REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA. Acarigua, a los veintiocho (28) de abril de dos mil quince (2.015). EXPEDIENTE Nº PP21-L-2014-000050. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. PARTE DEMANDANTE: Ciudadana SELUA DEL VALLE DABOIN, titular de la cedula de identidad N° V- 8.656.316. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada EDIGRANGEL LEON PEREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 38.309. PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA. ___________________________________________________________________________________ I SECUELA PROCEDIMENTAL Se inicia este procedimiento por demanda oral interpuesta por la ciudadana Selua Del Valle Daboin en fecha 04 de febrero de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, el cual admitió el libelo de demanda en fecha 19 de febrero de ese mismo año, ordenándose la notificación de la demandada y la citación mediante oficio de la Sindicatura de la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa. Una vez logradas la citación y notificación ordenadas, se inició la audiencia preliminar el día 26 de mayo del 2014, fecha en la que comparecieron ambas partes, consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, y el Juez sustanciador ordenó a la parte accionante conforme al articulo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que subsanara el libelo de la demanda dentro de los dos días de despacho siguientes a esa fecha, la cual fue consignada de manera tempestiva por la parte actora y admitida en fecha 02 de junio de 2014. Así las cosas, después de sucesivas prolongaciones, se dió por concluida en fecha 20 de noviembre de 2014, agregándose los medios probatorios aportados por las partes, y otorgándosele la oportunidad a la parte demandada de consignar su escrito de contestación de la demanda dentro de los 05 días hábiles siguientes a la referida fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, carga que cumplió la parte accionada (folios 94 al 102). Continuando con la secuela procedimental, fueron recibidas las actuaciones por este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio en fecha 15 de diciembre de 2014, se providenciaron los medios probatorios aportadas a los autos y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la audiencia de juicio para el día 19 de febrero de 2015, a las 09:30 a.m. No obstante, en fecha 13 de febrero de los corrientes la abogada Josefina Escalona dada su designación como Juez temporal para cubrir la vacante de la Juez titular que regenta este Despacho, se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de ambas partes, no pudiéndose realizar la audiencia de juicio en la fecha antes señalada, una vez que se reincorporó a sus labores esta sentenciadora se fijo nueva oportunidad para el día 14 de abril de 2015, a las 09:30 a.m. Al respectivo acto comparecieron ambas partes, quienes esbozaron de forma oral sus respectivas pretensiones y defensas, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, se realizaron las conclusiones finales pertinentes al caso bajo análisis, y esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el dispositivo oral del fallo para el día 20 de abril de 2015, a las 02:00 p.m., fecha en la cual esta juzgadora haciendo una breve exposición de motivos declaró Sin lugar la demanda intentada por la ciudadana Selua Del Valle Daboin. Ahora bien, encontrándose quien decide dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, pasa a hacerse tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el expediente, para así determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes, y asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios Constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. III EXAMEN DE LA DEMANDA La accionante arguye que en fecha 01 de noviembre de 2011 comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada bajo la dependencia de la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa, desempeñando las funciones a saber: diseñadora de los jardines de la Plaza Bolívar, del edificio Municipal, entre otros, todo lo cual, a su decir, ejecutó junto con una brigada de trabajadores, dirigió una brigada de obreros la cual realiza la limpieza, desmalezamiento y pintura de las principales calles y avenidas, diseñó y se encargó de montar los adornos alusivos a las fiestas decembrinas en la Plaza Bolívar, principales avenidas y los dos edificios donde funcionan las oficinas administrativas, culminó la construcción de 100 viviendas, las cuales se venían ejecutando desde el 2011, fue enlace con el Ministerio para el poder popular de Transito Terrestre con el cual logró conseguir la asignación de planta procesadora de Aslfalto, una planta procesadora de cemento, una planta picadora de piedra, 4 camiones trompos, un camión bombeador de cemento, dos Jumbos. Continúa manifestando que posteriormente estuvo encargada de la instalación de la planta procesadora de asfalto durante 6 meses y en este ultimo año estuvo como responsable de la supervisión en la elaboración y seguimientos a los proyectos que se introducían en los distintos organismos nacionales y regionales para su aprobación, aunque se pretendió enmascarar la relación de trabajo con la realización de un contrato de trabajo por honorarios profesionales, cuando no posee ninguna profesión universitaria ni técnica, arguyendo que la relación que la unió con la demandada la realizo bajo la dependencia y subordinación de ésta, cumplía un horario o jornada de trabajo. Indica que su relación de trabajo culminó el día 31 de diciembre cuando el Alcalde procedió a despedirla sin justa causa, sin embargo, resalta que la demandada tenia dos meses sin pagarle su salario, siendo la vigencia de la relación laboral desde el 01-11-2011 hasta el 31-12.2013, devengando como ultimo salario normal la cantidad de Bs. 3.000,00, habiendo cumplido una jornada de trabajo de lunes a domingo de 07:00 a.m., hasta las 08:00 p.m. Reclama la demandante el pago de las Prestaciones sociales e intereses conforme al articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vacaciones y bono vacacional, bonificación de fin de año, beneficio de alimentación, horas extraordinarias nocturnas, días feriados trabajados, días de descanso trabajados, salarios pendientes, e indemnización por despido. IV DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA Conforme a lo estatuido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada procedió a dar contestación a la demanda, oponiendo como punto previo la falta de cualidad de ésta para sostener el presente juicio y de interés de la parte actora para intentar la demanda en su contra, bajo el asidero jurídico de que el ente municipal demandado contrató los servicios de la accionante, única y exclusivamente bajo la modalidad del contrato de servicios profesionales por “honorarios profesionales”, con una prestación de servicio independiente o autónoma, por lo que nunca existió entre ambas alguna relación de trabajo dependiente que las vinculara, que la hubiese obligado a prestar sus servicios personales bajo la subordinación de la accionada, ya que la demandante presto sus servicios para asesorar en materia de ornato e imagen urbana a la coordinación de ornato e imagen urbana de la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa, esto es, que a su decir, la ciudadana Selua del Valle Daboin prestó un servicio limitado en el tiempo y en las actividades artísticas e ingeniosas que solo la parte actora las pudo desarrollar, de tal manera que al no tener carácter permanente, ni común al personal que presta sus servicios en esa dependencia, las actividades por ella desarrolladas no encajan con las realizadas ni por el personal obrero ni por los empleados de la Alcaldía. En tal sentido, indica que se evidencia de los contratos por honorarios profesionales firmados por ambas partes que las condiciones bajo las cuales ellas, en ejercicio legitimo, libre y autónomo de su voluntad, contrataron como circunstancias de la prestación de servicio y del pago de los honorarios profesionales, por todo ello, manifiesta que la relación que las unió fue de naturaleza meramente contractual a través de un contrato de servicio con pago de honorarios profesionales para realizar funciones predeterminadas, sin establecerse relación laboral alguna. De seguidas, niega las funciones alegadas por la demandante y que la demandada haya tratado de enmascarar la relación de trabajo invocada, así como rechaza la jornada de trabajo indicada por la accionante, aduciendo que jamás le exigió ni le estipuló un horario de trabajo en sus actividades, ya que sus servicios no eran de manera exclusiva, ni implica de forma alguna subordinación de la hoy actora, pues nunca le exigió cumplir un horario a cabalidad. Niega que la supuesta relación del servicio profesional prestado por la actora haya culminado el 31 de diciembre de 2013 y que haya sido despedida sin justa causa, siendo lo real que presto sus servicios de honorarios profesionales hasta el mes de febrero, ultimo mes que presentó su factura y se realizó la respectiva retención de impuesto generado por su servicio prestado, así como niega que la actora recibía un salario normal de Bs. 3.000,00 como sueldo mensual, razón por la cual niega que le adeude los conceptos laborales descritos en el libelo de demanda. Rechaza la procedencia de las prestaciones sociales e intereses, por cuanto la relación contractual entre ambas es meramente de servicios por sus honorarios profesionales, los cuales no implica en forma alguna una subordinación y en consecuencia ninguna relación de índole laboral, y niega las vacaciones, bono vacacional, días feriados y días de descanso, por no ser la demandante su trabajadora, y por ello nunca laboró días feriados. Respecto a la bonificación de fin de año reclama en base a la cláusula 26 del contrato colectivo de obreros de la Alcaldía, lo niega porque la actora no era obrera de la misma, ya que fue contratada para que prestara un servicio profesional por sus nociones e inspiraciones sugestivas. En cuanto al beneficio de alimentación, niega su procedencia, por cuanto procede únicamente por los días laborados y la accionante no era trabajadora de la demandada, ni estaba sujeta a un régimen de asistencias, ni permisos, ni se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo por ser bajo la modalidad de honorarios profesionales, ni se requería su presencia diaria y permanente para estar sujeta a una jornada laboral. Por otra parte, niega las horas extraordinarias nocturnas alegadas por la parte actora, ya que la demandada contrató los servicios de la actora para asesorar en materia de ornato e imagen urbana, por lo que nunca existió entre ambas alguna relación de trabajo dependiente que las vinculara y que la haya obligado a prestar sus servicios personales desde las 07:00 a.m. hasta las 08:00 p.m., ya que el asesoramiento requerido no era de la magnitud de estar mas de 12 horas en las instalaciones de la accionada. Por ultimo niega la procedencia de los salarios pendientes por pagar, en razón de que la demandada jamás pago a la actora salarios, ya que las unió un contrato por honorarios profesionales en el que por asesoría prestada a la oficina de ornato, al final del mes con la aprobación del coordinador encargado de dicha dependencia y la factura generada por la accionante, era que se producía el respectivo cheque, siendo su ultima facturación en el mes de febrero, luego de ese mes no continuó asesorando conforme al contrato de servicio, ni consignó las respectivas facturas requeridas. V DEL CONTROVERTIDO Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA En el caso in comento, atendiendo a la manera en que la demandada dió contestación a la demanda, entiende quien decide que la misma admitió la prestación personal de servicios de la hoy accionante a ésta, no obstante, el punto álgido del presente contradictorio se centra en determinar la naturaleza de la relación que unió a ambas partes, por cuanto la accionada niega que la relación que los unió se haya desarrollado de manera permanente y subordinada, sino que por el contrario, la misma se debió a necesidades de servicio bajo la modalidad de un contrato de honorarios profesionales; todo lo cual deberá ser demostrado por la parte demandada, conforme a las reglas que asignan la carga probatoria en el proceso laboral venezolano. Por otra parte, siendo que la procedencia de los conceptos demandados referentes a prestaciones sociales e intereses, vacaciones y bono vacacional, beneficio de alimentación, horas extraordinarias nocturnas, días feriados trabajados, días de descanso, bonificación de fin de año y salarios pendientes fue negada por la demandada dada la negativa de la existencia de una relación de carácter laboral, dicha procedencia correrá la suerte de la determinación que esta sentenciadora verifique en cuanto al vinculo que otrora unió a las partes. VI ACTIVIDAD PROBATORIA Iniciada la audiencia de juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por ambas partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la forma siguiente: La parte accionante promovió los siguientes medios probatorios: 1.- Documentales marcadas con las letras “A, B y C”, cursante a los folios 52 al 54 del expediente, referentes a copias simples de contratos de honorarios profesionales, a los que este tribunal otorga pleno valor probatorio. De los mismos se verifica que entre la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa y la ciudadana Selua del Valle Daboin se celebraron tres contratos por los periodos del 01-11-2011 hasta el 31-12-2011, del 01-01-2012 al 31-05-2012 y del 01-01-2013 al 31-12-2013, mediante los cuales el ente municipal demandado contrató a la referida ciudadana para que prestara sus servicios profesionales en la coordinación de ornato e imagen urbana como asesora en materia de ornato e imagen, devengando como contraprestación de sus servicios la cantidad de Bs. 3.000,00 mensual. Se denota de la cláusula cuarta de los contratos celebrados que la prestación de servicios por parte de la hoy demandante se pacto en condiciones de no exclusividad ni subordinación, estipulándose de manera expresa que la contratación no creara ninguna relación de índole laboral entre ambas partes. 2.- Promovió la parte actora las testimóniales de los ciudadanos KARLA QUINTERO, NATIUSKA DEL VALLE RODRIGUEZ MARTINEZ, OMAR ALEXANDER ARRIETA HIDALGO, ANDRES MATHEUS y MALOIRY DEL VALLE PEREZ MENDOZA, quienes al haber incomparecido a la audiencia de juicio a rendir su declaración, esta instancia no puede emitir pronunciamiento alguno respecto a su valoración. 3.- Solicitó la accionante a la demandada que exhibiera los recibos de pago desde el 01-11-2011 hasta el 31-12-2013; el horario de trabajo en el cual se realizaba la jornada diaria en la entidad de trabajo demandada, debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo; el libro de horas extras de los años 2011 al 2013 de la entidad de trabajo demandada, debidamente autorizado por la Inspectoría del Trabajo y el libro de vacaciones de los trabajadores de la entidad de trabajo demandada de los años 2011 al 2013 , no exhibiendo la parte accionada las referidas documentales al argüir que no posee esos recibos de pagos, ya que existía una contratación profesional, fue imposible traer el horario de trabajo además que nada aportan, solicitan se deseche la prueba del libro ya que no tiene ninguna utilidad al respecto. En tal sentido, siendo que la parte promovente requirió dicha exhibición, a los fines de demostrar los elementos de la relación laboral que invoca, así como las horas extras que dice haber laborado y que nunca disfrutó ni le fueron pagadas las vacaciones; no puede esta juzgadora otorgarle a la no exhibición de las mismas la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto discutida como se encuentra la existencia de una relación de trabajo entre las partes, no existe certeza para quien decide respecto a la existencia de tales documentales. 4.- Con respecto a la prueba de informe requerida por la parte demandante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, medio probatorio que fue recibido por este Tribunal en fecha 23/03/2015, se le otorga valor probatorio, a los fines de adminicularse con el acervo probatorio, en razón de que la misma es demostrativa de que la actora nunca fue inscrita por la demandada ante dicho órgano de seguridad social. Por su parte, la demandada promovió los siguientes medios probatorios: 1.- A contratos de honorarios profesionales insertos a los folios 63 al 67 del expediente, los cuales fueron analizados anteriormente. 2.- Respecto a los cheques bauche, ordenes de pago y facturas de honorarios profesionales (folios 68 al 84 del expediente), se les otorga valor probatorio, toda vez que de las mismas se verifica que la ciudadana Selua del Valle Daboin emitía facturas en las que colocaba el valor de los servicios prestados a la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa los cuales ascendían a la cantidad de Bs. 3.000,00, tal como se encuentra reflejado en los contratos analizados con anterioridad, lo cual era pagado a la misma mediante cheques que eran sustentados en ordenes de pago, discriminadas como “pagos por concepto de servicio prestado como asesora en la coordinación de ornato en materia de ornato, embellecimiento e imagen urbana del municipio Ospino…”, cantidad esta a la que el ente municipal deducía el Impuesto al valor agregado y el Impuesto 1x1000 (Sarep). 3.- En lo que atañe a las documentales marcadas con las letras “C y D”, contenidas en cuadernos separados de medios probatorios marcados A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, LL (folios 01 al 142, 01 al 412, 01 al 379, 01 al 384, 01 al 430, 01 al 437, 01 al 578, 01 al 311, 01 al 372, 01 al 369, 01 al 332, 01 al 350 y 01 al 320, respectivamente, referentes a original de control de asistencia emitido por la Dirección de Infraestructura y Servicios Públicos de la Alcaldía del municipio Ospino y original de carta orden del Banco Bicentenario, las mismas merecen valor probatorio y son adminiculadas con el listado de honorarios profesionales (folios 86 al 89), verificándose que la actora no firmaba el control de asistencia ni de empleados ni de obreros del ente municipal demandado, sino que por el contrario se encontraba incluida en el listado de contratados por honorarios profesionales. 4.- En cuanto a la inspección judicial promovida por la parte demandada, siendo que la misma se declaró desistida, esta juzgadora no emite pronunciamiento alguno respecto a su valoración. VII CONCLUSIONES PROBATORIAS Siendo la oportunidad para que tuviera lugar la litis contestatio, la apoderada judicial de la demandada opuso como defensa previa a la sentencia de mérito, la falta de cualidad e interés de las partes para intentar y sostener el presente proceso; en relación a lo cual pasa este Tribunal a pronunciarse, previas las siguientes consideraciones: La relación jurídica procesal es el nexo que vincula a dos o más sujetos de una relación jurídico material preexistente, involucrándolos en la lid o disputa judicial. En este sentido, el proceso nace cuando uno de los sujetos que interactúan dentro de una relación material, excita la actividad del órgano jurisdiccional para invocar su tutela, postulando determinadas pretensiones frente a aquel sujeto que considera le ha enervado el disfrute o reconocimiento de sus derechos o intereses. Es por ello que, tanto la pretensión de reconocimiento de derechos del actor como la pretensión de excepción del demandado, deben ser postuladas una frente a la otra, dando luz a una decisión que versará enteramente sobre los derechos derivados de la relación que les ha unido creando entre ellos una disputa. Lo contrario, es decir, trabar una relación jurídico procesal entre sujetos que no tienen una vinculación previa entre ellas, resultaría de tal modo absurdo, que su “solución” significaría realmente un gran conflicto, toda vez que podría dar paso a la imposición de cargas a quien no estaba llamado a ellas, o la extinción de derechos de personas que, de haber sido bien postulados, se le habrían reconocido. Esta necesaria identidad entre los sujetos y el conflicto discutido, se expone en el proceso en virtud de los hechos debatidos en él. Se entiende entonces que la cualidad e interés para sostener un proceso judicial debe ser sometido a la dinámica probatoria, ofreciendo al sentenciador la oportunidad de pronunciarse sobre esta identidad únicamente al momento de decidir el mérito de la disputa. Así las cosas, es menester para quien decide pasar al estudio detenido y exhaustivo del punto neurálgico, esto es, a la naturaleza de la relación que unió a la ciudadana Selua del Valle Daboin con la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa y a tales efectos, es preciso traer a colación las siguientes consideraciones: La calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elemento definitorio lo siguiente: “ En el único aparte del citado Art. 65 se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir la aplicabilidad al caso en concreto (sent. N° 61 de la SCS de fecha 16-03-2000). Nuestra legislación del Trabajo concibe la relación de trabajo, deslindando sus elementos calificadores, acorde con una prestación de servicios remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, la dependencia o subordinación ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo, entendiéndose como tal el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, empero los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización de trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo de dependencia como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo. La precedente trascripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia de los siguientes tres elementos: Ajenidad, dependencia y salario. El profesor Oscar Hernández Álvarez, en su trabajo denominado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo, Fronteras y espacios de concurrencia” estableció lo siguiente: “Varios han sido los criterios doctrinales propuestos para delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del trabajo. A tal efecto, la doctrina ha empleado, entre otros, los criterios de la subordinación, la ajenidad, la inserción en la organización empresarial, la dependencia económica, la hiposuficiencia, el concepto del trabajo como hecho social, la determinación de dicho ámbito por parte de la autonomía colectiva, la parasubordinación, etc. Entre todas estas propuestas doctrinales, la del empleo de la subordinación como elemento determinante para la aplicación del Derecho del trabajo ha sido la predominante, aun cuando no unánime, especialmente en la doctrina, legislación y jurisprudencia latinoamericanas. El concepto de subordinación como factor fundamental para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo fue propuesto, en los albores mismos de la formación de la disciplina, por un autor clásico, Ludovico Barassi, en su libro Il Contratto di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano, cuya primera edición fue publicada en 1901. Barassi definió la subordinación como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador”. En general, la doctrina latinoamericana acepta la subordinación como un elemento fundamental para la existencia del contrato de trabajo y, consecuentemente, para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Es de observar que buena parte de ella, aún reafirmando el carácter esencial de la subordinación, considera que ésta no es un factor exclusivo para tal determinación, sino que puede estar acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo. Igual orientación es seguida por la legislación laboral latinoamericana. Así, en Argentina (L.C.T. Arts. 21, 22, 23, 25), Brasil (Art. 3 C.L.T.), Colombia (C.S.T. Arts. 22 y 23), Costa Rica (C.T. Arts. 5, 18,) Chile (C.T. Arts. 3 y 7), Ecuador (C.T Art. 8), El Salvador (C.T Art. 17), Guatemala (C.T Art. 18), Honduras (C.T. Arts. 19 y 20), México (L.F.T. Art. 20), (Nicaragua no lo tenemos), Panamá (C.T Art. 62, 64, 65, Paraguay (C.T. Art. 18), Perú (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Art. 4), República Dominicana (C.T Art. 1), Uruguay (en algunas leyes especiales y de manera no sistemática) y Venezuela (L.O.T. Art. 39 y 67), bien sea al definir el contrato o relación de trabajo o al definir los conceptos de trabajador (empleado u obrero) o el de patrono o empleador, se establece la subordinación o dependencia como elemento esencial del contrato o relación de trabajo, de donde se deriva su importancia como factor definidor del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Ello no significa que se le otorgue a la subordinación este carácter de manera exclusiva, pues, en general, se establece la necesidad de una prestación de servicios y de una remuneración. En el caso venezolano, la definición legal de trabajador exige, además de la subordinación, que el trabajo sea prestado por cuenta ajena. La Ley General del Trabajo de Bolivia se aparta de la tendencia general y al definir los conceptos de empleado y obrero dice que es tal “quien trabaja por cuenta ajena”, sin hacer referencia a la subordinación. Establecidas las características esenciales del tipo de trabajo que es objeto de la regulación del Derecho Laboral, quedan en consecuencia evidentemente excluidas de su ámbito de aplicación todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del ámbito de aplicación de otras disciplinas jurídicas. Es el caso de las actividades prestadas con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos señalar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonomía y en gestión de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeño de una actividad comercial presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relación de dependencia jerárquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresión de límites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulación teórica claramente sustentable, no siempre es fácil de aplicar en la práctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestación de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonomía o por cuenta ajena y bajo dependencia. Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeño se somete a la subordinación jerárquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hipótesis de aplicación paralela de normas mercantiles o laborales. En fin, en número importante de casos, las partes adoptan formas mercantiles para encubrir una relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena. En todas estas situaciones corresponderá al intérprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeño de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposición legal expresa del ámbito del Derecho Laboral, en cuyo caso será esta la disciplina aplicable, aún cuando las partes hayan convenido una solución distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas características determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusión. En este orden de ideas, considera quien suscribe este fallo ajustado a Derecho en el caso de autos, aplicar la doctrina de casación social que ha señalado que los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de las relaciones jurídicas que se someten a nuestro examen, así como la jurisprudencia reiterada en donde se insta a los jueces de instancia a no detener el análisis en la formas contractuales y descender al examen del material probatorio existente para determinar si ha quedado probado algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto; a los fines de descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo en el presente caso, para ello quien suscribe aplica criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°60 de fecha 12-07-04 con Ponencia del Dr. Omar Mora Díaz, en la que en casos como el de autos, hace uso del denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad” y orienta lo siguiente: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterio, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (…) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…) c) Forma de efectuarse el pago (…) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…) f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)” Ahora, abundando en los arribas presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica a prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Con base en las consideraciones que anteceden, considerando las pruebas valoradas en el presente juicio, y de la aplicación al caso de autos del test de laboralidad, se concluye lo siguiente: En primer término, en cuanto a la subordinación y ajenidad, constata quien decide que en el caso de autos, no existe elemento probatorio alguno que haga presumir a quien decide que la prestación de los servicios desplegada por la ciudadana Selua del Valle Daboin se erigiera bajo las ordenes o directrices directas de la Alcaldía del municipio Ospino del estado Portuguesa, esto es, que fuera ésta quien le ordenase a la accionante la forma, modo y tiempo en que realizaría sus funciones de asesora en materia de ornato e imagen, por el contrario, a ambas partes las unió contratos de honorarios profesionales en que se estableció de manera clara y precisa que la prestación de servicios por parte de la accionante no seria de manera exclusiva ni implicaría en forma alguna subordinación de ésta con la Alcaldía. Por otra parte, de la revisión efectuada a los controles de asistencia del personal empleado por la Alcaldía jamás parece reflejada la accionante, y menos aun firmaba los mismos, aunado a que la misma se encuentra inmersa en el listado del personal contratado para la Alcaldía por honorarios profesionales. Respecto al pago recibido por la accionante por los servicios prestados, si bien los mismos fueron fijados de manera expresa en los contratos celebrados entre los contendientes, no existe a los autos elemento alguno le logre conferir a tal remuneración el carácter de SALARIO, por el contrario, el pago por la prestación de los servicios se efectuaba previa presentación de facturas para su cobro, las cuales una vez recibidas, era elaboraba una orden de pago, debiendo enfatizarse que la ciudadana Selua del Valle Daboin fue sujeto de retención del impuesto al valor agregado por parte de la demandada, indicio este de no laboralidad por cuanto esta carga es impuesta, entre otros, a los servicios independientes ejecutados, tal como expresamente lo señala la Ley del Impuesto al Valor Agregado a saber: • La venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como el retiro o desincorporación de bienes muebles propios de su objeto, giro o actividad, realizado por los contribuyentes de este impuesto. • La importación definitiva de bienes muebles. • La prestación de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país, a título oneroso, en los términos de esta Ley. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos a que se refiere el numeral 4 del artículo 4 de esta Ley. • La venta de exportación de bienes muebles corporales. • La exportación de servicios. Así las cosas, ciertamente la dificultad de identificar la existencia de un contrato de trabajo en prestaciones de carácter personalísimo, es evidente, ya que en doctrina se señalan las características de los contratos prestacionales (servicio profesional) como aquel en el que una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por precio cierto. En este contrato que es normalmente de duración, la actividad se presta sin subordinación o dependencia y fijando libremente el precio de los servicios. Es la clásica figura contractual que acoge el trabajo de las profesiones llamadas liberales. El arrendamiento de servicios, en suma, comporta en sí mismo la propiedad inicial de los frutos y una libertad de actuación profesional que lo aleja del poder directivo del empresario, característico del contrato de trabajo. El contrato de trabajo y el de prestación de servicios profesionales son especies de los contratos prestacionales, de allí su parecido, no obstante, la diferencia radica en el carácter subordinado – en el sentido de una especie de enajenación temporal de la libertad – con que se ejecuta la prestación, siendo que en el primero hay sujeción, mientras que en el segundo hay libertad, aunque en algunos casos se este sometido a control y supervisión e incluso a algún tipo de orientación en el modo de prestación del servicio. Fruto del análisis precedentemente efectuado por esta juzgadora, se concluye que han quedado desvirtuados los elementos que caracterizan las relaciones laborales protegidas por el derecho del trabajo, siendo que a juicio de quien suscribe el presente fallo la naturaleza que unió a la demandada con la ciudadana Selua del Valle Daboin fue de naturaleza contractual, por lo que resulta ostensible la necesidad de declarar que existe falta de cualidad e interés de la actora y de la alcaldía del municipio de Ospino, para intentar y sostener el presente proceso; toda vez que éstas no se encuentran legitimadas para postular y defender pretensiones una frente a la otra, tal como ha sido suficientemente razonado en la parte motiva de la presente resolución judicial. Prosperada la defensa de falta de cualidad alegada por la parte accionada, debe en consecuencia ser declarada sin lugar la demanda que se ventila mediante este expediente, en la dispositiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE. VII DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana SELUA DEL VALLE DABOIN, titular de la cedula de identidad N° V- 8.656.316, en contra de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA. No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal. Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa. PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA. Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil quince (2.015) LA JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA ABOG. GISELA GRUBER ABOG. NAYDALI JAIMES GEGM/Gabriela I.