TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ACCIDENTAL

Nº 22
6633-15

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de Septiembre de 2015, por los Abogados JOSÈ ANGEL AÑEZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en sus condiciones de Defensores Privados, de los imputados ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR Y LISBETH DEL VALLE GONZALEZ LYON, en contra de la decisión dictado en fecha 10 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 7 de diciembre de 2015, se admitió el recurso de apelación interpuesto con base en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente resolución:

I
DE LOS HECHOS

El Ministerio Público presentó ante el Tribunal de Control, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR Y LISBETH DEL VALLE GONZALEZ LYON, quienes fueron aprehendidos por una Comisión Policial, en fecha 8 de septiembre de 2015, al momento de practicar una Visita Domiciliaria autorizada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en el Barrio San Francisco, sector 03, esquina casa sin número, ubicada donde confluyen dos calles en forma de Y de la población de Biscucuy, estado Portuguesa. Procedimiento en el cual, según el Acta Policial que cursa a los folios 23 y 24 de la Pieza Nº 1 del Expediente, se dejó constancia de lo siguiente:

“…el OFICIAL (CPEP) MÁRQUEZ HERIBERTO localizo dentro de una habitación en la parte posterior de la vivienda (área patio) donde se encontraban diferentes clases de herramientas, específicamente en un envase de un regular tamaño (tobo) elaborado en metal de color Marrón, una bolsa elaborado en material sintético, de color negro con verde, contentivo en su interior de varios envoltorios elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos de vegetales de presunta droga denominada marihuana, contados en presencia del testigo, dando un total de ciento cuarenta (140) envoltorios, seguidamente en la habitación principal el OFICIAL (CPEP) MÁRQUEZ HERIBERTO en presencia de un testigo localizo en el techo específicamente encima del cielo raso, una panela de regular tamaño, envuelta en material sintético de color negro contentiva en su interior de presunta droga, acto seguido y con la seguridad del caso dicho funcionario localizo en la primera gaveta de un mueble ubicado en la misma habitación principal la cantidad de diez (10) cartuchos de pistola 9mm sin percutir…”

II
DEL RECURSO

Los recurrentes, luego de reproducir el fundamento de la decisión recurrida, fundamentan su recurso en los siguientes términos:

(…) En el presente caso, ciudadanos magistrados, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal lo cual citamos ut supra.

Excelentísimos Magistrados, en el presente caso, se observa que la recurrida, se limitó a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación de nuestros representados en específico la participación de ciudadana Lisbeth Gonzales, en el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, y asimismo, informar motivadamente el porque considero necesaria la implementación de la medida de privación preventiva de libertad en contra de nuestros defendidos.

Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar, que la conducta desplegada por los imputados en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación, con la norma en la que se establece el tipo penal trafico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino, que además, nos discrimina el porque considera acreditado el dicho tipo penal actuando de una forma robótica la recurrida admite la calificación imputada por la representación fiscal y al observar el quantum de la pena que podría llegarse a imponer, decreta la medida de privación preventiva de libertad, en contra de nuestros representados, tal automatismo por parte de la recurrida y al no analizar de forma detallada y conjunta cado uno de los elementos de convicción aportados por la representación del Ministerio Público, no le permitió observar que no existen elemento de convicción alguno que vinculen a la ciudadana LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON, en el hecho que se le atribuye.

Es de observar, ciudadanos magistrados, que la ciudadana: LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON, es aprehendida por el solo motivo de encontrarse de forma casual, en la vivienda allanado por los funcionarios actuantes, en razón de la solicitud realizada por Fiscalía Novena (9o) con competencia en Materia de Drogas del Ministerio Público, al Juzgado de control N° 2, la autorización para realizar el registro de dicho inmueble, la cual es emitida, en razón de que en ese inmueble reside el ciudadano Alirio Segundo Araujo Aguilar, el cual es la persona a la cual va dirigida dicha investigación, es decir, ya existía una individualización en cuanto a lainvestigación previa llevada por la Fiscalía Novena (9o) con competencia en Materia de Drogas del Ministerio Público, por lo que resulta incomprensible para esta defensa técnica dos situaciones, en primer lugar el hecho de que los funcionarios actuantes, aprehendieran la ciudadana LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON, cuando no se observa del hecho narrado en el acta policial, algún tipo de comportamiento sospechoso, del acta policial (inserta al folio 23 y 24), se observa, que esta simplemente se encontraba en la vivienda a momento de realizar el registro de la vivienda, es de gran importancia observar que dicha Autorización (Orden de allanamiento) (inserto al 45 y 46) iba específicamente dirigida contra el ciudadano ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR y no encontrar de la ciudadana aprehendida, en segundo lugar, la juzgadora, a pesar de tener los elementos de convicción cursantes en autos, no observo, ni valoro, ninguna de las circunstancias precisadas, por lo que deben preguntarse ustedes ciudadanos magistrado ¿el hecho de que una persona se encuentre en la vivienda donde se realiza un allanamiento es suficiente para que la misma se aprehendida y procesada en los mismos términos que la persona . investigada y la cual motivo la realización del allanamiento?, a criterio de esta defensa, no debe ser este modus operandi de los organismos de seguridad, debido a que la motivación de una orden de allanamiento esta precedida de una investigación en relación a una persona en especifico y por tal motivo la orden de allanamiento va dirigida en contra de esa persona objeto de investigación, por lo que no puede pretender aprehender y privar de libertad a toda persona que se encuentre en una vivienda cada vez que se materialice un allanamiento.

Dicho esto ciudadanos magistrado, considera esta defensa que lo mas ajustado a derecho, vista la falta de elementos de convicción que vincule específicamente a nuestra defendida con referencia al tipo penal atribuido por la representación fiscal y como quiera, que no existe ningún tipo de investigación previa contra la ciudadana LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON, lo conveniente es que se revoque la medida de privación preventiva de libertad decretada en contra de nuestra representada y se imponga una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del código orgánico procesal penal con fundamento a lo establecido en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) todos del texto adjetivo penal.

Para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió el A-quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada cada uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…omissis…)

Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que:

Con relación al segundo requisito:

"Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible."

Este segundo requisito del artículo 236 que a consideración de quienes recurren es de vital importancia para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, porque no deben solo cursar en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputados han sido autores o partícipes de un hecho punible, si no que dichos elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acrediten la participación de nuestros representados en el hecho punible que se le intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera la juzgadora que relacionan a nuestros representados con dicho hecho punible, cuando se evidencia de las actuaciones cursantes en autos que en vez de existir de forma armónica y precisa la vinculación de nuestros representados con el hecho atribuido; igualmente es de resaltar, que no debe ser tomado como fundamento el aprehender, vincular y privar de libertad a nuestra representada, por el hecho de ser la cónyuge de la persona investigada.

Con relación al tercer requisito:

"Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación."

No debió la Juzgadora decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga.

Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y porte (sic) de la jurisprudencia son los siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b)Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de Excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.

En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos en el cual no exista otra solución más benigna y menos gravosa. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización del proceso, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma ¡n comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad y de esta forma es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia de estas, repetimos, es la que autoriza al Juez para hacer uso de una medida mas grave como lo es privar de la libertad a los imputados. La modalidad que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".

Ahora bien, la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la privación preventiva del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 eiusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización del proceso para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que podrá decretar la orden de encarcelación.

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis de ningún tipo (minucioso o general) de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala Arteaga Sánchez, en su libro "LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO" lo siguiente:

"...la privación judicial preventiva de libertad es la medida cautelar de mayor importancia y gravedad en el proceso penal, de manera tal que, en el pasado, bajo el régimen del Código de Enjuiciamiento Criminal, se erigió en la razón última del proceso, sirviendo de instrumento para la práctica del denominado terrorismo judicial, siendo ahora, asimismo, para muchos, el máximo trofeo que puede obtenerse en el curso de una investigación penal y convirtiéndose , en definitiva, en la pena anticipada impuesta sin juicio previo y a la que puede seguir una sentencia absolutoria de no culpabilidad que confirma el estado de inocencia violado. A pesar de los peligros que encierra su previsión legal, en el contexto de una legislación garantista, que consagra la presunción de inocencia y el derecho a ser juzgado en libertad como regla, la privación de la libertad, de movimiento en un proceso penal, constituye (como se ha dicho de la pena) una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad através de los actos del proceso...".

Como afirma CARNELUTTI, "el aislamiento o prisión preventiva se asemeja a una de aquellas medicinas heroicas que, por ser tales, deben ser proporcionadas por el médico con suma prudencia porque "pueden curar al enfermo, pero también pueden ocasionarle un mal más grave."

Es importante traer a colación el criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, en Exp.-2918-06 de fecha 01/11/06, con ponencia de la Dra. Moraima Look Roomer; en la cual se estableció el siguiente criterio: (…omissis…)

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que el A-quo no analizo (sic) ni valoro (sic) ninguno de los requisitos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:

1º Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia y de su trabajo. [Por cuanto se observa del contenido de las constancias de residencias y buenas conductas marcadas A, B y C.

2° Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este requisito ciudadanos magistrados por cuanto pareciera que los jueces al encontrarse frente a un procedimiento por el delito de drogas imaginan de forma automática un grave daño causado, cuando lo mas ajustado a derecho es que se pondere el daño causado en relación a la cantidad y tipo de sustancias incautada debido aunque excede el limite establecido en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, esto no es excedente desproporcionado y debe evaluarse además cual fue el daño causado por la ciudadana Lisbeth Del Valle González Lyon.

4° EI comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penase puede evidenciar el comportamiento de los imputados, en el presente proceso pues es primera vez que la ciudadana Lisbeth Del Valle González Lyon, se encuentra inmerso en un asunto de carácter penal.

5º La conducta pre delictual del imputados, puede evidenciarse que no posee la ciudadana Lisbeth Del Valle González Lyon ningún tipo de conducta pre-delictual.

Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siguiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal y esto la parte mas lamentable del proceso penal que vive nuestro país actualmente.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestros defendidos, poseen arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción sus actividades económicas, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, nuestra defendida, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDEUCTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales además de que la ciudadana Lisbeth Del Valle González Lyon, no presenta ni registro ni solicitudes, por lo que es lamentable que el mismo tenga que estar privado de su libertad aún cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTEPEUGRO DE FUGA, ya que poseen arraigo en la ciudad de Biscucuy; donde habita con su núcleo familiar y al mismo tiempo mantiene sus actividades económicas dentro de la jurisdicción del Estado Portuguesa.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga los imputados, de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.

En ese sentido, esa Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. Joel Antonio Rivero, sostuvo: (…omissis…)

Dicho lo anterior se precisa citar Jurisprudencia de la Sal Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 115de fecha 14 de Agosto de 2015, con ponencia del Magistrado Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en la que se estableció que: (…omissis…)

No ésta demás, precisar el criterio sostenido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el cual nos enseña lo siguiente:

"... la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos... desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad…”(Negrita y subrayado de quien suscribe)

Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento "que están llenos los extremos del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal". El Juzgador no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales del mencionado artículo, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 de la ley adjetiva penal, simplemente asumiendo que estos se encontraban llenos solo por considerar el quantum de la pena que .podría llegarse a imponer. Por ese motivo resuelve que nuestro defendido debe ser privado preventivamente de su libertad, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratados así serian iuris et de iure.

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los parámetros que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo que la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional, el cual debe estardebidamente motivado conforme a las circunstancia del caso en concreto.

De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente "...Todas las disposiciones que restriñían la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente..."

Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.

Aplicando “estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, revocando la medida impuesta en fecha (10) del mes de septiembre de 2015; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de/ Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y se le imponga a nuestros defendidos una de las medidas cautelares sustitutivas libertad, menos gravosas de las establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que de igual forma tiene la finalidad que una medida de privación de libertad pero siendo evidentemente menos gravosa.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

La Jueza de Control, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las I siguientes consideraciones:

El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

1. Acta Policial, de fecha 08-09-2015, suscrita por la funcionaría Supervisora Jefa (CPEP) Torres Yusmeli, adscrita al Centro de Coordinación Policial N° 6 de la Policía del Estado Portuguesa.

2. Acta de Entrevista, de fecha 08-09-2015, rendida por el ciudadano J.A.G., ante el Centro de Coordinación Policial N° 6 de la Policía del Estado Portuguesa.

3. Acta de Entrevista, de fecha 08-09-2015, rendida por el ciudadano K.J.G.L., ante el Centro de Coordinación Policial N° 6 de la Policía del Estado Portuguesa.

4. Acta de Investigación Penal, de fecha 09-09-2015, suscrita por el funcionario Detective Ansonis Caruci, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

5. Acta de Investigación Penal, de fecha 09-09-2015, suscrita por el funcionario Detective Ricardo Linares, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

6. Acta de Inspección N° 2617, de fecha 09-09-2015, suscrita por los funcionarios Detectives Ricardo Linares y Arturo Alejos, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UN INMUEBLE UBICADO EN EL BARRIO SAN FRANCISCO. CALLE PRINCIPAL. SECTOR 3, CASA SIN NUMERO, BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE ESTADO PORTUGUESA.

7. Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-499, de fecha 09-09-2015, suscrita por el funcionario Detective Johan Camacaro, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

8. Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 05-09-2015, suscrita por el funcionario Ledo. Juan José Ledezma, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

9. Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-057-LBFQB-536, de fecha 09-09-2015, suscrita por el funcionario Detective Jean Manzanilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

10. Acta de Allanamiento, de fecha 08-09-2015, suscrita por los funcionarios Supervisora Jefa (CPEP) Torres Yusmely, Oficial Jefe Méndez Wilmer, Oficial Agregado Valderrama Jackson, Oficial Márquez Heriberto, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: BARRIO SAN FRANCISCO, SECTOR 3. ESQUINA. CASA S/N, UBICADA DONDE CONCLUYEN DOS CALLES EN FORMA DE Y BISCUCUY.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público, como TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del delito haberse encontrado en el hogar, en concordancia con el articulo 163 N° 7 de la Ley Orgánica de Drogas cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la visita domiciliaria se realizó mediante orden de Allanamiento, dictada por el Tribunal de Control N° 2, de este Circuito Judicial, de fecha 03-09-2015, vigente por siete días, donde se especifica el inmueble y la persona que allí reside identificado como el ciudadano ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR, apodado como "El HAMPA", que permite inferir que los imputados son autores de un hecho delictivo tipificado provisionalmente dada la fase inicial de investigación como TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el articulo 163 N° 7 de la Ley Orgánica de Drogas, consistente en la agravante del delito haberse encontrado en el hogar de los imputados, según el acta de allanamiento y la orden de allanamiento que concuerda con los dichos de los testigos entrevistados que fue encontrada esa sustancias en ese inmueble y la declaración de los imputados que ese inmueble es su hogar, al subsumirse los hechos en la previsión táctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar, así como la defensa en sus alegatos, mencionó entre otros hechos que ellos habían denunciado a unos funcionarios ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales, razón por la cual ellos y la defensa técnica consideran que el allanamiento fue un hecho por venganza, pero no consignaron copia o algún documento que acredite dicha denuncia que permita a esta juzgadora verificar este hecho irregular que debe ser investigado, por lo que se ordena remitir copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior a los fines de que informe a este Tribunal si por ese ente Fiscal cursa la denuncia de los funcionarios Inspectora Yusmely Torres y Jackson Valderrama (quienes suscriben el Acta Policial que realiza el allanamiento) mencionados en la audiencia cuya copia certificada se remite, en aras de la búsqueda de la verdad como fin último del proceso (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal) y en caso de ser cierto lo manifestado por los imputados se determinen las responsabilidades a que hubiere lugar de conformidad con los artículos 25,55 de rango constitucional.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial I Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumusboni ¡uris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum ¡n mora", habida cuenta que el ¡licito penal atribuido es TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 N° 7 de la Ley Orgánica de Drogas, consistente en la agravante del delito haberse encontrado en el hogar de los imputados, la cual una de ellas prevé una pena de prisión de 12 a 18 años de prisión, que excede a los 10 años y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el articulo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como los solicitare la defensa, debe decretarse la 'privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR Y LISBETH DEL VALLE GONÁLEZ, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito atenta contra la Salud Pública y en el caso de la distribución de estas sustancia prohibidas se generan organizaciones delictuales que generan un perjuicio de la salud física y mental de muchos jóvenes y con gran impacto en la sociedad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR Y LISBETH DEL VALLE GONZÁLEZ conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el articulo 234 y 373 respectivamente ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante del seno en el hogar, en concordancia con el artículo 163 N° 7 de le Ley Orgánica de Drogas.

3.- Se decreta la Medida Privativa de Libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena ordenando su reclusión en la Comandancia General de la Policía a los ciudadanos ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR) LISBETH DEL VALLE GONZÁLEZ.

4.- Así mismo se acuerda previamente la solicitud de la defensa, se acuerda la prueba de pesaje de la Sustancia incautada ofíciese al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare Estado Portuguesa, con l¡ presencia de las partes y una vez realizada la prueba de pesaje se acuerda la incineración de la Droga.

5.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar.

6.- Se declara con lugar la incautación provisional de la moto de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica d Drogas. Líbrese la correspondiente boleta de Privación de libertad.

7.- Se declara sin lugar lo solicitado por la Fiscalía en cuanto se le informe al tribunal de Juicio 3 de este Circuito Judicial Penal de la revocatoria del beneficio de arresto domiciliario, por cuanto solo es competente para revocar dicha medida cautelar e el tribunal que la decreta y se ordena oficiar al Tribunal mencionado informando sobre el decreto de la medida aquí decretada.

8. Se ordena remitir copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior a los fines de que informe a este Tribunal ¡ por ese ente Fiscal cursa la denuncia de los Funcionarios Inspectora Yusmely Torres y Jackson Valderrama mencionados e la audiencia cuya copia certificada se remite.

9.- Se acuerda las copias solicitadas por la fiscalía del Ministerio Publico.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal los recurrentes, en cuanto a la motivación de la decisión, en primer lugar, alegaron:

Que, “…del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acrediten la participación de nuestros representados en el hecho punible que se le intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera la juzgadora que relacionan a nuestros representados con dicho hecho punible, cuando se evidencia de las actuaciones cursantes en autos que en vez de existir de forma armónica y precisa la vinculación de nuestros representados con el hecho atribuido…”

La Corte para decidir, observa:

El presente caso, se refiere a una aprehensión en flagrancia que se realiza en la práctica de un allanamiento autorizado por el un Tribunal de la Jurisdicción Penal del estado Portuguesa, según consta en el Acta Policial de fecha 8 de septiembre de 2015, cursante a los folios 23 y 24 de las actuaciones principales, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

“En el día de Hoy Martes 08-09-2015, siendo las 04.00 horas de la Mañana Encontrándome en ejercicio de mis funciones, en compañía de los funcionarios (…), dándole cumplimiento a una (01) orden de allanamiento, relacionada con la solicitud 2CS-13-150-15, según oficio Nº 4279-C2, emanada por El (sic) juzgado de primera instancia (sic) en función de control 02 del circuito judicial (sic) del estado portuguesa (sic), dirigida a la siguiente dirección: Barrio San Francisco, sector 03, esquina casa sin número, ubicada donde confluyen dos calles en forma de Y de la Población de Biscucuy, estado portuguesa (sic), lugar donde reside el ciudadano, Alirio Segundo Araujo Aguilar, Apodado el HAMPA, al llegar a las adyacencias del referido tugar, visualizamos a dos ciudadanos la (sic) cual le pedimos la colaboración de que sirvan de testigos en el caso antes mencionado donde los mismos no se opusieron a la petición y quedaron identificados de la siguiente manera: J. A. G. y K. J. G. L, los demás datos quedan en reserva del ministerio público (sic) de conformidad con la ley para la protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales (sic), al llegar al referido lugar, nos percatamos de que se encontraban personas en el inmueble e hicimos llamado no sin antes identificarnos como funcionarios de este cuerpo policial, donde un ciudadano de contextura gruesa y piel morena se asoma por la ventana y al notar nuestra presencia aseguro más la puerta de la entrada principal y se dirigió hasta la parte posterior del inmueble (área patio), motivo por el cual fueron asignado los funcionarios OFICIAL/JEFE (CPEP) FANAY EDUARD y OFICIAL/AGREGADO (C.P.E.P) VADERRAMA JACKSON a asegurar el área trasera de la vivienda, donde lograron avistar a dicho ciudadano el cual trato de ocultarse en una habitación que se encuentra ubicada en la parte posterior, dándole la voz de alto no sin antes identificarse como funcionarios de este cuerpo de policía, donde el mismo no opuso resistencia, una ciudadana se encontraba en uno de los cuartos, se procedió a preguntarle por el ciudadano ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR, manifestando que el ciudadano que se encontraba en la parte posterior es la persona que están buscando, acto seguido y con la seguridad del caso se les indicó que abrieran la puerta y al notar que los ciudadanos hicieron caso omiso no introducimos (sic) en la vivienda uso proporcional de la fuerza para darle cumplimiento a la visita domiciliaria, una vez dentro de la vivienda, se procede a ubicar al ciudadano ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR, a quien se le leyó en voz alta en presencia de los testigos la orden de allanamiento, a quien se le informo que podía ser asistido por una persona de confianza o por una abogado, manifestando el ciudadano, no ser necesario, que se revisara, acto seguido la jefe de Comisión le realizo la revisión de inspección ele persona a la ciudadana como está establecido en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, preguntándole si ocultaba algo ilícito, manifestando que no, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, acto seguido procedió a solicitarle la documentación personal quedando plenamente identificada de acuerdo al artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal como queda escrito: LISBETH DEL VALLE GONZÁKEZ LYON, DE 40 AÑOS DE EDAD, C.I.V- 11.048.878, NATURAL DE CARUPANO ESETADO SUCRE, FECHA DE NACIMEINTO 17/01/1975, DE PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD RESIDENCIADA EN EL BARRIO SAN FRANCISCO, SECTOR 3, ESQN. CASA SIN NUMERO, DONDE CONFLUYEN DOS CALLES EN FORMA DE Y HIJO DE LOS CIUDADANOS LUISA MERCEDEZ DE GONZÁLEZ (VIV) Y RAMÓN GONZÁLEZ (FALLECIDO), seguidamente el funcionario OFICIAL (C.P.E.P) BARRADA MAIKER, le realizó una revisión de inspección de persona al ciudadano como está establecido en el artículo 191 del código orgánico procesal penal (sic), preguntándole si ocultaba algo ilícito, manifestando que no, no encontrándole ningún objeto de interés criminalístico, acto seguido procedió a solicitarle la documentación personal quedando plenamente identificado de acuerdo al artículo 128 del código orgánico procesal penal (sic) como queda escrito: ALIRIO SEGUNDO ARAUJO ACUILAR, VENEZOLANO, DE 44 AÑOS DE EDAD, C.1.V-10.961.851 NATURAL DEL TOCUYO ESTADO LARA, FECHA DE NACIMIENTO 30.11.71, DE PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL BARRIO SAN FRANCISCO, SECTOR 3, ESQN, CASA SIN NUMERO, DONDE CONFLUYEN DOS CALLES EN FORMA DE Y, HIJO DE LOS CIUDADANOS MARÍA ESTANILAAGUILAR (VIV) Y ALIRIO SEGUNDO ARAUJO (VIV), una vez cumplidas con las formalidades de ley, se inició la revisión en presencia de un testigos, dando el siguiente resultado: el OFICIAL JEFE (C.P.E.P) MÉNDEZ WILMER, localizo dentro de una habitación en la parte posterior de la vivienda (área patio) donde se encontraban diferentes clases de herramientas, específicamente en un envase de un regular tamaño (tobo) elaborado en metal de color Marrón, una bolsa elaborado en material sintético, de color negro con verde, contentivo en su interior de varios envoltorios elaborado en material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos de vegetales de presunta droga denominada marihuana, contados en presencia del testigo, dando un total de ciento cuarenta (140) envoltorios, seguidamente en la habitación principal el OFICIAL (CPEP) MÁRQUEZ HERIBERTO en presencia de un testigo localizo en el techo específicamente encima del cielo raso, una panela de regular tamaño, envuelta en material sintético de color negro contentiva en su interior de presunta droga, acto seguido y con la seguridad del caso dicho funcionario localizo en la primera gaveta de un mueble ubicado en la misma habitación principal la cantidad de diez (10) cartuchos de pistola 9mm sin percutir, acto seguido luego del retorno de la habitación ubicada en la parte posterior el OFICIAL/JEFE (C.P.E.P) MÉNDEZ WILMER localizo encima de la mesa en la parte de la cocina de dicha vivienda un envoltorio de papel aluminio contentivo en su interior de una bolsa elaborada en material sintético de aspecto transparente, contentiva en su interior de una sustancia de color beige de aspecto granular de presunta droga, en vista que nos encontrábamos frente a un delito tipificado en la Ley Orgánica de Drogas, se procedió a la detención en flagrancia establecido en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal del texto legal vigente y como víctima el estado venezolano, acto seguido se procede a imponerlos de su derecho constitucionales de acuerdo, al artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 127 Código Orgánico Procesal Penal siendo aproximadamente las 05:30 am, continuando con la inspección se ubicó en el área del patio dos vehículos motos la cual quedan descrita de la forma siguiente: Moto Particular, marca KAWASAKI, modelo KLR, placa A01A85A, color negro con verde, serial de Chasis 81BKLEE10EGA67028, Moto Particular, tipo Paseo, Marca KEEWAY, placa AF7M26M, Color Azul, Serial de chasis 8124J1K29CM000072, así como un teléfono celular MARCA SANSUNG GALAXY S3, MODELO GT-19300, IMEI: 353922/05/856922/7, S/N RV1C929278X, SSN: -J9300GSMH, contentivo de su respectivo CH1T con letras alusivas donde se lee DIGITEL, serial 895580 y su respectiva memoria, marca Samsung, 2GB, micro SD sin seriales. Acto seguido se procedo a trasladar a los ciudadanos hasta el centro de coordinación número 06, conjuntamente con la evidencia incautada bajo cadena de custodia dándole cumplimiento artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal presentando un peso aproximado consecutivamente la panela de presunta marihuana (423) gramos, el envoltorio de papel aluminio (50) gramos y los 140 envoltorios (258) gramos, posteriormente fueron trasladados hasta el Hospital Tipo Uno de Biscucuy con la finalidad de que fuese valorado por los galenos de guardia, emitiendo la respectiva constancia medica, luego procedimos a darle cumplimiento al articulo 116 del código Orgánico Procesal Penal en comunicarnos con la ciudadana ABG. ERIKA FERNANDEZ, Fiscal Novena del Ministerio Publico informando que el procedimiento fuera presentado en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas y a la droga incautada se le hiciera experticia botánica y que los ciudadanos sean ingresado al sistema integral de información Policial (SIIPOL), conjuntamente con evidencia incautada signando las cansa MP-410128-2015 Es todo".

Cursa igualmente, a los folios 35 al 39 de las actuaciones principales, el Acta de Allanamiento practicado.

Asimismo cursa, a los folios 40 al 43 de las actuaciones principales, el Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas incautadas.

Con respecto, a la noción de flagrancia, la Sala Constitucional, ha señalado:
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…”

Partiendo de esta noción de flagrancia, como estado probatorio, podemos concluir que, en el presente caso:

a) los ciudadanos Alirio Segundo Araujo Aguilar y Lisbeth del Valle González Lyon, fueron aprehendidos al momento de practicarse el Allanamiento autorizado por un Tribunal de la República; y,

b) Se incautó en el procedimiento de allanamiento, según consta en el informe pericial cursante al folio 31, de las actuaciones principales, las siguientes sustancias estupefacientes:

“(...) 1. (…) FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULAR, CON UN PESO NETO DE: CIENTO TREINTA (130) GRAMOS DE DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS. 2. (…) FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULAR, CON UN PESO NETO DE: CUATROCIENTOS DOS (402) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS (…), arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA. 3. (…) SUSTANCIA SÓLIDA EN FORMA GRANULAR DE COLOR MARRON (PIEDRA), CON UN PESO NETO DE: CUARENTA Y OCHO (48) GRAMOS CON SETENCIENTOS (700) MILIGRAMOS, (…) arrojando resultado POSITIVO, para presunta COCAINA…”

Por las razones anteriores, no le asiste la razón a los recurrentes cuando alega que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos; por lo tanto, lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente alegato, realizado con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En segundo lugar, alegan los recurrentes:

Que, “No debió la Juzgadora decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga”.

Al respecto, se observa que la recurrida, al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos Alirio Segundo Araujo Aguilar y Lisbeth del Valle González Lyon, la fundamentó de la siguiente manera:

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial I Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, establecido en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163 N° 7 de la Ley Orgánica de Drogas, consistente en la agravante del delito haberse encontrado en el hogar de los imputados, la cual una de ellas prevé una pena de prisión de 12 a 18 años de prisión, que excede a los 10 años y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o y 3o y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el articulo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como los solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR Y LISBETH DEL VALLE GONÁLEZ, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito atenta contra la Salud Pública y en el caso de la distribución de estas sustancia prohibidas se generan organizaciones delictuales que generan un perjuicio de la salud física y mental de muchos jóvenes y con gran impacto en la sociedad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.

De la anterior transcripción se desprende que, la motivación de la Jueza de Control se encuentra suficientemente desarrollada, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal. Tal como lo ha expresado en su doctrina la Sala Constitucional, según el cual “En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”. (Sentencia N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005).

Por otra parte, es necesario recordar que, el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional, que los delitos en materia de estupefacientes, son crímenes de lesa humanidad. En tal sentido, ha precisado:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narco-dependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal. Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo). (Sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, recaída en el caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA)

Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

Criterios ratificados, en sentencia Nº 3421 de fecha 9 de noviembre de 2005, de la siguiente manera:

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

Por las razones antes explanadas, estima esta Corte de Apelaciones que la decisión recurrida expresa razonadamente las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta para resolver los planteamientos de las partes; en consecuencia, lo procedente es declarar SIN LUGAR el presente alegato. Y así se declara.

Asimismo, los recurrentes en un primer momento, alegan que: “Es de observar, ciudadanos magistrados, que la ciudadana: LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON, es aprehendida por el solo motivo de encontrarse de forma casual, en la vivienda allanado por los funcionarios actuantes (…)”; siendo que luego, alegan: “igualmente es de resaltar, que no debe ser tomado como fundamento el aprehender, vincular y privar de libertad a nuestra representada, por el hecho de ser la cónyuge de la persona investigada”; tal alegato, per se es contradictorio, ya que, en primer lugar, señala que la ciudadana LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON, se encontraba, en la vivienda de forma casual, para luego afirmar que la misma es la cónyuge del coimputado ALIRIO SEGUNDO AGUILAR ARAUJO; además, los recurrentes, acompañaron como una constancia de residencia, expedida por el Consejo comunal San Francisco I, en la que certifica que la ciudadana LISBETH DEL VALLE GONZALES LYON “…vive y tiene su residencia ubicada en la Calle Principal del Barrio San Francisco c/sn, diagonal a las 3 esquinas” (Vid. folio 19 del Cuaderno de Apelación), lugar donde se practicó la aprehensión de los imputados.

Por otra parte, el que se haya aprehendido y luego se le decrete la privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio a los imputados, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable ni constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales. Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001)

Con base a las consideraciones de hecho, antes explanadas, y la doctrina citada, se declara sin lugar el presente alegato. Y así se declara.

En consecuencia, por las razones de hecho y de derecho que anteceden, se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ANGEL AÑEZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en sus condiciones de Defensores Privados, de los imputados ALIRIO SEGUNDO ARAUJO AGUILAR y LISBETH DEL VALLE GONZALEZ LYÒN, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a los diecisiete (17) día del mes de Diciembre de (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de la Sala Accidental de Apelación Presidenta,

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ZORAIDA GRATEROL DE URBINA
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-
Exp.- 6633-15
JAR/aa