TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 90

ASUNTO Nº: 6380-15

PONENTE: ABG. JOEL ANTONIO RIVERO.

DEFENSORA
PÚBLICA: ABG. MARISOL PERDOMO

FISCALÍA: SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

IMPUTADO: LEDEZMA EDWARD ADRIAN

DELITO: USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIER Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COAUTORÍA.

VÍCTIMA: PINEDA RAFAEL ANGEL.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE GUANARE

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.
________________________________________
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Marzo de 2015, por la Abogada MARISOL PERDOMO, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad, en su condición de Defensora del ciudadano LEDEZMA EDWARD ADRIAN, en contra del auto dictado en fecha 27 de Febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, sede Guanare, en el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, y 3 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del ciudadano PINEDA RAFAEL ANGEL.

Por auto de fecha 31 de enero de 2015, se declaró la admisibilidad del recurso interpuesto.

Realizado los trámites procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a dictar sentencia, en los siguientes términos:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 25 de Febrero de 2015, La Fiscal Decima Auxiliar Interina del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, con Competencia en Materia de Proceso, Abogada DANISA FABIOLA REVILLA BRAVO, puso a disposición del Juzgado Primero de Control Extensión Acarigua del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al ciudadano LEDEZMA EDWARD ADRIAN, solicitando que se fije audiencia de presentación de imputado para exponer los alegatos de hecho y de derecho.

En fecha 25 de Febrero de 2015, en la audiencia de presentación para calificar la flagrancia, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control Nº 1 Extensión Acarigua, declinó la competencia del conocimiento del asunto al Circuito Judicial Penal de esta ciudad, de conformidad a lo establecido en los artículos 58, 62 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 27 de Febrero de 2015 por el Tribunal de Control Nº 02 Sede Guanare, en esa misma fecha se fijó y celebró audiencia de presentación en la que, el Ministerio Público le imputó al ciudadano EDWARD ADRIAN LEDEZMA, la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, solicitando se califique la aprehensión en flagrancia, se aplique el procedimiento ordinario y se imponga al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA DECISION RECURRIDA

La Jueza Segunda de Primera Instancia en funciones de Control, a los fines de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, señaló:

“…. Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que éste Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Policial de fecha 23-02-2015, suscrita por el funcionario SUPERVISOR JEFE (CPEP) CASTELLANOS WILMER, adscrito a la Estación Policial G/J Manuel Piar (COMISARIA OSPINO), quien dejó constancia: “2015, En esta misma fecha siendo las 11:50 horas de la noche, compareció por ante este Despacho el funcionario: SUPERVISOR JEFE (CPEP) CASTELLANOS WILMER, titular de la cédula de identidad N° V-11.400.314, adscrito a este Cuerpo y destacado en la Estación Policial G/J Manuel Piar (COMISARIA OSPINO), quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy Lunes 23-02-15, me encontraba en el ejercicio de mis funciones, realizando labores de patrullaje por el Municipio Ospino, en compañía del OFICIAL (CPEP) COLMENAREZ OMAR, titular de la cédula de identidad N° V-18.102.527, en unidad Radio Patrullera signada con el N° 816, cuando recibimos información vía radio transmisor por parte de Control de las Operaciones Policiales, acerca del robo de un vehículo en la ciudad de Guanare aproximadamente a las 09:20 horas de la noche, el cual posee las siguientes características: TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR AZUL, PLACA A77AD0V, el cual presuntamente vendría con sentido hacia la ciudad de Acarigua, por tal motivo procedimos a realizar un patrullaje minucioso por la vía antes mencionada, con la intención de interceptar el vehículo si llegase a pasar por el Municipio, posteriormente siendo aproximadamente las 09:45 horas de la noche llegando a la Entrada del Caserío Tierra Buena observamos un vehículo que venía aparentemente desde la ciudad de Guanare con sentido hacia nosotros, la cual coincidía con las características aportadas por Control de las Operaciones Policiales, motivo por el cual le hicimos señas de que detuviera el vehículo, encendimos la coctelera y le hablamos por el alta voz solicitándoles que detuvieran el vehículo, pero el conductor hizo caso omiso y aceleró el vehículo, motivo por el cual procedimos a seguirlo, en vista de que los mismos no detenían el vehículo procedimos a solicitar apoyo policial vía radio transmisor, presentándose los funcionarios OFICIAL JEFE (CPEP) RONDÓN GIOVANNY, titular de la cédula de identidad N° V-14.092.891, en compañía de! funcionario OFICIAL (CPEP) LINARES HÉCTOR, titular de la cédula de identidad N° V-20.318.153, a bordo de la unidad Motorizada marca Suzuki, modelo DR-650, de color blanco, quienes nos apoyaron y logramos interceptar el vehículo en la misma Troncal 5, a la altura de la Finca La Productora, donde observamos que dentro del vehículo iban 03 sujetos, seguidamente y no sin antes identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial, les solicitamos que se desmontaran del vehículo, acto seguido les solicitamos que exhibieran si tenían entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, a lo que hicieron caso omiso, motivo por el cual el funcionario OFICIAL JEFE (CPEP) RONDÓN GIOVANNY, procedió a realizarles una revisión de persona amprados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Pena!, no encontrándole al sujeto que vestía chaqueta de color azul con franjas amarillas UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA ORINOQUIA, MODELO CM295, SERIAL E7Q9KE92C1913623, COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA ORINOQUIA, mientras que a los otros dos sujetos no se les encontró objeto alguno de interés criminalístico, acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a identificar a los ciudadanos aprehendidos quedando identificados de la siguiente manera: El Conductor: manifestó no poseer la documentación y dijo ser y llamarse: Adolescente: PÉREZ COLMENÁREZ ALEXANDER FRANCISCO, indocumentado, venezolano, natural de Araure, Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 20-12-98, de 16 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio El Limoncito, Parte Alta, sector las invasiones, Acarigua, Estado Portuguesa, El Copiloto: LEDEZMA EDWARD ADRIÁN, venezolano, estado civil soltero, de 42 años de edad, nacido en fecha 06-09-72, titular de la cédula de identidad N° V-11.879.016, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, de profesión Obrero, residenciado en El Barrio El Limoncito, calle principal, casa s/n, Acarigua, Estado Portuguesa, y el que vestía Chaqueta de color azul con franjas amarillas: Adolescente: ROJAS ESCALONA DEIBIS ISAAC, venezolano, natural de Araure, Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 29-08-98, de 16 años de edad, soltero, de profesión u oficio indefinido, titular de la cédula de identidad N° V-26,568,729, residenciado en el Barrio El Limoncito, Parte Alta, sector las Invasiones, Acarigua, Estado Portuguesa, seguidamente el funcionario OFICIAL (CPEP) LINARES HÉCTOR, procedió a realizarle una inspección al vehículo cual posee las siguientes características: UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350 4X4 EFI/F-350, AÑO 2009, COLOR AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA 8YTKF375398A25058, PLACA A77AD0V, CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, en el interior del mismo no fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico, en vista de la situación y ante el valor criminalístico que representa tal hecho y en vista que nos encontramos frente a un delito de flagrancia contemplado en el artículo 234 del COPP, por uno de los Delitos Contemplados en la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, procedimos a la detención y a las 10:00 horas de la noche a la Imposición de sus Derechos contemplados en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenado con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LEDEZMA EDWARD, mientras que a los adolescentes se les impuso de sus derechos contemplados en el artículo 654 de la LOPNNA, posteriormente procedimos a realizar el traslado de los ciudadanos detenidos conjuntamente con el vehículo incautado hasta la sede de la Estación Policial Ospino, para continuar con el proceso de ley, acto seguido procedimos a informar a Control de las Operaciones Policiales sobre el procedimiento realizado quienes nos facilitaron el número telefónico del presunto dueño a quien le informamos sobre la recuperación del vehículo y que debía trasladarse hasta esta sede policial con la finalidad de que formulara la denuncia formal, ya que se encontraban tres personas detenidas, posteriormente siendo las 11:30 horas de la noche se presentó un ciudadano quien para los efectos de la presente acta se denominara "ÁNGEL" se omiten más identificaciones por medidas de protección, SEGÚN LO PREVISTO EN LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS Y DEMÁS PERSONALIDADES, a quien se le explicó el procedimiento a seguir y efectivamente realizó la denuncia formal, posteriormente se le dio cumplimiento a ¡o ordenado en el artículo 116 del COPP, realizándole llamado vía telefónica al Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua a cargo del Abg. Carlos Colina, y al Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua a cargo del Abg. Edgar Echenique, a quienes se les informó de los hechos y que el procedimiento sería remitido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, a fin de continuar con el proceso correspondiente.

2.- Acta de denuncia de fecha 23 de febrero de 2015, por parte de la el Ciudadano: "ÁNGEL", (se omite nombre por razones de ley), quien expuso: “…El día hoy Lunes 23-02-15, aproximadamente a las 09:20 de la noche, iba en mi camión MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR AZUL, cuando llegué a la Panadería Orquídea de Oro, ubicada en la avenida principal del Barrio La Comunidad Vieja, se fue la luz en todo el sitio, en ese momento llegaron aproximadamente 06 hombres en 03 motos y un carro verde claro con casco de taxi, allí se bajaron del carro 03 hombres y uno de ellos me apuntó con un arma de fuego, vestía una chaqueta azul con franjas amarillas, era blanco, de contextura un poco gordo, muy joven creo que era menor de edad, él me dijo "quiero el camión solamente para salir del perímetro porque dejamos muerto al tipo ese junto de la cárcel" los 03 subieron al camión, los otros no los pude detallar bien porque estaba muy oscuro y no se me acercaron, arrancaron el carro con sentido hacia el CICPC, los 03 motorizados se fueron delante del camión y el carro iba detrás del camión, allí los perdí de vista, luego llamé al 171 para informarles lo que había sucedido, luego aproximadamente a las 10:30 de la noche recibí una llamada telefónica donde me informaron que el camión había sido recuperado en Ospíno, por lo que inmediatamente me fui hasta allá. Es todo".

3.- Acta de Investigación Penal de fecha 25-02-2015, suscrito por el funcionario detective Kevin Aponte adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Acarigua.

4.- Experticia N° 9700-058-LAB-352 de fecha 25-02-2015. “…El suscrito: Detective Gómez Mitchell, funcionario designado para realizar Experticia a lo solicitado según oficio 192-15 (Policía del Estado Portuguesa), relacionado con la causa número MP-81858-2015, previo conocimiento de esta representación fiscal, de conformidad con ¡o establecido en el artículo 223, 224, 225 del Código Orgánico Procesal penal:

MOTIVO: Practicar experticia de reconocimiento técnico, Análisis de Funcionalidad, Vaciado de Contenido de mensajes de textos (entrantes y salientes) y relación de llamadas. Según oficio N° 192-15 (P.E.P).-

EXPOSICIÓN: El material recibido consiste en:

01.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de color Negro, Marca Orinoquia; Modelo CM295 Serial: E7Q9KE92C191323; con su respectiva Batería marca Orinoquia color negro. La pieza en cuestión se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento.-

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado en compañía de los adolescentes (se omite identidad por razones de Ley), fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Estación Policial G/J Manuel Piar (COMISARIA OSPINO), específicamente a la altura de la troncal 05 cerca de la Finca La Productora, cuando pretendían huir de la persecución emprendida por parte de los funcionarios aprehensores que se originó en la entrada del caserío Tierra Buena, en el vehiculo que minutos antes le habían despojado de la victima, siendo las características del vehiculo CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR AZUL, PLACA A77ADOV, la cual era tripulado por tres sujetos, entre ellos el imputado Edward Adrián Ledezma, quien ocupaba el puesto de copiloto del referido vehiculo; así las cosas el Tribunal acoge las precalificaciones jurídicas dada por el Fiscal del Ministerio Público, como Robo Agravado de Vehiculo Automotor en grado de coautoría, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el artículo 6 numeral 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor y en concomitancia con el 83 del Código Penal Venezolano; y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección, de niños, niñas y del adolescente, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas de los mencionados tipos penales.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son Robo Agravado de Vehiculo Automotor en grado de coautoría previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con el articulo 83 del código Penal y el delito de Uso de Adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264, de la Ley Orgánica de protección del Niño Niña y Adolescente, en perjuicio de los adolescentes (se omite identidad por razones de Ley), para lo cual estamos en presencia de concurso de delitos y la pena que podría llegar a imponerse excede de los diez (10) años; y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

III
DEL RECURSO DE APELACION

La abogada MARISOL PERDOMO, con base en los numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta el recurso de apelación, alegando que la privación judicial preventiva de libertad de su defendido le produce un gravamen irreparable. En tal sentido, señala:

“ (….OMISSIS…..)

Conforme a lo establecido en los ordinales 42 y 52 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos de mi representado, el recurso ordinario de APELACIÓN DE AUTOS contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa N2 2C-9842-15, de fecha 27 de FEBRERO del 2014, en virtud de haberse decretado contra mi representado medida privativa de libertad.

CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y PE DERECHO QUE EMERGEN
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

En fecha de fecha 27 de FEBRERO del 2014, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, antes mencionado, promovida por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde se le imputó la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO COAUTORSA, PREVISTO EN EL ARTICULO 458 DEL CO.P.P., iniciada la audiencia la representante el Ministerio Publico solicito la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del texto adjetivo penal, la continuación del procedimiento por vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el articulo 373 del precitado texto penal la imposición de la medida preventiva judicial de libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente esta defensa técnica, se reservo el lapso legal para presentar las pruebas ya que de autos se evidencia que a mi asistido no le incautan ningún objeto criminalístico, aunado al hecho que la víctima no se encuentra en sala, no consta de autos rasgos o características que señalen a mi asistido, por lo que alegada una incongruencia entre los hechos y las actas policiales, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico; difiere considerando que no están llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, ya que no HUBO APREHENSIÓN AL MOMENTO QE COMETER EL DELITO O AL ACABARSE DE COMETER EL DELITO NI MUCHO MENOS HUBO PERSECUSION POR LA AUTORIDAD POLICIAL POR LA VICTIMA O EL CLAMOR PUBLICO, ASI COMO TAMPOCO SE APREHENDIÓ MI DEFENDIDO CERCA DEL LUGAR DONDE SE COMETIERON LOS HECHOS.

Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometan la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenando ha que la víctima no hizo acto de presencia a la audiencia que dio lugar a la privativa! razonando esta defensa la preponderancia de su comparecencia ya que la representante legal indicaría a viva voz lo que presuntamente observo y por consiguiente individualizaría al sujeto activo del presunto delito que la vindicta publica imputo en la sala de audiencia.

CAPITULO III
SEGUNDA DENUNCIA
DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En dicha audiencia la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicitó en contra de mí defendido la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes.

Por esta razón, la petición de este servidor se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; y, en este sentido, se hizo la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita; no menos cierto es el hecho que no señaló al tribunal en que hecho basaba la Presunción razonada los Elementos que le convencieron de la culpabilidad de mi representado ni el peligro de fuga u obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siguiera hizo mención a este dos elementos.

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA
SUB-JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 250 (sic) del COPP, origen de la presente controversia.

Artículo 236. De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible;
3.- Una apreciación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(omisis)...
De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad si que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Veamos por qué?
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece: Art. 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. ...(Omisis) (Negritas nuestras).
Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe: Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (Omisis)
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada... con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley. ...
(Omisis) (Negritas nuestras)

Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley.

Finalmente, la recurrente solicitó:

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con los supuestos establecidos en los ordinales 42 y 5 de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa Nº 2C-9842-15, de fecha 27 de febrero de 2014, en virtud de haberse decretado contra mi representado medida privativa judicial de libertad.

En consecuencia de lo antes expuesto, el presente Recurso ordinario de Apelación de Autos debe ser declarado con lugar y decretar medida sustitutiva de libertad.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente, con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega que:

- Qué, no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido.

- Qué, no hubo aprehensión al momento de cometer el delito o al acabarse de cometer el delito ni mucho menos hubo persecución por la autoridad policial por la victima o el clamor publico, así como tampoco se aprehendió mi defendido cerca del lugar donde se cometieron los hechos.

- Qué, evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometan la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a su patrocinado.

- Qué, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar y decretar medida sustitutiva de libertad.

La Corte para decidir, observa:

En relación al alegato de la defensa, en el sentido que la aprehensión de su defendido no se realizó en flagrancia, esta Corte considera que no le asiste la razón a la recurrente, en virtud que su defendido, Ledezma Edgar Adrian, fue aprehendido, en fecha 23 de febrero de 2015, en compañía de dos (2) adolescente, según consta en el Acta Policial que riela al folio 33 de las actuaciones principales, cuando transitaban por la carretera Guanare-Acarigua, a bordo de un vehículo Tipo Camión, Marca Ford, Modelo F-350, Color Azul, Placa A77ADOV, el cual había sido reportado desde la ciudad de Guanare como robado, horas antes, según consta en el Acta de Denuncia, de fecha 23 de febrero de 2015, que riela al folio 32 de las actuaciones principales.

Con relación al concepto de flagrancia, debemos señalar que, en términos generales, éste se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendido y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del hecho punible. En consecuencia, se declara improcedente el presente alegato.

En relación a que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que, la Jueza de Control Nº 2, con sede en Guanare, a los fines de decretar la aprehensión en flagrancia y privar de libertad al imputado de autos, las fundamentó de la siguiente manera:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que éste Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Policial de fecha 23-02-2015, suscrita por el funcionario SUPERVISOR JEFE (CPEP) CASTELLANOS WILMER, adscrito a la Estación Policial G/J Manuel Piar (COMISARIA OSPINO), quien dejó constancia: “2015, En esta misma fecha siendo las 11:50 horas de la noche, compareció por ante este Despacho el funcionario: SUPERVISOR JEFE (CPEP) CASTELLANOS WILMER, titular de la cédula de identidad N° V-11.400.314, adscrito a este Cuerpo y destacado en la Estación Policial G/J Manuel Piar (COMISARIA OSPINO), quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy Lunes 23-02-15, me encontraba en el ejercicio de mis funciones, realizando labores de patrullaje por el Municipio Ospino, en compañía del OFICIAL (CPEP) COLMENAREZ OMAR, titular de la cédula de identidad N° V-18.102.527, en unidad Radio Patrullera signada con el N° 816, cuando recibimos información vía radio transmisor por parte de Control de las Operaciones Policiales, acerca del robo de un vehículo en la ciudad de Guanare aproximadamente a las 09:20 horas de la noche, el cual posee las siguientes características: TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR AZUL, PLACA A77AD0V, el cual presuntamente vendría con sentido hacia la ciudad de Acarigua, por tal motivo procedimos a realizar un patrullaje minucioso por la vía antes mencionada, con la intención de interceptar el vehículo si llegase a pasar por el Municipio, posteriormente siendo aproximadamente las 09:45 horas de la noche llegando a la Entrada del Caserío Tierra Buena observamos un vehículo que venía aparentemente desde la ciudad de Guanare con sentido hacia nosotros, la cual coincidía con las características aportadas por Control de las Operaciones Policiales, motivo por el cual le hicimos señas de que detuviera el vehículo, encendimos la coctelera y le hablamos por el alta voz solicitándoles que detuvieran el vehículo, pero el conductor hizo caso omiso y aceleró el vehículo, motivo por el cual procedimos a seguirlo, en vista de que los mismos no detenían el vehículo procedimos a solicitar apoyo policial vía radio transmisor, presentándose los funcionarios OFICIAL JEFE (CPEP) RONDÓN GIOVANNY, titular de la cédula de identidad N° V-14.092.891, en compañía de! funcionario OFICIAL (CPEP) LINARES HÉCTOR, titular de la cédula de identidad N° V-20.318.153, a bordo de la unidad Motorizada marca Suzuki, modelo DR-650, de color blanco, quienes nos apoyaron y logramos interceptar el vehículo en la misma Troncal 5, a la altura de la Finca La Productora, donde observamos que dentro del vehículo iban 03 sujetos, seguidamente y no sin antes identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo Policial, les solicitamos que se desmontaran del vehículo, acto seguido les solicitamos que exhibieran si tenían entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, a lo que hicieron caso omiso, motivo por el cual el funcionario OFICIAL JEFE (CPEP) RONDÓN GIOVANNY, procedió a realizarles una revisión de persona amprados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Pena!, no encontrándole al sujeto que vestía chaqueta de color azul con franjas amarillas UN (01) TELÉFONO CELULAR MARCA ORINOQUIA, MODELO CM295, SERIAL E7Q9KE92C1913623, COLOR NEGRO, CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA ORINOQUIA, mientras que a los otros dos sujetos no se les encontró objeto alguno de interés criminalístico, acto seguido de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a identificar a los ciudadanos aprehendidos quedando identificados de la siguiente manera: El Conductor: manifestó no poseer la documentación y dijo ser y llamarse: Adolescente: (Se omite la identificación por razones de Ley) El Copiloto: LEDEZMA EDWARD ADRIÁN, venezolano, estado civil soltero, de 42 años de edad, nacido en fecha 06-09-72, titular de la cédula de identidad N° V-11.879.016, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, de profesión Obrero, residenciado en El Barrio El Limoncito, calle principal, casa s/n, Acarigua, Estado Portuguesa, y el que vestía Chaqueta de color azul con franjas amarillas: Adolescente: (Se omite la identificación por razones de Ley) seguidamente el funcionario OFICIAL (CPEP) LINARES HÉCTOR, procedió a realizarle una inspección al vehículo cual posee las siguientes características: UN (01) VEHÍCULO MARCA FORD, MODELO F-350 4X4 EFI/F-350, AÑO 2009, COLOR AZUL, SERIAL DE CARROCERÍA 8YTKF375398A25058, PLACA A77AD0V, CLASE CAMIÓN, TIPO ESTACA, en el interior del mismo no fue encontrado ningún objeto de interés criminalístico, en vista de la situación y ante el valor criminalístico que representa tai hecho y en vista que nos encontramos frente a un delito de flagrancia contemplado en el artículo 234 del COPP, por uno de los Delitos Contemplados en la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, procedimos a la detención y a las 10:00 horas de la noche a la Imposición de sus Derechos contemplados en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenado con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LEDEZMA EDWARD, (…)

2.- Acta de denuncia de fecha 23 de febrero de 2015, por parte de la el Ciudadano: "ÁNGEL", (se omite nombre por razones de ley), quien expuso: “…El día hoy Lunes 23-02-15, aproximadamente a las 09:20 de la noche, iba en mi camión MARCA FORD, MODELO F-350, COLOR AZUL, cuando llegué a la Panadería Orquídea de Oro, ubicada en la avenida principal del Barrio La Comunidad Vieja, se fue la luz en todo el sitio, en ese momento llegaron aproximadamente 06 hombres en 03 motos y un carro verde claro con casco de taxi, allí se bajaron del carro 03 hombres y uno de ellos me apuntó con un arma de fuego, vestía una chaqueta azul con franjas amarillas, era blanco, de contextura un poco gordo, muy joven creo que era menor de edad, él me dijo "quiero el camión solamente para salir del perímetro porque dejamos muerto al tipo ese junto de la cárcel" los 03 subieron al camión, los otros no los pude detallar bien porque estaba muy oscuro y no se me acercaron, arrancaron el carro con sentido hacia el CICPC, los 03 motorizados se fueron delante del camión y el carro iba detrás del camión, allí los perdí de vista, luego llamé al 171 para informarles lo que había sucedido, luego aproximadamente a las 10:30 de la noche recibí una llamada telefónica donde me informaron que el camión había sido recuperado en Ospíno, por lo que inmediatamente me fui hasta allá. Es todo".

3.- Acta de Investigación Penal de fecha 25-02-2015, suscrito por el funcionario detective Kevin Aponte adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Acarigua.

4.- Experticia N° 9700-058-LAB-352 de fecha 25-02-2015. “…El suscrito: Detective Gómez Mitchell, funcionario designado para realizar Experticia a lo solicitado según oficio 192-15 (Policía del Estado Portuguesa), relacionado con la causa número MP-81858-2015, previo conocimiento de esta representación fiscal, de conformidad con ¡o establecido en el artículo 223, 224, 225 del Código Orgánico Procesal penal:
MOTIVO: Practicar experticia de reconocimiento técnico, Análisis de Funcionalidad, Vaciado de Contenido de mensajes de textos (entrantes y salientes) y relación de llamadas. Según oficio N° 192-15 (P.E.P).-
EXPOSICIÓN: El material recibido consiste en:
01.- Un (01) teléfono celular, elaborado en material sintético de color Negro, Marca Orinoquia; Modelo CM295 Serial: E7Q9KE92C191323; con su respectiva Batería marca Orinoquia color negro. La pieza en cuestión se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento.-

De las actuaciones, antes transcritas, se evidencia que no le asiste la razón a la recurrente, en virtud que de las mismas se desprenden suficientes elementos de convicción para determinar que el imputado Edgard Adrian Ledesma, es participe en la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo, tal como lo decidió la jueza de la recurrida, al ser realizado por dos (2) o más personas. En consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato.

En cuanto al alegato de la defensa, en el sentido que la Privación Judicial Preventiva de Libertad le produce un gravamen irreparable a su defendido, Sin embargo, no señala cual es el gravamen producido por la medida. No obstante lo anterior, esta Corte observa:

La doctrina española señala que, “La privación preventiva de libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano”. (STC español Nº C-47 de fecha 17 de julio de 2002)

Por su parte, la Sala Constitucional, ha expresado:

Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso (…) Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de un fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.

Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas. (Sentencia Nº 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001)

Cabe destacar que, la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal, invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a sus defendidos a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Cabe agregar, que las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
Según nuestro ordenamiento jurídico, es el Juez quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo, igualmente, demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por lo tanto, es necesario destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Por lo tanto, el hecho de haber decretado la Jueza de Control la Medida Privativa de Libertad, no le causa perjuicio irreparable al imputado, por cuanto las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de la Medidas Cautelares; en ese sentido, dicha decisión no produce gravamen irreparable, pues también la seguridad de que el imputado cumplirá todos los actos del proceso, es de rango constitucional de conformidad con el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que si bien es cierto establece como regla que será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, esto en concordancia con el artículo 257 eiusdem.
Significa entonces, que la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por la jueza de control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Finalmente, debe acotarse que, según el criterio de la Sala Constitucional, “…aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)”. (Sentencia Nº 995, de fecha 10 de julio de 2012). Por las razones anteriores, se declara improcedente el presente alegato.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARISOL PERDOMO, en su condición de Defensora del imputado LEDEZMA EDWARD ADRIAN, en contra del auto dictado en fecha 27 de Febrero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Sede Guanare, en el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, y 3 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del ciudadano PINEDA RAFAEL ANGEL.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase de manera inmediata al tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los trece (13) días del mes de Abril del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Corte de Apelaciones (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDEÑEZ DE ORTIZ
(Ponente)

El Secretario,

ABG. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario,
Exp.-6380-15JAR/.