TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 337
Causa N° 6762-15
Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Imputados: SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN.
Defensores Privados: Abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO.
Representante Fiscal: Abogada GLAIZA REYES DE ESPAÑA, Fiscal Provisoria Tercera en Defensa Ambiental Encargada de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.
Victima: ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO y EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y AGAVILLAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2015, por los Abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO, en su condición de Defensores Privados de los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con ocasión a la orden de aprehensión previamente librada en contra de los mencionados imputados, acogiéndose para la ciudadana SELUA DEL VALLE DABOIN los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y para los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2015, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de noviembre de 2015, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
Por las razones ya expresadas éste este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LIBERTAD dictada en fecha 14 de noviembre de 2015 a los ciudadanos SELUA DEL VALLE DABOIN, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.656.316, fecha de nacimiento 20-03-1964, edad 51, profesión u oficio funcionaría pública, residenciada en la Urbanización Villas de Pilar Avenida Antonio José de Sucre, calle 14, casa 308 Araure estado Portuguesa, hija de Auxiliadora Daboin (í) y MouzzaHoumeida (f), ROBERTO CHARFAN DABOIN Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.283.153, fecha de nacimiento 24-09-1985, edad 30, profesión u oficio Ingeniero de Telecomunicaciones, residenciado calle 31 entre avenidas 37 y 38 Edificio Don Pancho Apartamento 3, Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, hijo de SeluaDaboin (v) y Jorge Charfan (f) y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.965.884, fecha de nacimiento 12-08-1983, edad 32, profesión u oficio TSU en Informática, residenciado en la Urbanización los Robles calle 8 casa 525 Araure del estado Portuguesa, hilo de SeluaDaboin (v) y Jorge Charfan (f), por la presunta comisión de los delitos para la primera de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y el artículo 286 del Código Penal y en relación a los ciudadanos ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, se precalifica el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión provisional la Sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

Tercero: Declara sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA, al no observarse violación a al derecho a la defensa, y que el procedimiento cumple con las normas procesales.

Cuarto: Se acuerda la prohibición de Enajenar y Gravar bienes muebles e inmuebles, así como la paralización y prohibición de movilización de las cuentas bancarias a los imputados.

Quinto: Se declara sin lugar la incautación vehículo, Toyota modelo Corolla placas AF366ZM,

Sexto: Se acuerda la devolución de las actuaciones a la fiscalía una vez se publique el acto y se hayan vencido los lapsos procesales. Se acuerda las copias simples solicitadas por las partes en la audiencia.

Se mantiene el sitio de Reclusión del SEBIN…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO, en su condición de Defensores Privados de los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPITULO I
PUNTO PREVIO

La presente decisión se encuentra sujeta al procedimiento de investigación realizado por e! Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), que se inicia por denuncia realizada en fecha 31 de Octubre del 2015, por el ciudadano IBRAHIM FAKIR, representante legal de las tiendas París Moda C.A, Estilo Moda C.A y América Moda C.A, ubicadas en Acarigua municipio Páez del Estado Portuguesa, tiendas que fueron fiscalizadas por funcionarios de la SUNDDE del municipio Páez del Estado Portuguesa, y donde fueron apreciados por estos funcionarios una serie de irregularidades ilícitas, dando como resultado el cierre de la mencionadas tiendas y decomisos de sus mercancías, en el acta de Denuncia realizada por el ciudadano IBRAHIM FAKIR , manifiesta quien lo abordo para realizarle la inspección por parte de la SUNDDE fue la funcionarla de nombre IRANIA GOMES, quien tiene el cargo de Fiscal de la SUNDDE y es la encargada y por ende responsable de los procedimientos en el Municipio Páez del Estado Portuguesa, y posteriormente a dicha fiscalización se presenta la Coordinadora de la SUNDDE del Estado Portuguesa SEULA DABOIN, cabe destacar que también participaron Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana como es normal en todo procedimiento llevado a cabo por la mencionada institución, la supuesta víctima también señala que se retiró del establecimiento quedándose los funcionarios con su esposa de nombre María Gabriela Serpa y el día 16 de Octubre del presente año recibe el ciudadano IBRAHIM FAKIR supuesta víctima llamadas telefónica del ciudadano NEMER MAZID indicándole que funcionarios del SUNDDE, se apersonaron a sus tiendas en una camioneta Chevrolet de color , blanca, matrícula A65A04J y en un camión cava color blanco matricula A79AR5D y estaban sacando mucha mercancía del local, igualmente el ciudadano Yonny (¿quien es este ciudadano?),le informa a la supuesta víctima que el día 18 de septiembre del 2015,el ciudadano Roberto Charfan, quien es hijo de la señora SeulaDaboin, entra con un niño en los brazos a la tienda (¿Cuál?), y sale con un coche y mercancía pertenecientes a la tienda en bolsas negras; igualmente además de encontrarse en las actuaciones, inspecciones técnicas del lugar, actas de denuncia, actas policiales, actas de Entrevistas, estos son los elementos de convicción que se utilizan como fundamento por el a quo para decretar la medida más gravosa en nuestro proceso penal.
Ciudadanos magistrados, las razones que particularmente indujeron a la defensa a interponer el presente recurso de apelación de auto, se encuentran cimentadas en la asertiva convicción jurídico procesal de que el fallo objeto de impugnación, a pesar de la impecable técnica redaccional desplegada por el honorable juzgador de mérito, específicamente en la conformación de la acápite cuarto referido a las CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, de la decisión emitida en fecha 25 de Noviembre de 2015, es la constatación en autos como VERDAD AXIOMATICA, que la misma (sin incurrir en una exacerbada postura subjetiva de la defensa), adolece de un evidente silogismo - judicial, como razonamiento conviccional (motivación) por cuanto si esta honorable alzada revisa pormenorizadamente, tanto la parte MOTIVA, como la DISPOSITIVA de la resolución de mérito, mediante la cual se decide PRIVAR DE LIBERTAD a mis defendidos, podrá verificarse que tal fallo carece de una motivación suficiente “ para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea esta interlocutoria o definitiva “...(vid: sentencia No. 077 del 03 de marzo de 2011, preferida por la sala de casación penal del tribunal supremo de justicia: caso Rubén Darío González Rojas), particularmente en lo que respecta a la DUDA que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos. SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, Y ROBERTO CHARFAN DABOIN, , en la comisión de los delito para la primera PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO AGAVILLAMIENTO y en relación a los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, Y ROBERTO CHARFAN DABOIN, de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADRO INMEDIATO y AGAVILLAMIENTO , cuya autoría material se atribuyen a mis defendidos, al no poder acreditar la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación, la RELACION DE CASUALIDAD existente entre la figura de los tipos penales solicitados, ya que de las actas policiales de fas experticias y en el negado, y rechazado supuesto de la declaración de la víctima en la sede del despacho del órgano investigador, no se desprenden elementos de convicción suficiente para atribuirle dicho delitos, los resultados de la investigación, la cual según los funcionarios del SEBIN, solo dan cuenta de una Denuncia de un ciudadano comerciante de origen Árabe que estaba sujeto a un procedimiento realizado por SUNDEE, por presentar irregularidades en sus inventarios de unas Tiendas de su propiedad, en esa misma investigación solo se desprenden unos elementos totalmente inconsistentes, debido a que la víctima y los funcionarios no son congruentes en su actuación.

CAPITULO II

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, reproduciendo la misma; sin analizar minuciosamente e! contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el ministerio público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mis defendidos en los delitos acogidos por el a quo, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivada mente la supuesta participación de cada imputado en los hechos, y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta publica; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de nuestro defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por mis defendidos en relación a la subsunción de la norma en el tipos penales atribuidos, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la transcripción literal del acta de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica con correspondencia con cada uno de los hechos hipotético descrito en las exigencias del tipo penal, ya que dichos delitos tienen supuesto diferente, la recurrida no discrimina en porque considera que la precalificación se encuentra debidamente sustentada.
Obsérvese que el punto 2 de la DISPOSITIVA del fallo contentivo del auto aquí recurrido, a! imponer la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de los imputados, el juzgador no motivo, es decir, no explano de manera razonada los aspectos que determinaron la imposición de la medida cautelar más gravosa como lo es la privativa de libertad en esta fase del proceso.

Los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo, según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y parte de la jurisprudencia patria, son los siguientes:

a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en al caso concreto; c). principio de excepcionalidad; d) principio de proporcionalidad; y e) principio de provisionalidad.

En este sentido, nuestra carta magna establece en el artículo 44 ordinal 1o de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del COOP afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de libertad. Al efecto recordamos que uno de los métodos de interpretación del derecho s restrictivo en oposición al amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privara solo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los principios generales del régimen de las medidas de coerción personal, es decir, la medida cautelar de privación de libertad en el artículo 233 del COOP repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el código.

Agrega esta norma que: “la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”. En este sentido el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el juez de control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de fuga y de obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma ¡n comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los artículos 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada uno de estos requisito para la procedencia de medida judicial preventiva privativa de libertad; es que llegamos al tema de Las medidas cautelares sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos es la que autoriza al juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del COOP consagra es la siguiente: “ siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonables satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, al tribunal competente, de oficio a solicitud del ministerio público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.

Ahora bien la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la privación de libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el COOP, solo procede cuando el juez de control, cumpliendo con el deber que le impone el articulo 242 eiusdem, ha analizado y descartado razonablemente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del ministerio público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el juez decrete la privación de libertad. Tiene el DEBER, léase la OBLIGACION, aun cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implica la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que decretara la orden de encarcelación.

La calificación dadas a los hechos por el a quo no es la más correspondiente con los hechos y con los elementos de convicción que cursan en autos.

Precisado lo anterior, es necesario verificar que la recurrida no realizo un análisis minucioso de los requisitos exigidos de manera concurrente en los artículos, 236, 237 y 238.

En tal sentido, la recurrida no realizo un análisis pormenorizado, motivado, respecto a lo que considero como procedente al estimar aplicar las disposiciones 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal.; pues del extracto realizado solo considero un solo numeral (2do) del artículo 237 sin concatenarlo con los parámetros del artículo 238 de la ley adjetiva penal, es decir, realizo un análisis aislado de los requisitos de procedencia de la medida judicial preventiva de libertad.

Ciudadanos Magistrados del análisis realizado al auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que la juzgadora no analizo ni valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1o (Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4o ( El comportamiento de los imputados durante el proceso, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), 5o La conducta predelictual de los imputados. Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Publico, evitando hacer referencia en peligros “ in abstractos”, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Publico ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado, la verdad es que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal “ en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese periodo temporal.
Los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida privativa de libertad, tienen como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que mi defendidos transiten en libertad en el proceso por estricta aplicación del art. 237 parágrafo primero. El juzgador no realizó ninguna otra ponderación que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto que pueda corresponder y las reglas que surgen del juegos de las pautas previstas en solo dos (2) de los cinco (5) requisitos exigidos en el artículo 237 del COOP. Por ese motivo resuelve que mis defendidos deben ser privados preventivamente, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa, ni darle respuesta a los alegatos esbozados por esta defensa; el delito de esa forma seria inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratadas así serian “iuris et de iure”.

Resulta claro, en consecuencia, que la medida cautelar privativa de libertad, sólo puede tener fines procesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surge de lo expresamente previstos en los artículos. 8,9 y 233 de la Ley adjetiva penal. En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales para la procedencia de dicha medida cautelar, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista, limitándose a consignar que concurren una serie de motivos y submotivos que de forma cuasiautomática, determinen una decisión, se hace necesario, por el contrario, la valoración de ambos presupuestos, de forma que individualizada, asignando el diferente peso y/o importancia en el presente caso en contra de mis defendidos.

Ha sido criterio diuturno reiterado y pacífico de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, “que la decisión sobre la responsabilidad o no del imputado exige, que la sentencia del Tribunal de la causa, deje claramente establecido los hechos que estima como acreditados, ( sin manipulaciones)! cual solo es posible realizar mediante el examen que individual y colectivamente, de manera objetiva, crítica y propia, realiza el Tribunal, conforme a las reglas de la lógica, sana critica, máximas de experiencia y el conocimiento científico, prevista en el artículo 22 del COOP (Vid: Sentencia N°. 077 del 03/03/ 2011, ya citada antes).

Así,...’’uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada, que posibilite el control de los fundamentos de hecho y de derecho, y además que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con bases en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable...’’(Vid: Sentencia N° 933 del 10/06/2011, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

En sintonía con lo anterior, nuestra Sala de Casación Penal, refiriéndose a la ausencia de motivación, la cual puede comprender diversas modalidades a saber: i) Cuando el fallo emitido, omita la explicación clara y concisa del basamento del dispositivo ii) Cuando el fallo o sentencia proferida, no se relaciona con los argumentos expuestos por las partes iii) Cuando la sentencia contenga contradicciones graves e irreconciliables iv) Cuando se emitan razonamientos vagos y generales sobre el criterio adoptado v) Cuando exista silencio de prueba. Sentencia N° 389 del 19/08/2010), ha reflexionado así:
“...Ha sido criterio de la Sala, que la motivación de la sentencia... No es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución racional, clara y entendible, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, ya que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho en las que se ha basado, conforme a lo aprobado por las partes para establecer una decisión, no han sido expresada...” (Sentencia N° 571 del 18/12/2006 -Sala de Casación Penal).

En efecto, si esta Honorable alzada examina con “ buena lupa jurídica” los Capítulos II “Consideraciones del Tribunal”- Hechos que esta instancia estima acreditados”, “Elementos de convicción” así como “ Una presunción razonable” podrá fácilmente evidenciar lo siguiente:

Que ninguno de los elementos de convicción traídas a los autos por la representación fiscal (denuncias, actas policiales y experticias) dan por demostrado que mis defendidos hayan desplegado una conducta típica, antijurídica y culpable, que resulte perfecta, legal y adecuadamente SUBSUMIBLE en los delitos “Peculado Doloso Propio Continuado y Agavillamiento, Peculado Doloso Propio en Grado de Cómplice Necesario”, por los cuales la recurrida, sin tomar en cuenta la DUDA RAZONABLE, que emerge de autos, decide privar de libertad a mis patrocinados.

No obstante ello, la recurrida conculcando los principios de presunción de inocencia, buena fe y objetividad, solo aprecia las evidencias probatorias que en su “criterio” generan circunstancias INCULPATORIAS para luego concluir, DESESTIMANDO aquellas que EXCULPAN a los encausados en la comisión del hecho, por lo cual fueron imputados por el Ministerio Publico, con cuyo proceder, además de violar flagrantemente la endo-norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal delatada por la defensa fueron conculcados principios universales como: Presunción de Inocencia y e Indubio Pro Reo, los cuales imponen a esta superioridad, la declaratoria CON LUGAR el presente recurso de apelación.

Por todo ello se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mis defendidos, una lesión en su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al imponerles la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso y revocar la medida impuesta en fecha 17 de Noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mis patrocinados medida cautelar sustitutiva de libertad como medida menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III
IMPROCEDENCIA DE LA PRE – CALIFICACIÓN

Esta Defensa Rechaza por improcedente la calificación establecida y decretada por la jueza que decide por cuanto véase como respecto a los hechos imputados establece:

1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de diez años en su límite máximo por mandato del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados de autos, en tos delitos de “Peculado Doloso Propio Continuado y Agavillamiento, Peculado Doloso Propio en Grado de Cómplice Necesario”, calificación jurídica señalada por el Ministerio Publico y con la cual coincide este Tribunal de Control N° 3.

Obsérvese como en el capítulo que lo contiene del auto objeto del presente recurso, la recurrida tampoco estableció de forma motivada, con el debido análisis, la subsunción de los hechos objetos de investigación, en el presupuesto de hecho normativo en cuanto a los tipos penales imputados.

Por los razonamientos expuestos, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mis defendidos, una lesión de su Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva al desconocer las razones por las cuales la juzgadora asumió la pre-calificaciónes jurídicas de “Peculado Doloso Propio Continuado y Agavillamiento, Peculado Doloso Propio en Grado de Cómplice Necesario”, por cuanto tal y como se denota de las actuaciones presentadas para el momento del desarrollo de la audiencia oral de presentación NO EXISTIAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, incriminatorios de responsabilidad penal para asumir dichos delitos; por cuanto LOS TESTIGOS UTILIZADOS por el organismo encargado de las investigaciones (SEBIN), son funcionarios activos de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, en donde de mi defendida Selua del Valle Daboin, es la Coordinadora Regional del Estado Portuguesa abarcando sus catorce Municipios entre ellos el de Acarigua, estos funcionarios plenamente identificados en las diferentes actas de entrevistas donde manifiestan que los procedimientos realizados eran ordenados por la Coordinadora de la SUNDDE, pero cabe destacar Magistrados que estos funcionarios están en conocimientos que tienen que actuar con un protocolo legal emanado por la institución donde laboran ahora bien si los mismos actúan no conforme a la legalidad que le corresponde es BAJO SU PROPIA RESPONSABILIDAD, es por ello que no se encuentran acreditados la pre-calificación jurídica impuesta a mis patrocinados. En razón de ello y en base al principio IURA NOVIT CURIA solicitamos que sea revocada dicha calificación.

CAPITULO IV
PETITORIO

En mérito de los puntos antes expuestos, y al amparo de lo establecido en el artículo 439 ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 429,440,441 eiusdem; y dentro del mismo marco legal denunciamos la violación de los artículos 1o, 8o, 9o, 12°, 13°, 22°, 157°, 229°, 230°, 232°, 236°, 237° y 238°, en razón de ello solicitamos de esta Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, previa a su admisibilidad en la oportunidad procesal de decidir el planteamiento aquí explanado, se sirva declarar con lugar el presente Recurso de Apelación de Auto emitido por el Tribunal Segundo de Control Extensión Acarigua donde se decretó medida privativa de libertad contra nuestros patrocinados, decretando la revocatoria de la decisión impugnada, declarando con lugar la inmotivación planteada y ordenando la libertad inmediata de nuestros defendidos, en caso de estimar mantener sujetos al proceso a nuestros patrocinados acuerde una medida menos gravosa como la establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada GLAIZA REYES DE ESPAÑA, en su condición de Fiscal Provisoria Tercera en Defensa Ambiental Encargada de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN PUNTO PREVIO
Observamos con preocupación que desde la audiencia de presentación, la Defensa Técnica intentó sin éxito, provocar la valoración de pruebas por parte el Tribunal A quo, ahora insisten en que sean valoradas y apreciadas por los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en ese respecto llamamos la atención de ésta digna Corte, en el sentido de traer a colación el criterio sostenido de la Sala de Casación Penal de nuestro ilustre Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia N° 33, Exp. C12-382, de fecha 14 de febrero de 2013, en la que se ratifica el criterio pacífico establecido en decisiones emanadas de esa misma Sala, expresados en la sentencia N° 239 de fecha 4 de julio de 2012, en la que se señaló entre otras cosas lo siguiente:
“...En efecto las Cortes de Apelaciones al resolver el recurso de apelación, deben verificar los alegatos fundados en errores de Derecho cometidos por la primera instancia, por lo que en ninguna circunstancia (subrayado y negritas del Ministerio Público), pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación y análisis de los hechos que se estimen acreditados corresponde al Juez de Juicio...”
En un esfuerzo tremendo por encontrarle sentido jurídico a la composición de palabras de la defensa técnica, debemos afirman que yerran al señalar que no existen elementos de convicción, ha señalado el Ministerio Público, que no se puede pretender que en una fase tan incipiente del Proceso Penal, como lo representa la Fase Preparatoria el Titular de la Acción Penal y Director de la Investigación tenga un delito “APODÍCTICAMENTE COMPROBADO” que es muy distinto a decir que no se tienen elementos de convicción, como procaz y contradictoriamente señalan los recurrentes,
Para finalizar, estos alegatos de la Defensa, parecen dirigidos a inducir al error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, de ello éste punto previo, que de estimarlo procedente, debería devenir en un exhorto por parte de los Jueces de las Cortes de Apelaciones a fin de evitar el ejercicio procaz del Derecho y los recursos, lesivos al Principio de Economía Procesal, Celeridad, y el litigio de buena fe, que tendrán como consecuencia una declaratoria Sin Lugar del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Técnica y así se solicita en atención al siguiente razonamiento, como contestación a las denuncias efectuadas por la Defensa:

PRIMERA DENUNCIA
EN CUANTO A QUE EL FALLO RECURRIDO CARECE DE MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN Y LA NO EXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES

La Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se considera como una medida que se justifica por la necesidad de asegurar los resultados y la estabilidad de su tramitación del Proceso Penal, y en ese sentido, se desarrollaron en la oportunidad de la audiencia de presentación todos los fundamentos que hacen procedente esta medida, estimando igualmente la necesidad de excepcional mente allanar el Principio del Estado de Libertad, que deviene del Derecho a la Libertad Personal, todo esto en atención a las razones determinadas en la ley fundamentadas por la unidad del Ministerio Público y apreciadas por el Juez A quo en cada caso concreto.

Es importante señalar el Criterio de la Sala de Casación Penal en ese respecto, con ponencia del Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 07-03-2013 en la sentencia N° 69, se establece:

“...que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines Constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva”.

Ahora bien, tal como se infiere de la argumentación presentada por los recurrentes en relación a la falta de motivación y fundamentación de la decisión que nos ocupa, ocasionando a sus defendidos, una lesión en su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, quienes suscriben observan que tal argumentación cae por tierra de cara a la contundencia de los elementos de convicción que fundamentaron la solicitud de Orden de Aprehensión debidamente formulada por esta Representación Fiscal, de los cuales se desprende sin lugar a dudas fundados y plurales elementos de convicción, realizando la recurrida un análisis pormenorizado y motivado de dichos elementos.

Los argumentos para que ésta Representación Fiscal conjunta, solicitara la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad conforme al artículo 236 de la ley adjetiva penal en contra de los referidos imputados de autos, fueron los siguientes: 1o La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en este caso los delitos; En el caso de la ciudadana SELUA DEL VALLE DABOIN, se precalificó los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, así como del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en relación a los ciudadanos ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN se precalificó el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, precalificaciones jurídicas acogidas por el tribunal de control, por considerar ajustada a derecho y encuadradas dentro de los supuestos tácticos del caso in comento. No encontrándose la acción evidentemente prescrita; 2o La existencia de fundados elementos de convicción, en los hechos y en la calificación de flagrancia, razones suficiente para estimar que los imputados son partícipes en hecho punible, lo cual se consta en las siguientes actuaciones:

01.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 31 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano FAKIH IBRAHIN, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
2. : ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 31 de octubre de 2015, suscrita por elSub-Comisario Antonio Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
3. - ACTA DE RETENCIÓN: De fecha 31 de octubre de 2015, suscrita por el ciudadano Antonio Rodríguez en su condición de Sub-Comisario adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
4.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, del ciudadano Jharol Javier Espinoza Campos, en su condición de Inspector Popular postulado por el PSUV-PÁEZ tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure.
5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, del ciudadano Eliasub Miguel Flores Freytters en su condición de Promotor adscrito a la Superintendencia Nacional dePrecios Justos (SUNDDE) Araure, tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure.
6.-. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, del ciudadano Francis DelCarmen Laguna, tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure.
7.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, de la ciudadana Yeilin YuleinyNiño Laguna, tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure.
8.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, del ciudadano José ManuelFigueroa Maldonado, tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure.
9. - ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, de la ciudadana Mayra Carolina Maldonado Figueroa, en su condición de Directora Adjunta de la SuperintendenciaNacional de Precios Justos tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure.
10.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 31 de octubre de 2015, de la ciudadana Lear CelisCarolina Sequera Arroyo, en su condición de Monitora de Salas de la SUNDDE ante la sede de este Despacho Fiscal.
11.--ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de noviembre de 2015, del ciudadano Jakim Jony
Samaya, en su condición de testigo presencial de los hechos, ante la sede de este Despacho Fiscal.
12.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03 de noviembre de 2015, de el ciudadano El Nemer
Abou Hamdan, en su condición de testigo presencial de los hechos, ante la sede de este Despacho Fiscal.
13.- CTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL, de fecha 03 de noviembre de 2015, delciudadano Juan Eduardo Duran Ángulo, en su condición de testigo presencial de los hechos,tomada ante el Destacamento Nro. 312 de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.
14.- COMUNICACIÓN NRO. OF-PQRT-00405-2015. de fecha 03 de noviembre de 2015, emanada de la Coordinación Regional de la Superintendencia de Precios Justos del estado Portuguesa, a través de la cual remite a este Despacho Fiscal listado de asistencia del personal adscrito a esa Superintendencia, en el período comprendido desde el 30 de octubre de 2015 hasta el 03 de noviembre de 2015.
15.- COMUNICACIÓN NRO. OF-PQRT-00402-2015. de fecha 03 de noviembre de 2015, emanada de la Coordinación Regional de la Superintendencia de Precios Justos del estado Portuguesa, a través de la cual remite a este Despacho Fiscal copias certificadas de los procedimientos administrativos efectuados a los establecimientos comerciales American Moda, J-29496975-5 París Moda J-316770737 y Estilo Moda J-40337249 ubicados en la ciudad de Acarigua, Municipio Páez, estado Portuguesa.
16.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, rendida por el ciudadano: Jesús Alberto Colmenares Caicedo, en su condición de Sistematizador de la Superintendencia de Precios Justos Portuguesa, ante la sede de este Despacho Fiscal-
17.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de noviembre de 2015, rendida por la ciudadana Frainel Venezuela Artigas Gómez, ante la sede de este Despacho Fiscal.
18.- ACTA DE INSPECCION TECNICA POLICIAL: 031. de fecha 02 de noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario Inspector Jefe Leonardo Silva, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, Base Territorial Araure.
19.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 02 de Noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario COMISARIO GADDY RODRÍGUEZ, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, Base Territorial Araure.
20.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 02 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Carlos Alberto Aular, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
21.-ACTA ENTREVISTA: de fecha 02 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Zambrano Dávila Víctor Hugo, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
22.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 03 de Noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario Comisario Gaddy Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, B.T.S. Araure.
23.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Navas Velazco José Evaristo, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
24.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Martínez Sequera Yojar José, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
25.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 03 de noviembre de 2015, rendida por el ciudadano Martínez Richard Bastidas Gomes, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
26.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 03 de noviembre de 2015, rendida por la ciudadana ALVARADO ADJUNTA LISMARY MILANYER, en su condición de Asistente de Coordinación adscrita a la Superintendencia de Precios Justos (SUNDDE), ante la sede el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
27.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano ARTIGAS GOMEZ FRANIEL VENEZUELA, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
28.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 03 de Noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario Comisario Gaddy Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, B.T.S. Araure.
29.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Leonardo José Robles, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
30.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Arturo Rafael Mejías, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
31.- ACTA POLICIAL: De fecha 03 de Noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario Comisario Gaddy Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, B.T.S. Araure.
32.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Roble Colmenares Leonardo José, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
33.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano MEJIA JIMENEZ ARTURO RAFAEL, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
34.- ACTA POLICIAL: De fecha 03 de Noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario Sub Comisario Asterio Jiménez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, B.T.S. Araure.
35.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano Quintero Madroñera Anyelo José, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Base Territorial Araure.
36.- ACTA DE ENTREVISTA: de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por elciudadano Pina Vásquez Júnior José, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
37- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadanoAlvarado Alvarado Gustavo Leonardo, ante la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure.
38. ACTA DE INVESTIGACION PENA! de fecha 04 de Noviembre de 2015, suscrita por elFuncionario Comisario Gaddy Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin, B.T.S. Araure.
39.- ACTA P0LICIAL de fecha 04 de Noviembre de 2015, suscrita por el FuncionarioComisario Gaddy Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin B.T.S. Araure.
40.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano GUEDEZ CABRERA YORMAN JOSE.
41. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano CORDERO ROJAS BRAYAN ALEXANDER.
42.- ACTA P0LICIAI de fecha de Noviembre de 2015, suscrita por el Funcionario
Comisario Gaddy Rodríguez, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin B.T.S. Araure.
43,- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano GUEDEZ CABRERA YORMAN JOSE.
43.-iACTA DE ENTREVISTA de fecha 03 de noviembre de 2015, formulada por el ciudadano CORDERO ROJAS BRAYAN ALEXANDER.
44.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 05 de noviembre de 2015 formulada por DENUNCIANTE 02.
45.- ACTA DE RECONOCIMIENTO DE OBJETOS; de fecha 09 de noviembre de 2015 autorizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control nro. 01 del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, efectuada en las instalaciones del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Base Territorial Araure, siendo el reconocer el ciudadano Ibrahin Fakih.
46.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 037- de fecha 09 de noviembre de 2015 suscritapor el funcionario Comisario Gaddy Rodríguez, realizado en el establecimiento comercialalzados Zara C.A. y Zapatería el Carmen, ubicada en la Avenida Libertador de la ciudad de Acarigua.
47.- ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA CIUDADANA SILVIA EUGENIA DIAZ PINA, de fecha 10 de noviembre de 2015, tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure, en su condición de trabajadora del establecimiento comercial Calzados Zara C.A. y Zapatería el Carmen, ubicada en la Avenida Libertador de la ciudad de Acarigua.
48.- ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA CIUDADANA KARELYS MARILYN MELENDEZ PEREZ: de fecha 10 de noviembre de 2015, tomada en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, Base territorial Araure, en su condición de trabajadora del establecimiento comercial Calzados Zara C.A. y Zapatería el Carmen, ubicada en la Avenida Libertador de la ciudad de Acarigua.
49.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 10 de noviembre de 2015, suscrita por el funcionario Comisario Gaddy Rodríguez e Inspector Jefe Leonardo Silva, en el cual deja constancia que se constituyeron en la sede de la Superintendencia de Precios Justos de Acarigua, estado Portuguesa.
El Tribunal al decretar la Medida Judicial Preventiva de Libertad establece en su decisión que se encuentra acreditado el supuesto material el (FUMUS BONIIURIS) es decir; estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción no esta evidentemente prescrita y existen fundados indicios de participación en el hecho por parte de los ciudadanos SELUA DEL VALLE DABOIN, ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y consecuencialmente la necesidad de cautela que es el (PERICULUMIN MORA), ya que en el presente caso existe peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer a los imputados, la cual excede los 10 años, y así mismo de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
La decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad de los imputados, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues las pesquisas iniciales indican, que efectivamente se ha cometido un hecho punible de acción pública, señalando además serios y fundados elementos de convicción de que los imputados son partícipes del hecho investigado y que razonablemente estos se sustraerán del proceso, lo que haría ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado venezolano se invoca, razón por la cual quien suscribe, considera que estamos en presencia del Peligro de Obstaculización, lo cual es evidente al estudiar el expediente, pues como quedó probado en el mismo, los hoy Imputados, conocen el lugar de trabajo de la víctima y de algunos de los testigos, circunstancia ésta que da por demostrado el evidente peligro de obstaculización pudiendo los hoy Imputados ejercer presiones sobre la misma y testigos del caso. Aunado a ello, el quantum de la pena que podría llegar a imponérseles a los imputados como la magnitud del daño causado, y la posibilidad de interferir e influir en los testigos y víctima, es suficiente paraque esta Representación Fiscal solicitara como en efecto lo hizo la Privación Judicial Preventiva de Libertad; tomando en consideración la precalificación jurídica dada en la audiencia de presentación correspondiente al presente caso.
No se ajusta a la realidad de las presentes actuaciones las argumentaciones de la defensa, cuando indican que no encuentran dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; observando esta Representación Fiscal, que el Juez a quo a los fines de la imposición de la medida cautelar de Privación Judicial de Libertad, actúo con estricto apego a lo establecido por el legislador en la norma contemplada en el referido articulo en sus numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 1, 2 y 3 y artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y en consideración a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, que son parte del resultado de las diligencias investigativas en la fase preparatoria. Asimismo es necesario mencionar que se ordenó la práctica de las demásdiligencias adecuadas para el esclarecimiento de los hechos, entre otras se ordeno reconocimiento en rueda de individuos.
En razón de los expuesto, considera quien aquí suscribe, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no se observa contravención derechos y garantías constitucionales, y la misma no violenta el debido proceso ni el derecho a la defensa de los imputados de autos, por lo cual solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la defensa de los ciudadanos imputados SELUA DEL VALLE DABOIN, ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, contra la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 17 de noviembre de 2015, correspondiente al expediente N° PP11-P-2015-004201.

SEGUNDA DENUNCIA
EN CUANTO A LA IMPROCEDENCIA DE LA PRE-CALIFICACIQN JURÍDICA DADA POR EL TRIBUNAL DE LA CAUSA.

En cuanto a este segundo supuesto alegado por la defensa, observa esta Representación Fiscal, que el A quo, adminiculó cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y efectivamente los hechos expuestos en la audiencia de presentación de los imputados se corresponden con el dispositivo del fallo impugnado, considerando esta Representación Fiscal, que se encuentra conforme a Derecho, quedando comprobado que el hecho que nos ocupa es sustancialmente igual a la descripción táctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCION, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines deverificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia, tal y como fue perfectamente realizado por la Juzgadora. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensade los hoy imputados, tal y como se observa en las actuaciones que integran la presente causa.
En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal - o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto, operación mental ésta que tuvo como consecuencia que el Juzgador, acogiera la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, como lo fue para la ciudadana SELUA DEL VALLE DABOIN, los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal, así como del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y, en relación a los ciudadanos ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 83 del CódigoPenal, así como del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

CAPÍTULO V
DEL PETITORIO

Por las razones expuestas solicito muy respetuosamente a esta alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO, en su condiciones de Defensores Privados, en representación de los ciudadanos SELUA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, titulares de las cédulas de identidad números V-8.656.316, V-16.965.884 y V- 19.283.153, respectivamente, y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 17 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, la cual es del tenor siguiente: “... PRIMERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ratifica la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 14 de noviembre de 2015 a los ciudadanos SELUA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, titulares de las cédulas deidentidad números V-8.656.316, V-16.965.884 y V-19.283.153, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos para la primera de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y en relación con los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, se precalifica el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COORPERADORES INMEDIATOS, para ambos, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 83 del Código Penal, así como el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión provisional la Sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) TERCERO: Declara sin lugar la NULIDAD ABSOLUTA, al no observarse violación al derecho a la defensa y que el procedimiento cumple con las normas procesales. CUARTO: Se acuerda la prohibición de Enajenar y Gravar bienes muebles e inmuebles, así como la paralización y prohibición de movilización de las cuentas bancadas de los imputados...”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2015, por los Abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO, en su condición de Defensores Privados de los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, con ocasión a la orden de aprehensión previamente librada en contra de los mencionados imputados, acogiéndose para la ciudadana SELUA DEL VALLE DABOIN los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y para los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, los recurrentes, con base en los numerales 4° y 5° del artículo 439 alegan lo siguiente:

1.-) Que el fallo carece de una motivación suficiente para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea esta interlocutoria o definitiva, agregando además, que “particularmente en lo que respecta a la DUDA que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de los ciudadanos: SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, Y ROBERTO CHARFAN DABOIN, en la comisión de los delitos para la primera PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO AGAVILLAMIENTO y en relación a los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN Y ROBERTO CHARFAN DABOIN de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y AGAVILLAMIENTO, cuya autoría material se atribuyen a mis defendidos, al no poder acreditar la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación, la RELACIÓN DE CASUALIDAD existente entre la figura de los tipos penales solicitados…”

2.-) Que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, reproduciendo la misma; sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de [sus] defendidos en los delitos acogidos por el a quo…”.

3.-) Que “la recurrida no realizó un análisis pormenorizado, motivado, respecto a lo que consideró como procedente al estimar aplicar las disposiciones 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por último, solicita la defensa que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se ordene la libertad inmediata de sus defendidos o en su defecto, se les imponga una medida cautelar menos gravosa.

Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho por la necesidad de asegurar las resultas y la estabilidad del proceso, cumpliendo la Jueza de Control con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de lo cual solicita se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido y se confirme el fallo impugnado, al no observarse contravención e derechos y garantías constitucionales, ni violación del debido proceso ni del derecho a la defensa de los imputados de autos.

Así planteadas las cosas, y a los fines de dar cabal respuesta a los alegatos señalados por la defensa técnica, se procederá a analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal.

En primer lugar, es de destacar que, en el presente caso, la aprehensión de los ciudadanos SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN se produjo en virtud de orden de aprehensión previa, que los recurrentes no impugnan. Por lo tanto, pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.

Con base en lo anterior, la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra de los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación.

De este modo, una vez que fueron capturados los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN y puestos a la orden de la Jueza de Control, ésta procedió a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa Audiencia.

Sin duda, la referida disposición legal constituye una garantía procesal que ampara la inviolabilidad del derecho a la defensa, reconocido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero eiusdem, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.

Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236]” (ver sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004).

Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, para que la Jueza de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, es de destacar, que la Jueza de Control al motivar el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris (ordinales 1º y 2º) en cuanto a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los suficientes elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, entendiendo la naturaleza de la institución procesal que dio lugar a la detención de los ciudadanos es evidente, que lo que corresponde analizar como segundo pronunciamiento para resolver la situación procesal de los ciudadanos SELUA DEL VALLE DABOIN, ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, es si posterior a la orden de aprehensión procede el mantenimiento o decaimiento de la medida, todo ello motivado a que el fundamento tomado en cuenta por este Juzgado para ordenar la sujeción por la vía extraordinaria al proceso fue el hecho de que se vincula a la aprehendida SELUA DEL VALLE DABOIN, como la persona que fungiendo como Coordinadora de las Superintendencia para la Defensa de los Derechos Socio Económicos en el estado Portuguesa, se apropio y distrajo, en provecho propio o de otros, los bienes comisados o intervenidos por presuntas irregularidades bajo la custodia del SUNDDE, organismo del cual ella es la mayor representante en la región a tal efecto de tiene ACTA DE DENUNCIA, de fecha 31 de octubre de 2015, rendida por el ciudadano FAKIH IBRAHIN, quien señala que una vez que fue intervenida su tienda, esta funcionaría se queda con las llaves de sus negocios y posteriormente con otras personas comienzan a llevarse la mercancía, afirma de igual manera que en fecha 18 del presente mes, el ciudadano Roberto Charfan, quien es hijo de la señora Selua Daboín, entra con un niño en los brazos a la tienda y sale con un coche y mercancía perteneciente a la tienda en bolsas negras, acompañado igualmente de su hermano Ernesto Miranda; otros testigos quienes fungen como funcionarios del SUNDDE (Jharol Javier Espinoza Campos, Eliasub Miguel Flores Freytters) manifiestan que por ordenes de la Coordinadora Regional de la Superintendencia de Precios Justos del estado Portuguesa, SELUA DABOIN, me ordenó en fecha 17 de octubre del presente año, que trasladara desde la tienda París Moda, ubicada en la avenida Alianza del Municipio Páez, estado Portuguesa hasta la ciudad de Coro, estado Falcón, Seis mil seiscientos setenta y dos (6672), piezas de ropa escolar, los cuales fueron comisados presuntamente según actos de inicio N. 50339, 50166 y 50880, de fechas 10-09-2015, nomenclatura interna de ese ente público; así mismo afirman que en dichos actos se encontraban presentes Selua Daboin, Linda Daboin, Arcelis Sequera, Jharol Espinoza, Carlos Montiel, Roberto Daboin, Jean Carlos Daboin, Ernesto Daboin e Isabel ( esposa de Roberto Daboin), afirmando a su vez el último de los referidos que Jean Carlos Daboin se había llevado un CPU o un Monitor, pertenecientes a la computadora de dicho negocio, y la coordinadora, en fecha 27-10-2015, viajo a la ciudad de Caracas y antes de irse nos dice que vayamos a buscar un coche para bebe, una cuna, pañalera y unos teteros y fue trasladado en el vehículo tipo camioneta, color blanca, modelo XI, marca Chery, perteneciente a la superintendencia hasta su residencia, afirmando que se llevaron objetos de las tiendas American Moda, París Moda y Estilo Moda los ciudadanos Selua Daboin, Ernesto Daboin, Jean Carlos Daboin, Carlos Montiel, rebeca Aranguren junto al sujeto que la acompañaba”; así mismo consta en autos testigos vecinos de los comercios intervenidos que indican que se presentaban a diversas horas a sacar la mercancía de las mismos; continuando con la investigación se acredita en autos con entrevista realizada al ciudadano Juan Eduardo Duran Angulo, los siguientes hechos al finalizar la revisión de dichos documentos por parte de los funcionarios del Sundde, la ciudadana Seiba Daboin, tomó la decisión de retener los cuatro (04) vehículos que habían llegado al concesionario, alegando que esos vehículos no podían ser vendidos a unos ciudadanos de la ciudad de Caracas, que debían ser vendidos a ciudadanos de el estado Portuguesa, aparte de que el ciudadano Gobernador Wilmar Castro Soteldo, los necesitaba para el día siguiente, motivado a esto unos de los vehículos se le vendió a la Gobernación del Estado Portuguesa, de igual forma los funcionarios del Sundde, Seiba Daboin e Idania Gómez...omissis...luego de estos dos (02) meses antes mencionados, regreso la comisión del Sundde Acarigua, con la intensión de realizar una ocupación temporal del concesionario y nuevamente la documentación que ya había sido revisada por mismos, después de esta larga revisión los funcionarios del Sundde tomaron la decisión apoyada supuestamente por el jefe del Sundde de la Ciudad de Caracas, de reversar todas las operaciones relacionadas a esos vehículos, es decir anulación de factura, anulación del certificado de origen de los vehículos y devolución del dinero a los clientes que habían cancelados los vehículos, luego por instrucciones de la ciudadana Seiba Daboin, jefa del Sundde Portuguesa, bajo presión y coacción nos obligan a venderles los seis (06) vehículos, de los cuales tres (03) fueron para el Superintendente Nacional del Sundde en Caracas, uno (01) para el Gobernador del Estado Portuguesa, vehículo ya indicado anteriormente, uno (01) para la referida ciudadana Seiba Daboin y el otro para Idania Gómez, funcionarías del Sundde Portuguesa, estos vehículos fueron cancelados por los ciudadanos Gerald Josué Zambrano Hernández, CI.V.- 8 275 190; Alida Coromoto Boyer Covis, C.I.V.- 8.611.144, Giovanny Marzocca Giovine, C.I.V.- 10.414.589, Roberto Charfan Daboin, CI.V - 19.283.153, Edilmira Natacha Campins de Ortega, C.I.V.- 3.868.103; y la Gobernación del Estado Portuguesa, RIF. G-20000158-5; siendo retirados por dichos funcionarios del Sundde Portuguesa; es necesario decir que esta decisión fue tomada de manera obligatoria por la ciudadana Seiba Daboin e Idania Gómez, funcionarios del Sundde Portuguesa, quienes nos manifestaron que si no entregamos estos vehículos se iba efectuar la ocupación de la empresa Carsal C.A, cuya instrucción aceptamos sin poner resistencia y ofrecer disculpa a los clientes que fueron afectados, cabe destacar que los carros de la ciudadana Seiba Daboin jefa del Sundde Portuguesa, y el carro de Idania Gómez, Fiscal del Sundde, fueron vendidos a los ciudadanos Roberto Charfan Daboin, CI.V. 19.283.153 y Edilmira Natacha Campins de Ortega, CI.V 3.868.103, nombrados anteriormente. Es todo lo que tengo que informar al respecto; es decir, como consecuencia de una fiscalización realizada a CARSAL Acarigua, se ordena la anulación de las ventas de unos vehículos siendo ordena su adjudicación y venta por la Coordinadora del SUNDDE, Selua Daboin a las personas por ella indicada, sin ningún tipo de criterio, más que el provecho propio para ella y de sus allegados; se observa en autos que en entrevista realizada a la ciudadana Frainel Venezuela Artigas Gómez, esta afirma VIGÉSIMA SEXTA: ¿Diga usted, la mercancía comisada en las Tiendas American Moda, Estilo Moda y París Moda fueron adquiridas por particulares? CONTESTO: No, esa información de esas tiendas fue siempre reservada, no hubo información abierta; corroborando que de la intervención realizada a las tiendas American Moda, Estilo Moda y París Moda no se realizó una venta regulada a los particulares, como es la visión y norte del organismo regentado por la imputada, ya que esta ciudadana conjuntamente con los coimputados se aprovechaban de bienes decomisados y en custodia del organismo que dirige sin cumplir con el objetivo propio de sus funciones, las subsumiéndose estos elementos en el hecho ilícito tipificado como PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Cocción presto y del Código Penal, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal se evidencia que bajo la confianza de familiaridad madre e hijos ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN, actuaban conjuntamente a fin de provecho de las actuaciones propias de Selua Daboin como unció pública siendo que los testigos y funcionarios del SUNDDE afirman que este se hacía acompañar por estos ciudadanos, en las intervenciones a comercios, prontas de sus funciones y estos, se aprovechaban de los bienes incautado, tal como lo afirma la victima Ibrahim Fakir, cuando señala que una vez que fue intervenida su tienda, esta funcionaría se queda con las llaves de sus negocios y posteriormente con otras personas comienzan a llevarse mercancía afirma de igual manera que en fecha 18 del presente mes el ciudadano Roberto darían, quien es hijo de la señora Selua Dabom entra con un niño en los brazos a la tienda y sale con un coche y mercancía perteneciente a la tienda en bolsas negras, acompañado igualmente de su hermano Ernesto Miranda y el representante de Carsal Juan Eduardo Duran Ángulo, quien afirma luego por instrucciones ciudadana Seiba Daboin, jefa del Sundde Portuguesa bajo presión y coacción nos obligan a venderles los seis (06) vehículos de los cuales tres (03) fueron para el Superintendente Nacional del Sundde en Caracas uno (01) para el Gobernador del Estado Portuguesa, vehículo ya indicado anteriormente, uno (01) para la referida ciudadana Seiba Daboin y el otro para Idania Gómez, funcionarías del Sundde Portuguesa estos vehículos fueron cancelados por los ciudadanos Gera Portuguesa, esiAlida Coromoto Boyer G- y MalccaGiovine, C.I.V.- ?0 414.589 Roberto CharfanDaboin, C/.V -19.283.153, EdilmhaNatacha Campins de Ortega, C.I.V.- 3.868.103; y la Gobernación del Estado Portuguesa, RIF. G-20000158-5; siendo retirados por funcionarios del Sundde Portuguesa; es necesario decir que esta decisión fue tomada de manera obligatoria por la ciudadana Seiba Daboin e Idania Gómez, funcionarios del Sundde Portuguesa quienes nos manifestaron que si no entregamos estos vehículos “a efectuar la ocupación de la empresa Carsal C.A, cuya instrucción aceptamos sin oponer resistencia y ofrecer disculpa a los clientes que fueron afectados, cabe destacar que los carros de la ciudadana Seiba Daboin Jefa del Sunde Portuguesa, y el carro de Idania Gómez, Fiscal Sundde, fueron vendidos a los ciudadanos Roberto Charfan Daboin CI V. 19 283 153 y Edilmira Natacha Campins de Ortega, CI.V 3.868.103, nombrados anteriormente; acreditándose en consecuencia una car asociación de estos a fin de cometer ilícitos, por lo que existen en estos elementos de convicción, suficientes indicios de este delito también para los ciudadanos ROBERTO CHARFAN DABOIN y JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN.”

De lo anterior, se observa, que la Jueza de Control para ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente decretada en la orden de aprehensión, señaló de manera detallada los elementos de convicción que a su juicio surgían de los actos de investigación cursantes en el expediente, motivando correctamente los tipos penales que procedían de la subsunción de los hechos en el derecho, indicando el grado de participación de cada uno de los imputados.

Por lo que si bien, en la fase preparatoria del proceso, surgen indicios que podrían hacer emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por los imputados de autos, no es menos cierto, que los elementos objetivos que permiten encuadrar su conducta como autores y cooperadores en el hecho ilícito, deberán ser debatidos y probados en un eventual juicio oral.

No obstante, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al hecho imputado, son calificaciones provisionales que puede variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso puede ser modificada por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar. Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al segundo requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

Una de las finalidades del actual Sistema Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento.

En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...".

Artículo 229. Estado de Libertad: "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que: "...toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso..."; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso. En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:

…Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código"; asimismo, que "la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso" (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...".

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones, debe ser ponderada bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Así pues, en el caso de marras, se encuentra lleno el tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora. Sin embargo, considera esta Corte de Apelaciones, que la sujeción al proceso de los imputados de autos SELUA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN, puede cumplirse con una medida cautelar sustitutiva menos gravosa; en consecuencia, y bajo tales consideraciones, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO, en su condición de Defensores Privados de los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, únicamente en cuanto a la medida de coerción personal, MANTENIÉNDOSE las precalificaciones jurídicas para la ciudadana SEULA DEL VALLE DABOIN de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y para los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; IMPONIÉNDOSELE a los ciudadanos SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del tribunal competente. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ZUHAILA DABOIN y WILLIAM SERRANO, en su condición de Defensores Privados de los imputados SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, únicamente en cuanto a la medida de coerción personal, MANTENIÉNDOSE las precalificaciones jurídicas para la ciudadana SEULA DEL VALLE DABOIN de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y para los ciudadanos JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; TERCERO: Se le IMPONE a los ciudadanos SEULA DABOIN, JEAN CARLOS CHARFAN DABOIN y ROBERTO CHARFAN DABOIN la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, contenida en el artículo 242 ordinales 1º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria y la prohibición de salida del país sin la expresa autorización del tribunal competente; y CUARTO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ZORAIDA GRATEROL DE URBINA
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 6762-15
SRGS/.