose el Cuerpo del Delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, y 2, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio del ciudadano ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ y así se decide”.

Luego de que la Jueza de Juicio dio por acreditado el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, concluyó en que no podía atribuirle participación al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA en dicho delito, fundamentando su sentencia absolutoria en el principio in dubio pro reo, indicando en el acápite “PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA”, lo siguiente:

“PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA:

En cuanto a la participación del acusado, se observa que la victima manifiesta, "...el que me robo la moto se llama Richard Páez y el ciudadano que está aquí no es el que me robo la moto, fui a la comisaría de turen y cuando fui estaba la moto detenida, que la habían encontrado escondida no sé dónde. Pregunta: como fue. Respuesta: Me llegaron con una moto, no recuerdo el color, quede sorprendido, me apuntaron no sé con qué y yo lo que hice fue agachar la cara. Pregunta: Cuantas personas eran. Respuesta: 2...Pregunta: Que señalaste. Respuesta: Que me habían robado la moto, pero no recuerdo las caras de los que se la robaron... Pregunta: Donde ve al acusado por primera vez. Respuesta: Creo que en una audiencia pero me di cuenta que no era el. Usted lo conoce. Respuesta: No...Pregunta: Estuvo usted presente para el momento que encontraron la moto los funcionarios. Respuesta: No. Pregunta: Se encuentra en esta sala la persona que lo despojo de su vehículo. Respuesta: No....; adminiculada a la declaración rendida por el funcionario policial ROMERO MELENDEZ GREGORY IVOONY ".Antes de la detención nos encontrábamos en un recorrido en la carretera vía al Municipio Esteller recibimos llamada de la central de radio, se estaba cometiendo un hechos a la altura de caserío las vegas, fuimos hasta allá vimos a un ciudadano víctima, que informa de un robo, visualizamos otro ciudadano, que él fue el que cometió el hecho se le hace una revisión...Pregunta: Que les dice que le paso. Respuesta: Que un ciudadano que se encontraba más adelante lo había despojado de la moto. Pregunta: Dio las características de la persona y de la moto. Respuesta: La moto, era una moto azul, de la persona, no. ...Pregunta: Estaba la persona con algún otro objeto que lo relacionara con el hecho. Respuesta: Mi compañero le encontró un arma de fuego, en que parte, no recuerdo...Pregunta: Había algunas personas presentes en el sector. Respuesta: Había otras personas. Pregunta: Que informan. Respuesta: Nos informaron que había sido el chamo, eran familiares de la victima...Pregunta: que se encontraba haciendo esta persona vinculada a este hecho. Respuesta: La detención se la realizo mi compañero. Es todo y AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA quien manifestó "...Pregunta: Bajo que argumento realizo usted la detención de una persona. Respuesta: Se detuvo a alguien. Pregunta: A quien detuvieron. Respuesta: No recuerdo el nombre. Pregunta: Por que lo detienen. Respuesta: En su vestimenta cargaba un arma de fuego. Pregunta: Quien le hizo la revisión. Respuesta: Mi persona. Pregunta: En que parte del cuerpo, ubican el arma... Pregunta: Alguien dijo que era dueño de esa moto. Respuesta: Nadie. Pregunta: Ninguna persona se identifico como víctima. Respuesta: No. Pregunta: Esta persona que usted detiene a que distancia de la moto estaba. Respuesta: Como a 30 pasos de la moto. Pregunta: Habían personas adicionales a este señor, cercanos al lugar. Respuesta: No. Pregunta: Que hacia su compañero Gregori Romero. Respuesta: El estaba al lado mió revisando la moto, fue claro y directo la persona afectada por el hecho, en cuanto que la persona señalada como acusado no es ninguna de las personas que lo robo, siendo totalmente contradictorios los dichos de los funcionarios actuantes, en cuanto a los motivos de la aprehensión del acusado, en cuanto al reconocimiento por parte de la víctima del acusado, en el lugar de la aprehensión, siendo que romero manifiesta que la victima estuvo presente y Mijares señala todo lo contrario, creando una duda razonable a esta juzgadora en cuanto a la participación del acusado en los hechos.

En consecuencia, a criterio de esta Instancia y en congruencia con la solicitud fiscal y de la defensa en las conclusiones del debate, quedó plasmado que la representación fiscal no logro demostrar la comisión del delito de acreditar la responsabilidad del acusado en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, y 2, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y en cumplimiento del principio in dubio pro reo como principio autónomo e independiente de la presunción de inocencia, el cual presupone la existencia de una actividad probatoria que no llegan a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, como lo señala Roxin de la siguiente manera:

"...el principio in dubio pro reo no es una regla para la apreciación de las pruebas, sino que aplica solo después de la finalización de la valoración de la prueba, pues si de acuerdo con él una condena exige que el tribunal esté convencido de la culpabilidad del acusado, toda duda en ese presupuesto debe impedir la declaración de culpabilidad." (Claus Roxin. Derecho Procesal Penal, Pág. 111)

En cuanto al in dubio pro reo que es la duda surgida de la falta de pruebas de cargo, o, de las aportadas por las partes que no logran demostrar que el acusado delinquió, lleva implícitamente una actividad mínima del acusador. Toda duda insalvable que surja dentro del proceso, debe beneficiar al acusado, porque la premisa mayor de la presunción de inocencia lo ampara; y el acusador debe ser capaz de desvirtuar esa premisa, demostrándole al juez que el acusado en concreto infringió el régimen jurídico. Si el acusador, no aporta la prueba mínima necesaria para lograr la condena, o si lo hace, esa prueba no produce la seguridad y/o la certeza, emerge la duda en el juez que debe absolver teniendo presente la premisa mayor, que considera que los hombres en general son inocentes.

"El principio in dubio pro reo, como principio autónomo e independiente de la presunción de inocencia, tiene un campo de aplicación u operatividad distinto. Así, mientras la presunción de inocencia opera en los caso de ausencia total de pruebas de cargos practicadas con todas las garantías constitucionales y legales, es decir, en aquellos casos en que se carece de soporte probatorios de cargo, lo que lleva a la absolución del acusado por su parte el in dubio pro reo presupone la existencia de esta actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado, es decir, de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos integrantes del tipo penal y/o la participación en el mismo del acusado, lo que obliga también al juzgador a decantarse por su absolución". (La mínima actividad probatoria. Miranda Estrampes. Pag. 608)

Ahora bien, luego de que la Jueza de Juicio fundamenta la absolución del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1 y 2 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, procede a establecer los fundamentos de hecho y de derecho para dar por acreditado el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, señalando lo siguiente:

“Mas al observar las actuaciones se desprende la comisión de un hecho punible el cual se encuadra dentro del PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, al determinarse que una de las agravantes del delito originalmente imputado es el porte de un arma, que de acuerdo a la experticia practicada resulto ser UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA RANGER, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO, NUMERO DE CAMPO SEIS, NÚMERO DE ESTRÍAS SEIS, LONGITUD DEL CAÑÓN 99,75MM, DIÁMETRO DE CAÑÓN 6,63MM, EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO Y UNIDA ENTRE SI A LA PROLONGACIÓN METÁLICA DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS POR MEDIO DE UN TORNILLO, SISTEMA DE CARGA NUEZ VOLCABLE CON SEIS RECAMARA, SERIAL DE ORDEN LIMADO. 2.-) TRES (03) BALAS PARA APROVISIONAR ARMAS DE FUEGO DEL TIPO REVOLVER, DOS CALIBRE 357 MAGNUN, Y UNA DEL CALIBRE 38; lo cual se advierte al acusado y su defensa y en este sentido se tiene:

Los hechos antes determinados y que quedaron plenamente demostrados en el debate encuadran dentro del Tipo Penal de PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en el Artículo 277 del Código Penal, que prevé:

El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años.

Los elementos objetivos probados del ilícito penal PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ORDEN PUBLICO son:

a) Una acción realizada por el agente que supone que el porte, es decir, cargar consigo un instrumento que se encuentre definido como arma de fuego, sin la correspondiente permisología, tal como describe la experticia practicada al objeto incautado; se trata de un arma de fuego con las siguiente UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA RANGER, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO, NUMERO DE CAMPO SEIS, NÚMERO DE ESTRÍAS SEIS, LONGITUD DEL CAÑÓN 99,75MM, DIÁMETRO DE CAÑÓN 6,63MM, EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO Y UNIDA ENTRE SI A LA PROLONGACIÓN METÁLICA DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS POR MEDIO DE UN TORNILLO, SISTEMA DE CARGA NUEZ VOLCABLE CON SEIS RECAMARA, SERIAL DE ORDEN LIMADO. 2.-) TRES (03) BALAS PARA APROVISIONAR ARMAS DE FUEGO DEL TIPO REVOLVER, DOS CALIBRE 357 MAGNUN, Y UNA DEL CALIBRE 38, que le fue incautada al acusado, e (sic).

b) Con la declaración del experto Edwin Castillo, quien incorpora EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO No. 9700-058-BIC-1966 de fecha 24-10, con la referida experticia se acredita con certeza la naturaleza del objeto incautado.

c) Que la acción del sujeto era portar sin la permisología correspondiente un arma de fuego, ello se acredita con la declaración del funcionario actuante ROMERO GREGORI, donde señala Pregunta: Estaba la persona con algún otro objeto que lo relacionara con el hecho. Respuesta: Mi compañero le encontró un arma de fuego, en que parte, no recuerdo... Pregunta: Describa el arma incautada. Respuesta: Era un revolver calibre 357 y lo expuesto por el funcionario AURELIO MIJARES, "...Pregunta: Por que lo detienen. Respuesta: En su vestimenta cargaba un arma de fuego...".

Los elementos anteriores, debidamente acreditados y valorados en su conjunto tanto en el presente capítulo, dan por demostrado el cuerpo del delito de: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en el Artículo 277 del Código Penal. Así se decide.”

Una vez acreditado el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, la Jueza de Juicio al fundamentar su sentencia condenatoria, procedió a establecer la participación del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA en el mismo, del siguiente modo:

“PARTICIPACIÓN Y RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA:

El artículo 61 del Código Penal, establece una presunción de voluntariedad más no del dolo, por ello se hace necesario establecer los elementos que hace acreditar al Tribunal la intencionalidad (dolo) del acusado en el ilícito imputado, sobre este aspecto el Tribunal estima que de los siguientes hechos objetivos dejados por demostrados anteriormente durante todo el cuerpo de la presente sentencia se acredita tal elemento: a) El acusado transitaba portando consigo un arma de fuego; b) No hubo otra prueba que justificase que el acusado portará el arma incautada; c) El arma era portada por la persona del acusado, entre sus vestimentas, d) Que fue la actitud sospechosa del acusado la que motivó la revisión corporal del mismo.

Estas circunstancias objetivas quedaron determinadas y probadas con la declaración de los funcionarios ROMERO MELENDEZ GREGORY IVOONY "Pregunta: Estaba la persona con algún otro objeto que lo relacionara con el hecho. Respuesta: Mi compañero le encontró un arma de fuego, en que parte, no recuerdo; adminiculada con lo expuesto por AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, Pregunta: Por que lo detienen. Respuesta: En su vestimenta cargaba un arma de fuego. Pregunta: Quien le hizo la revisión. Respuesta: Mi persona. Pregunta: En que parte del cuerpo, ubican el arma. Respuesta: No recuerdo donde la cargaba, siendo ratificado estos testimonios con lo reseñado en el acta policial ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha, 23-10-2011, donde se deja constancia que al hoy acusado la policía le incauta UN ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER, CALIBRE 38, MARCA RANGER, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO, NUMERO DE CAMPO SEIS, NÚMERO DE ESTRÍAS SEIS, LONGITUD DEL CAÑÓN 99J5MM, DIÁMETRO DE CAÑÓN 6,63MM, EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO Y UNIDA ENTRE SI A LA PROLONGACIÓN METÁLICA DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS POR MEDIO DE UN TORNILLO, SISTEMA DE CARGA NUEZ VOLCABLE CON SEIS RECAMARA, SERIAL DE ORDEN LIMADO. 2.-) TRES (03) BALAS PARA APROVISIONAR ARMAS DE FUEGO DEL TIPO REVOLVER, DOS CALIBRE 357 MAGNUN, Y UNA DEL CALIBRE 38. Es todo.

En consecuencia, la declaraciones no desvirtuadas durante el desarrollo del debate, al ser firme, conteste y emerger de testigos capaces, que merecen credibilidad para que se les aprecie y se estime como medio idóneos aunado a encontrarse en ejercicio de función pública y en consecuencia considera quien aquí decide que la misma es suficiente
para dar certeza, y sobre lo cual hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, plenamente identificado, participó y es responsable en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio de EL ORDEN PUBLICO, existiendo plena prueba de la participación del acusado como autor en el referido delito, el cual también quedó plenamente demostrado, no existiendo duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal objeto del juicio, quedando configurado el elemento objetivo o material, cuando el acusado carga consigo, entre sus vestimentas un arma de fuego, siendo que se le dio voz de alto al considerarlo incurso en un delito contra la propiedad, lo condujo a la revisión de persona a la que fue sometido por los funcionarios actuantes, donde se le pudo incautar el arma de fuego, y el elemento subjetivo del delito objeto del juicio quedó configurado cuando el acusado no acredito la permisología pertinente para su porte, lo que demuestra que actuó con voluntad consciente y libre de portar sin el correspondiente permiso el arma de fuego incautada, vale decir, que su acción fue dolosa”.

Ante la motivación empleada por la Jueza de Juicio para atribuirle la participación y responsabilidad al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, acredita los siguientes elementos:

“a) El acusado transitaba portando consigo un arma de fuego; b) No hubo otra prueba que justificase que el acusado portará el arma incautada; c) El arma era portada por la persona del acusado, entre sus vestimentas, d) Que fue la actitud sospechosa del acusado la que motivó la revisión corporal del mismo”.

Ahora bien, se pregunta esta Corte, cómo pudo la Jueza de Juicio acreditar que el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA portaba un arma de fuego entre sus vestimentas y que fue objeto de revisión corporal, cuando los funcionarios policiales ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY y AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, tanto en su declaración inicial como en el careo al que fueron sometidos, indicaron no haber reconocido al acusado presente en sala como la persona que fue detenida en el procedimiento.
De este modo, a pregunta efectuada por la defensa técnica, el funcionario policial ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY, contestó: “Pregunta: Se encuentra en esta sala la persona que fue detenida: Respuesta: No recuerdo, eso hace tres años ya”. Por su parte, el funcionario policial AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA a pregunta efectuada por la defensa técnica, contestó: “Pregunta: Se encuentra en esta sala la persona detenida. Respuesta: No”.
De igual manera, del careo al que fueron sometidos los referidos funcionarios policiales ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY y AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, se desprende de las respuestas dadas, lo siguiente: “…ROMERO: Pregunta: Recuerda usted las características física de la persona detenida. Respuesta: No, recuerdo. MIJARES: No recuerdo. ROMERO: Pudiera reconocer a la persona detenida. Respuesta: No recuerdo. MIJARES: Puede usted identificarla. Respuesta: No recuerdo”.
De tal manera, quedó claramente plasmado del testimonio rendido por dichos funcionarios policiales, testigos presenciales del procedimiento practicado, que no reconocieron al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA presente en sala, como la persona detenida en ese procedimiento, en el que un sujeto portando arma de fuego logró despojar bajo amenaza de muerte la motocicleta propiedad de la víctima ELIOMAR ALEXANDER GELDEZ.
Por ende, si el hecho de que los funcionarios policiales ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY y AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, no reconocieron al acusado como la persona detenida en el procedimiento, y ello sirvió de fundamento para que la Jueza de Juicio absolviera al acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, mal podría luego emplear la A quo el mismo fundamento para condenarlo por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Además, observa esta Corte, que la Jueza de Juicio da por acreditada la participación y responsabilidad penal del acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, de la declaración rendida por dichos funcionarios policiales, en cuanto a las siguientes respuestas:

“con la declaración de los funcionarios ROMERO MELÉNDEZ GREGORY IVOONY "Pregunta: Estaba la persona con algún otro objeto que lo relacionara con el hecho. Respuesta: Mi compañero le encontró un arma de fuego, en que parte, no recuerdo; adminiculada con lo expuesto por AURELIO JOSÉ MIJARES BALZA, Pregunta: Por qué lo detienen. Respuesta: En su vestimenta cargaba un arma de fuego. Pregunta: Quien le hizo la revisión. Respuesta: Mi persona. Pregunta: En que parte del cuerpo, ubican el arma. Respuesta: No recuerdo donde la cargaba”.

De las respuestas dadas por estos funcionarios policiales, esta Corte observa, que la Jueza de Juicio utilizó parte de dichas declaraciones que se referían a la incautación de un arma de fuego al sujeto detenido, omitiendo la parte de las declaraciones en donde ambos funcionarios policiales eran contundentes en señalar que el acusado YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA no era el sujeto detenido en ese procedimiento; posterior a ello, la Jueza de Juicio las concatenó con la prueba documental consistente en un acta de investigación penal que fue incorporada por su lectura, en razón de no haberse logrado la comparecencia del experto que la suscribió.
De modo tal, la Jueza de Juicio no sólo incumplió lo contenido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber advertido el cambio de calificación jurídica, sino que además violentó las reglas de la lógica, al subsumir en el tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (premisa mayor), unos hechos que no quedaron determinados en la sentencia (premisa menor).
De allí, que la sentencia condenatoria proferida por la Jueza de Juicio, al atribuirle al ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, resultó ilógica e incongruente con lo declarado por cada uno de los órganos de pruebas evacuados en el juicio oral, máxime cuando en sentencias de culpabilidad se exige una perfecta correspondencia entre los hechos probados, las pruebas que reconstruyen esos hechos y la sentencia dictada.
En razón de lo anterior, y visto que la Jueza de Juicio incurrió en el vicio de ilogicidad en la motivación de su sentencia, al acreditar unos hechos que no quedaron probados en el juicio oral, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar CON LUGAR la única denuncia formulada por el recurrente. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto al efecto de la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada aclara, que el mismo será la ANULACIÓN SIN REENVÍO de la sentencia impugnada, ello en razón de que el delito por el cual fue condenado el ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, consistente en el PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, no fue imputado por el Ministerio Público, ni fue el delito por el cual presentó la acusación, ni mucho menos por el cual se dictó el auto de apertura a juicio. De allí, que no se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ya que por el delito sobre el cual se circunscribió el proceso, es decir, por el ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, el ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA resultó absuelto.
Al respecto, el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal referente a la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación, indica en su segundo aparte: “Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.
Por esta razón, el carácter acusatorio del proceso penal consiste, en el caso de marras, en que éste sólo puede iniciarse a instancia (imputación-acusación) del titular de la acción penal (fiscal del Ministerio Público) y que el enjuiciamiento se produce sólo y únicamente dentro de los límites de la acusación, que deberá estar concretada a hechos perfectamente descritos y calificados jurídicamente, que deben ser del conocimiento del acusado y de su defensa técnica con anterioridad a la celebración del debate oral y público.
De modo, que aplicar en el presente caso, como efecto de la anulación decretada up supra, lo contenido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la celebración de un nuevo juicio oral y público, sobre la base del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, el cual no fue imputado por el Ministerio Público y sobre el cual no fue acusado el ciudadano YIRBY JOSÉ MASCHIO PARRA, sería violatorio del derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes y a una tutela judicial efectiva; en razón de ello, lo ajustado a derecho es declarar la ANULACIÓN de la sentencia impugnada SIN EFECTO DE REENVÍO A UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO. Así se decide.-
En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió la Jueza a quo, es por lo que esta Corte de Apelaciones, declara CON LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia, se ANULA SIN EFECTO DE REENVÍO A UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO, la sentencia dictada en fecha 25 de febrero de 2014 y publicada en fecha 20 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN JAVIER CONDE, en su condición de Defensor Privado del acusado YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA; y SEGUNDO: Se ANULA SIN EFECTO DE REENVÍO A UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO, la sentencia definitiva dictada en fecha 25 de febrero de 2014 y publicada en fecha 20 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano YIRBI JOSÉ MASCHIO PARRA, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.
Déjese copia, diarícese, publíquese, regístrese, remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.-5940-14
SRGS/.-