TSJ Regiones - Decisión

En fecha 06 de Mayo de 2013, se admite la presente demanda. Debidamente notificada la parte demandada, el tribunal mediante auto de fecha 19 de Julio 2013 (f.17), fija oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Mediación, que se inicio el 05 de agosto de 2013 (fs 18 y 19) y culmino el 07 de octubre de 2013 (fs.53 y 54), sin obtener resultados positivos. Mediante auto de fecha 08 de octubre 2013 (f.55), fija oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de Sustanciación. En fecha 04 de noviembre de 2013 (fs. 99 a 104) se inicia Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, que culmino el 07 de marzo de 2014 (fs. 128 y 129), motivo por el que se ordena remitir expediente a este Tribunal, donde se recibe el 25 de marzo de 2014, siendo fijada el 26 marzo de 2014, oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, que se inicio en fecha el 15 de abril de 2014 (fs. 145 a 147), y culmino el 03 de junio de 2014 (fs. 162 a 164). Cumplidas las formalidades de Ley, se dicto el dispositivo del fallo, Declarando con Lugar la presente acción.

MOTIVA

En la presente acción basada en causa legal, CUSTODIA, se ha cumplido con las formalidades de ley, incoada por el ciudadano OSCAR ENRIQUE RODRIGUEZ, antes identificado, en representación de su hijo, previamente identificado, en contra de la ciudadana MARIA ANGELICA ALEJOS MUNOZ, también identificada en autos.
Se desprende de la copia certificada de Partida de Nacimiento, inserta a al folio cinco (05) del presente expediente, la filiación del niño se omite , con las partes, lo que permite determinar la competencia de este Tribunal para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 177, Parágrafo Primero, literal “c”, por lo que se valora amplia y positivamente de conformidad con los Artículos 1.357 y 1.359 Código Civil.
Argumenta, el demandante que el niño ha estado con él desde su nacimiento, debido a la separación que tuvo con la madre, ella lo dejo a su cargo por cuanto quería vivir a su modo o en libertad sin el niño y desde entonces no ha permitido que regrese a la casa y le esta negando el derecho al estudio al niño. Que la mamá no tiene como mantenerlo porque no trabaja ni estudia, vive en un cuartico de barro que tiene en casa de la mamá. Que amenaza al niño diciendo que si regresa con él, no lo vuelve a buscar más. Que la presente solicitud la hace porque ha tenido al niño desde su nacimiento, y no le ha faltado nada porque él trabaja como docente para darle todo lo que su hijo necesita, cosa que la madre nunca ha hecho desde su nacimiento. Razón por la que de conformidad con lo establecido en los artículos 177, parágrafo Primero Literal “c” y 453 en concordancia con lo establecido en los artículos 361 y 363 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, demanda a la precitada ciudadana para que convenga o en su defecto mediante sentencia definitiva sea declarado por este Tribunal.
La parte demandada, debidamente notificada no dio contestación a la demanda ni por si ni por medio de apoderado, y sólo compareció a la primera sesión de la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, sin lograr acuerdo alguno y a la Audiencia de Juicio.
Así los hechos, quien sentencia observa:
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el contenido de la Responsabilidad de Crianza, comprende:

“… el deber y el derecho compartido, igual e irrenunciable, de padre y de la madre de AMAR, CRIAR, FORMAR, EDUCAR, CUSTODIAR, VIGILAR, MANTENER Y ASISTIR MATERIAL, MORAL Y AFECTIVAMENTE A SUS HIJOS E HIJAS, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivo físicos de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal)

Por su parte el artículo 359, Ejusdem, establece:

“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos e hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento…Para el ejercicio de la Custodio se requiere el contacto directo con los hijos e hijas, y por tanto deben convivir con quien la ejerza…”. (Subrayado del tribunal)

De acuerdo las citadas normas padre y madre tienen que ejercer en igualdad de condiciones la Responsabilidad de Crianza, so pena de responder civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. Esta responsabilidad de crianza, conlleva, además de la educación, asistencia material, entre otros aspectos, la custodia del hijo, atributo que versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo.
Al respecto, nuestra legislación especial, ha previsto que cuando padre y madre vivan en residencias separados, deben decidir de común acuerdo lo referente a la Custodia, o lugar de habitación o residencia, caso contrario el Juez determinará a cual de ellos corresponde.
En consecuencia, dado que en el caso que nos ocupa no fue posible lograr la mediación entre las partes respecto al ejercicio de la custodia de su hijo, es necesario, en primer lugar, analizar las pruebas evacuadas en la Audiencia de Juicio, a saber:
A) DOCUMENTALES:
♦ Acta Expositiva N° 18F4-2C-145-13 y 18-F4-2C-146-13 insertas a los folios siete (07) y ocho (08) de fecha 23-04-2013, ante la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público. Se aprecian y valoran amplia y positivamente adminiculada a testimoniales evacuadas en la audiencia de juicio, al reafirmar los hechos planteados en la demanda.
♦ Constancia de Residencia, inserta al folio cincuenta y ocho (58) emitida por el Consejo Comunal del Barrio Obrero Sector I del Municipio Autónomo Esteller, Píritu Estado Portuguesa, de fecha 05-05-2013. Dicha documental no impugnada por la contraparte se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “b”, “j” y “k”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al demostrar que el niño previamente identificado vive con su padre desde su nacimiento en esa dirección.
♦ Constancia de Trabajo del demandante inserta al folio cincuenta y nueve (59) suscrita por el Director de la Unidad Educativa Nacional “Antonio Ignacio Rodríguez Picon”, Esteller Estado Portuguesa, en fecha 30 de Julio de 2013. Se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al conocer la capacidad económica del obligado, por ende su estabilidad social.
♦ Constancia de Estudio, Informe, y Constancia de Inscripción, del niño Dylan Alexander Rodríguez Alejos, insertas a los folios sesenta (60) a sesenta y dos, adminiculada a Guía de Interacción Docente Familia, que riela a los folios sesenta y tres (63) a noventa y cuatro (94), emanadas del Centro de Educación Inicial “Niño Simon Bolívar” Píritu Estado Portuguesa. Se aprecian y valoran amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, al demostrar que al niño Dylan Alexander, se le garantiza el derecho a la educación, que se encuentra formalmente inscrito en una institución educativa debidamente registrada, que asiste regularmente a clase, mostrando buen rendimiento y que el demandante es su representante ante esa institución educativa.
♦ Constancia, inserta al folio ciento trece (113), suscrita por la docente Marilena Zolano, del Centro de Educación Inicial “Niño Simon Bolívar” Píritu Estado Portuguesa, en fecha 17 de febrero de 2014. Se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literales “b”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, como complementa para demostrar el desarrollo escolar del niño previamente identificado.
♦ Informe Técnico Integral, inserto de los folios ciento quince (115) al ciento veintiséis (126) y su complemento cursante a los folios 158 a 161, por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual a tenor de lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes constituye “una experticia”, y como tal se aprecia y valora amplia y positivamente por emanar de funcionario público competente e ilustrar a quien decide sobre las condiciones bio- psico sociales y la dinámica del grupo familiar valorado.
♦ TESTIMONIALES: De los ciudadanos AGUILAR MELEAN JESUS FRANCISCO, titular de la cédula de identidad Nº V-18.322.072 y MENDEZ CAMACHO TOMAS ALCIVIADES, titular de la cédula de Identidad N° V- 9.842.848. Las cuales se aprecian y valoran amplia y positivamente por quien sentencia, ya que de manera clara, precisa, concordante y contundente, dan fe de los hechos descritos por el demandante, que por ser sus vecinos, amigos que han presenciado la dinámica familiar de las partes y su hijo.
En segundo lugar, es menester, ponderarse el interés superior del niño Dylan Alexander, a cuyo efecto se toma en consideración, los aspectos factuales en los que se encuentra inmerso, su opinión y por ende la condición especifica como persona en desarrollo.
En este sentido tenemos:
● Entre las obligaciones que los progenitores deben cumplir producto del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, esta la de garantizar a sus hijos, la asistencia material, es decir, el sustento, vestido, habitación, educación, cultura, educación médica, por tanto, deben alimentar, custodiar, vigilar, orientar, cumplir y respetar los horarios de la comida, descanso, estudio, entre otros derechos de su hijo.
La vigilancia, implica, “una suerte de vigilia o atención permanente y diligente sobre la persona del hijo, que abarca, tanto, la seguridad, como su salud y su moralidad. La vigilancia implica una supervisión de sus actos y…” (Dra. Georgina Morales. Pág.411 “La co-parentalidad en el ejercicio de la guarda”, en la obra.”Tercer año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”). (Subrayado del Tribunal)
La orientación moral y educativa, en el entendido que el derecho a la educación, no sólo, implica la obligación de inscribirlo oportunamente en una institución educativa, como lo ordena el artículo 54 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino también de exigirles, vigilarlos, guiarlos en su asistencia regular a clases, participar activamente junto a ellos en su proceso educativo, de orientación moral, valores, éticos, profesionales.
El poder disciplinario, de corrección, adecuada a su edad, sin violencia o maltrato físico o mental, o exponerlos alguna situación de riesgo no amenaza a los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, cabe resaltar, igualmente lo dispuesto en el artículo 5 Ejusdem, en el que se establece: “…El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir, material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas…”
Que en el caso que nos ocupa, los hechos descritos por el demandante, quedaron plena y notoriamente demostrados. Es así, como los testigos, entre otros aspectos, declaran:
El primer testigo ciudadano JESUS FRANCISCO AGUILAR, al preguntarle si sabe y le consta que el niño Dylan desde su nacimiento se encuentra con su padre, contesto: “Si desde su nacimiento hasta que me entere que tuvieron su diferencia y se separan y el niño empezó a vivir un tiempo en la casa de su mamá, y tengo entendido que luego llegaron a un acuerdo que el niño un tiempo estaría con su mamá y con el otro, actualmente el niño esta con su padre”. Al preguntársele si es cierto y le consta que los progenitores han cumplido con sus obligaciones de padres, contesto: “Considero que el señor Oscar ha cumplido con sus obligaciones de padre desde el día que nació, veo como obligaciones educación y estabilidad económica…la madre lo cumplía con el tiempo que vivía con ella, hasta un día que fuimos a visitarlo nos enteramos que el niño no asistía a clase, … no estaba estudiando, de hecho no lo conocían en el colegio, en otras oportunidades que lo visitamos el niño andaba en interiores y sucio…”. A repreguntas de la contraparte, responde: “…el niño un lapso de tiempo está con el papá y el otro lapso de tiempo con la mamá, que viva con el padre como un año o menos de un año que vive con él y estudiando por donde vive el papá.” OTRA: “No ha cumplido con todos…la educación es uno… de los deberes como padres…anexo a eso…cuando el niño se iba con la madre y volvía con el papá era notable la perdida de peso…aparte de eso traía un lenguaje no apropiado para su edad… OTRA: …no tenía rutina pediátrica, por las condiciones en que vivía, un rato con el papá y otro rato con la mamá...”. Al ser interrogado por esta sentenciadora, contesta:”…viví junto a ellos y en la mayoría de veces, estuve presente, no fue un chisme nadie me lo contó lo presenciaba”
Mientras que el ciudadano TOMAS ALCIVIADES MENDEZ CAMACHO, al preguntarle si sabe y le consta que el niño Dylan desde su nacimiento esta con su padre contesto: “Si” OTRA: “Si los dos han cumplidos con sus obligaciones”. OTRA: “De hecho cuando él no era profesional vendía perros calientes y cumplía con sus obligaciones”. A repreguntas de la juez, contesta:”…no cumple porque fue una ruptura, el padre tuvo que tomar la decisión de mantenerlo,…ella no tiene trabajo y son tres niños para mantenerlos.”.
Del Informe Técnico Integral practico por el Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se concluye “…que ambos padres están en la capacidad de asumir la crianza del niño…presentando…signos e indicadores de apegos emocionales y familiares con ambos progenitores, haciéndose necesario fomentar los contactos o convivencia, permitiéndole al niño desenvolverse satisfactoriamente dentro de su entorno…”.
No obstante, igualmente se desprende de dicho Informe que aún cuando el niño Dylan Rodríguez, evidencia un desarrollo psicológico sano estable y apego emocional con ambos padres, se hace necesario fomentar los lazos afectivos con la madre biológica.
Por otro lado, cabe destacar que la Directora del Centro de Educación Inicial niño “Simón Bolívar” Píritu, estado Portuguesa, manifiesta a la Trabajadora Social adscrita al mencionado equipo multidisciplinario, que el identificado niño se encuentra inscrito en esa institución educativa, que el mismo se observa tranquilo, comparte con sus amiguitos, realiza actividades, que en ningún momento se ha notado cambio de agresividad, lenguaje coherente.
Mientras que la Directora de la Unidad “Trina de Moreno”, ubicada en Barrio Brisas del Aeropuerto, San Rafael de Onoto, informa que el niño, no se encuentra registrado en esa Unidad Educativa, que la madre en una ocasión lo llevo de oyente, según ella en espera de documentación para ser inscrito.
En cuanto al aspecto social del padre vale resaltar que el grupo familiar se encuentra conformado por el demandante, su concubina, y la hija de ésta, que viven en una casa, distribuida en tres cuartos, sala, recibo, comedor, cocina y dos baños, el primer cuarto es exclusivo para la pareja de la casa, el segundo para el niño y el tercero para la niña.
Respecto a la demandada, se observa que su grupo familiar lo conforma su concubino, y dos hijos, que cohabitan una vivienda en calidad de alojada (herencia) de hermanos, junto a otros dos (2) grupos familiares, depende económicamente del trabajo que realiza el padre de las niñas, la demandada no cuenta con un ingreso propio, ni estabilidad laboral. Que en dicha vivienda existe hacinamiento, y para el momento de la visita las condiciones era precarias.
Todo lo anterior permite concluir a esta sentenciadora que si bien la progenitora en la audiencia de juicio manifestó y mostro interés en ejercer la responsabilidad de crianza de su pequeño hijo, no es menos cierto, que durante el desarrollo del presente procedimiento mantuvo una posición indiferente, tranquila, sólo compareció a la primera sesión de la audiencia preliminar en fase de mediación, desaprovechando la gran oportunidad de dirimir la problemática planteada a través de la mediación, aunado a que no demostró nada que le favorezca, no contesto la demanda, no ejerció su derecho a prueba, por lo que no existen elementos probatorios en autos que permitan a está sentenciadora desvirtuar no sólo los hechos descritos por el demandante en su escrito libelar, sino además, los resultados del informe técnico integral, fundamentalmente en cuanto al hacinamiento habitacional, la inestabilidad laboral, el incumplimiento del derecho a la educación de su hijo.
Ciertamente la situación económica no puede constituir causal suficiente para suspender el ejercicio de la custodia, sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se trata exclusivamente del aspecto económico, sino de las condiciones socio – económicas, físico – ambientales, y familiares de la demandada, que no brindan seguridad, mínima comodidad a las necesidades de su hijo, frente a las condiciones bio- psico- sociales, ambientales y familiares del demandante que si ofrecen mejor nivel de vida a su hijo.
Al respecto el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dice: “Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de: a.- Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud, b.- Vestido apropiado al clima y que proteja la salud, c.- Vivienda digna, segura, higiénica y saludable, con acceso a los servicios públicos esenciales.”.
No obstante, lo anterior, no puede quien sentencia pasar inadvertida la opinión del niño Dylan Alexander, quien como la mayoría de los niños manifiesta abiertamente querer a ambos padres, que le gustaría estar con los dos.
En este sentido, es necesario aclarar, que aún cuando las “Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los Procedimientos Judiciales”, establecen que la opinión de los niños, niñas y adolescentes no constituye medio de prueba, debe el Juez ponderar sus dichos sobre la base de su interés superior, tomando en consideración, sus condiciones especificas de niño como persona en desarrollo que requiere no solo atención material, vivienda, vestido, sino también es indispensable brindarle estabilidad, protección, garantizarle su derecho a la educación, lo cual, por los momentos no es posible alcanzarlo al lado de su madre, quien a pesar de su voluntad, de su buena intención y amor por su hijo, no cuenta actualmente con los medios y condiciones mínimas necesarias para que Dylan disfrute de un nivel de vida adecuado, que garantice entre otros derechos, el derecho a la seguridad, al ambiente, a la salud, educación, por lo que forzosamente, en este caso, debe colocarse la balanza y equilibrar cual de los padres cuenta con mejores condiciones bio-psico- sociales para que el niño crezca, se desarrolle en un ambiente saludable, seguro, que le garantice una mejor expectativa de vida, sin que ello pueda interpretarse como privación a la madre de los atributos que ejerce respecto a su pequeño hijo, por lo que deben los progenitores, cultivar, fomentar cada día los vínculos materno – filiales que permita en la medida de lo posible retribuir la separación física de los padres.
En este orden de ideas, quien sentencia, de acuerdo al principio de inmediación observa plena integración e identificación de Dylan con ambos padres, y a la vez, los progenitores, aparentan acuerdo entre ellos en cuanto a la convivencia con el niño, en otras palabras, de las actas procesales y especialmente de la declaración de los progenitores obtenida en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se desprende que Dylan durante la semana se encuentra bajo la responsabilidad y protección paterna, mientras que los fines de semana la madre asume dicha responsabilidad. Por tanto, si las partes afianzan con sinceridad, con objetividad los lazos de entendimiento, de comunicación, de responsabilidades filiales, puede funcionar perfectamente la custodia compartida, que evidentemente, conlleva amplio beneficio para su hijo, en pro su crecimiento sano e integral.
En consecuencia, se insta a los progenitores a deponer sus posiciones y aptitudes negativas frente a la problemática planteada, a buscar de ser posible orientación profesional, que les permita adquirir herramientas para fortalecer su rol materno – paterno, filial, dado que la responsabilidad de crianza es un deber y un derecho igual e irrenunciable de ambos padres, el ejercicio de la custodia no es sino convivir bajo el mismo techo que el padre custodio, manteniéndose todas y cada uno de los otros atributos emanados de la patria potestad y por ende de la responsabilidad de crianza, por lo que ambos padres deben generar oportunidades efectivas donde madre e hijo refuercen sus lazos de afecto, amor, pero bajo criterios de estabilidad, seguridad, respecto, protección y atención de su pequeño Dylan Alexander.
En consecuencia, siendo que el demandante, logro demostrar los hechos expuestos en el escrito libelar, que además reúne condiciones bio- psico- sociales para ejercer la custodia de su hijo, a quien le ha brindado los cuidados que por su corta edad requiere, le ha garantizado y asegurado, educación, vestido, vivienda, recreación, orientación, razón por la que en la parte dispositiva del presente fallo debe declarar Con Lugar la presente demanda. Y ASI SE DECIDE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción. E igualmente se deja constancia fue oída la opinión del niño identificado en autos.
D I S P O S I T I V A

Por todas las razones de hecho y de derecho éste Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de CUSTODIA intentada por el ciudadano OSCAR ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 19.903.359, actuando en representación de su hijo se omite actualmente de cinco (05) años de edad, en contra de la ciudadana MARIA ANGELICA ALEJOS MUÑOZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.562.376, todos identificados en autos. En consecuencia se DECRETA que la CUSTODIA del niño se omite, en lo adelante debe ser ejercida por su padre ciudadano OSCAR ENRIQUE RODRIGUEZ MARTINEZ, residenciado en la Carrera 13, entre calles 9 y 10, Casa S/N, Píritu Estado Portuguesa.
Se advierte al referido ciudadano del derecho que tiene su hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con la madre, por lo que debe facilitar y generar oportunidades para que Dylan Alexander comparta el mayor tiempo posible con su madre, sin que ello, perturbe sus actividades y descanso propio a su edad. Igualmente se advierte que de acuerdo a lo establecido en el artículo 361 Ejusdem, que toda variación de las circunstancias que motivaron el presente fallo, puede ser revisada o modificada fundamentada en el interés superior del niño arriba identificado.