TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 322

Causa Penal Nº: 6743-15.
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Recurrente: Abogado CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, Defensor Privado.
Imputado: BERNARDO ANTONIO TORTOZA.
Representante Fiscal: Abogada FATIMA YURUBI GEMZA DE ROMERO, Fiscal Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Víctima: UNIDAD EDUCATIVA SANTA LUCÍA DEL LLANO.
Delitos: HURTO CALIFICADO Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10 de noviembre de 2015, por el Abogado CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado BERNARDO ANTONIO TORTOZA, en contra del auto dictado en fecha 31 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo 453 numeral 5° del Código Penal Venezolano Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los adolescentes KILVER ALFREDO CESAR CASTILLO Y JHONSON EDUARDO QUINTERO MARRERO. Así mismo, le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 08 de Diciembre de 2015, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado BERNARDO ANTONIO TORTOZA, en su recurso de apelación alega lo siguiente:
“…omissis…
CAPITULO I
PUNTO PREVIO
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que corresponde a los Jueces de esta fase Controlar el Cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados y convenios o acuerdos Internacionales suscritos por la República. En efecto la Sala de Casación Penal del 21 del Mes Mayo del 2012 en ponencia del magistrado Paul Aponte Rueda en su Sentencia N° 171, establece: que el sistema de garantías previstos en el Proceso Penal Venezolano obliga a todos los Jueces de la República No solo a velar por la Celeridad Procesal v aseaurar el buen desarrollo del proceso sino a respetar a asegurar la Preeminencia del derecho a la Defensa y del Debido Proceso (Control Constitucional) sobre las Circunstancias de cada caso, ponderando su probidad, oportunidad, y efecto dentro del proceso penal instaurado. Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución de la República en el Pacto de San José de Costa Rica y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto en una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro Juicio constituye el Principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano el cual lo encontramos consagrado en el Articulo 1 ejusdem. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros lo siguientes:
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece que hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante Sentencia firme el Imputado se encuentre Investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, haciendo un estudio Minucioso e Exhaustivo de las Formalidades Procesales en cuanto a la Intervención, Asistencia y Representación de todo Imputado para así llegar a la Magnitud del daño Causado Sancionable por el Estado. No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. Tener la posibilidad de Recurrir de las decisiones que les afecten o le causen Agravio y de la aplicación del derecho Sustantivo, todo conforme a los Principios y Garantías que informan al Proceso Penal Venezolano.
Honorables Jueces de esta CORTE DE APELACIONES, he querido traer como punto previo de FUNDAMENTACION JURÍDICA, del presente Recurso de Apelación las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudioso del derecho, la Decisión contra la Cual se Recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de nuestros Jueces actuales no comprenden el cambio de paradigma que impone a los Operadores de justicia del actual Sistema Penal en el cual el procesamiento en libertad es Regla y la detención su Excepción. En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la Decisión del Honorable Juez de Control, Jurídicamente no podemos compartirla, por las razones que más adelante Señalaremos. Las restricciones procesales en que ha sido sometido mi defendido en el caso sub-examine, ofende no solo apreciarse Medios indirectos que provengan de un procedimientos Ilícitos, sino también el silogismo de mala Fe por "INQUISITIVA" por considerarse que toda vez que se sume la defensa y al imputado en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACINES LEGALES, válidamente propuesta por esta representación ante el Juzgador Aquo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las mismas partes dispongan de los mismos derechos oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses. El Ministerio Publico conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena Fe en el proceso le está dando como misión Hacer constar los Hechos y Circunstancias Útiles para Fundar la Inculpación del Imputado, sino también aquellos que sirvan para Exculparle. En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, representación Fiscal sin practicar Ninguna Diligencia Investigativa Tendientes a hacer constar los Hechos referidos en la ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29 de Octubre del año 2015, donde la Ciudadana Identificada como María Eugenia Aguilera, siendo las 12:50 hora de la mañana (tarde. Madre del Imputado) expuso lo siguiente: El día martes 27-10-15 aproximadamente a las 9:00 horas de la noche fui hasta la casa de mí hijo José Alejandro a prender las luces , en la parte de atrás de la casa , se encuentra un tambor de aproximadamente un metro de altura y observe dentro del tambor un saco de color blanco que estaba amarrado sentí la curiosidad y fui a ver lo que había dentro del saco, al abrir el saco observe unos estuches de color azul que decía Canaima, me asuste amarre el saco le puse un tapa al tambor , y mando a buscar a mi hijo Bernardo que estaba en casa de sus esposa , para que me dijera si el sabia de esas computadoras al principio no me decía nada lo regañe , lo insulte hijo dígame la verdad , el me dijo que Kilwer Y Jhonson se la dieron para que las escondieran por dos días yo le pregunte que cuando habían robado esas computadoras y él me dijo que fue el viernes, le dije que buscaran a Kilber Y Jhonson para que sacaran las computadoras del solar de mi hijo , mi hijo Bernardo salió a buscar a Kilber Y Jhonson, pero ya estaban durmiendo en horas de la mañana me levante y fui a revisar en el solar de la casa de mí hijo José Alejandro y no estaba el saco de las computadoras, el día miércoles 28-10-2015 aproximadamente entre las 12 y 1 de la tarde llame a la Señora Juana Cesar tía de Kilwer y le conté de lo sucedido ya que mi hijo Bernardo me contó que Kilwer se había llevado el saco donde estaba las computadoras.
De igual forma la ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-10-2015 en horas de 12 :20 horas de la mañana (tarde) se presento la ciudadana Juana María Cesar Castillo (Tía del Adolescente Kilwer Alfredo Castillo), carece de nombre del funcionario quien recibe dicha declaración es decir no están llenos los extremos de ley y la formalidad de dicha acta. Donde la ciudadana hace las siguiente declaración: el día de ayer miércoles 28-10-15 aproximadamente 12:40 horas de la tarde me llamo la ciudadana de nombre María una vecina del sector que es la madre del ciudadano Bernardo conversamos con ellos para que buscaran las computadoras me traslade hasta una área boscosa cerca a la casa de Bernardo entre en monte, allí encontramos 14 computadoras y Jhonson fue a buscar 2 que tenia y las llevo hasta el resto de las computadoras y me manifestó que tenía otra de la computadoras en Ospino y salió en búsqueda de las computadoras las sacamos del monte y las colocamos en el tambor detrás de la casa de la casa de Bernardo mientras llegaban esperando que Jhonson llegara de Ospino para un total de 17 computadoras. Más tarde llega un comisión policial donde supuestamente se habían llevado a mi sobrino detenido por el hurto de unas computadoras, (le llama la atención a esta defensa la contradicción de los hechos del lugar y modo como sucedieron estos, existiendo una contradicción entre el entrevistado y los funcionarios actuantes) en otro orden de idea se toma entrevista al ciudadano YEPEZ ERIS ANTONIO en horas de las 11:50 de la noche del día 28-10 del presente año el día lunes aproximadamente a las 8:30 horas de la mañana fui hasta la unidad educativa santa lucia del llano lugar donde laboro como director donde recibí una llamada vía telefónica de uno de los docente informándome que habíamos sido víctima de un hurto dentro de la unidad educativa donde se sustrajeron 20 computadoras marca Canaima el día miércoles 28-10-2015 recibí una llamada del centro de coordinación policial para informar que habían recuperado algunas computadoras que posiblemente pueden ser de las hurtadas de dicha institución donde laboro me dirijo a verificar la autenticidad de la misma presentado la asignación del ministerio del poder popular para la educación y denuncia formulada por el CICPC del día lunes 26-10-2015 según expediente K-15-0058-03407. A esta defensa técnica le llama la atención la forma como fue redactada la acta de entrevista, al ciudadano director por ser tan contradictorio y falta de precisión, en su narrativa plasmada. Por otro lado, Ciudadano Magistrado de esta Corte de Apelaciones, la Acta entrevista que se encuentra inserta en dicho Expediente, igual Forma en su Artículo 120 del Mismo Código Penal, "Los Órganos auxiliares, deberán Garantizar su Condición de Víctima" donde estos Funcionarios contradicen lo establecido en el Articulo 268 donde se establece Forma y contenido de la Denuncia donde esta acta de denuncia Carece de facultad ya que dicha acta no tiene la identificación del entrevistador y lugar de los hechos, es decir no están llenos los extremos de la Ley en dicha Acta. En otro Orden de idea, la Acta Policial de fecha 28/10/2015, que se encuentra inserta en dicho expediente, entre otras cosas que visualiza la defensa Técnica en dicha Acta, los Funcionarios actuantes. En horas 11:00 de la noche se presento por ante la comisaria Carlos Manuel Piar del municipio de Ospino los funcionario Rojas Alejando y Colmenares Félix donde hacen una declaración detallada donde señalan que el día miércoles 28-10-2015 a las 10:25 horas de la noche cuando nos encontrabamos en horas del patrullaje en la unidad 816 conducida por el oficial Pina Nelson por el caserío de Santa Lucia del Llano por la calle principal me realizan una llamada del jefe de instalaciones de dicha comisaría, donde nos informa que nos traslademos hasta el caserío Santa Lucia del Llano, ya que existía una llamada anónima, donde nos informaba sobre el Hurto de una Computadora, marca Canaima, perteneciente a la Unidad Educativa Santa Lucia del Llano, seguidamente nos activamos en un dispositivo de Seguridad en el respectivo sector, seguidamente se le dio la vos de alto, no antes sin identificarnos como funcionarios, donde el ciudadano se identifico como Johnson Adolescente, se le pregunto por la procedencia de unas Laptos, el Adolescente nos comenta, que las computadoras que tenía en su poder, que le fue prestada por el ciudadano Bernardo, le preguntamos donde reside el ciudadano y el Adolescente nos indica que vive cerca de donde nos encontrábamos y al llegar nos entrevistamos con la propietaria de la residencia, la ciudadana María y su hijo Bernardo, se le explico el motivo de la visita y la misma ciudadana nos indico que había visto esa computadora en la parte posterior de una vivienda, de unos de sus hijos, específicamente en el patio trasero, dentro de un tambor, seguidamente nos trasladamos con la ciudadana hasta la casa de su hijo y verificamos el lugar y si fue positiva la búsqueda, donde se encontraron las Dieciséis (16) computadoras, donde inmediatamente hace la detención de los ciudadanos Johnson Eduardo Quintero, Kilwer Alfredo Cesar (Adolescente) y Bernardo Tortoza (Adulto), existiendo una contradicción en la ACTA DE ENTREVISTA Y LA ACTA POLICIAL. El Ministerio Publico, señala en la Presentación de los Imputados a solicitar ante el Juez de Control, quien con fundamento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por su parte el Juez de Control, Creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Publico y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el artículo 236 ejusdem, en donde se distancia Y SE VIOLA FLAGRANTEMENTE los artículos 1, 4, 5, 8, 12,107, 264 de las referidas normas adjetivas.
CAPITULO II
ANTECEDENTE DEL CASO
Ciudadano Magistrado jde la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, en fecha 31 de Octubre del año 2015, se Realizo la Audiencia de Presentación de IMPUTADO, ante el Juez de Control N° 02, la causa seguida a los Ciudadano Identificado Plenamente en este Escrito a quienes se le atribuye la Comisión del Delito HURTO CALIFICADO Previsto y Sancionado en el artículo 453 ordinal 3o y 9o del Código Penal Vigente, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES, EN SU ARTÍCULO 264. Encontrándose presente las partes, el Fiscal del Ministerio Publico, que hizo una declaración detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, donde igualmente solicito la calificación de la flagrancia y solicito el procedimiento Ordinario por la comisión del Delito ya nombrado en este escrito. Existiendo por parte de dicho Fiscal, la inobservancia de la Acta de Entrevista y La Acta Policial, donde claramente existen un serie de ambigüedades y contradicciones de cómo sucedieron los hechos y así mismo solicita se decrete la medida privativa de libertad por considerar que se llenan los extremos de los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la defensa contradice en ese mismo acto lo señalado por el Ministerio Publico, el HURTO CALIFICADO Previsto y Sancionado en el artículo 453 ordinal 3o y 9o del Código Penal Vigente, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES, EN SU ARTÍCULO 264, Por esta y otras contradicciones que se evidencian en las actas procesales, el Ciudadano Juez de Control N° 02, haciendo uso de la inobservancia de todos los elementos que no acreditan la participación ni la vinculación de los Delitos que se le quieren Imputar a mi Patrocinado, se acije a la pre-Calificación fiscal, y decreta la medida Privativa de libertad. Ciudadanos Miembros de tan Distinguida Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, tome en consideración lo expuesto por la Defensa Técnica. Ciudadanos Magistrados de tan Distinguida Corte de Apelación, hago de su conocimiento, que en la Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 31 de Octubre de 2015, se realizo la Audiencia de Presentación de Detenido en la Causa PP11-D-2015-000499, seguida a los Adolescente Johnson Eduardo Quintero, Kilwer Alfredo Cesar, el Juez de Control N° 01 especializado en esta materia impuso a los Adolescente de las Garantías Constitucionales y así como el derecho de declarar, donde el Adolescente Johnson Eduardo Quintero y Kilwer Alfredo Cesar, donde cada uno manifestó en vos alta y clara si querer declarar "bueno yo estaba tranquilo en mi casa, llego Gilbert y Johnson que hay unas canaimas en la escuela y que iríamos en horas de la noche, y de ahí se hacen las tres (3) de la mañana y estaba como lloviendo, entramos y saltamos la cerca, entra al salón por la ventana y saca Diecisiete (17) canaimas, donde lo ayudamos a cargar, el se trajo la mitad y yo la otra mitad y al llegar, le dice un amigo de nombre Fernando, que sí la puede guardar, el chamo la guarda en un porrón y pasaron los días etc. Por otro lado la declaración del Adolescente en dicha Audiencia, quien expuso "bueno lo que tengo que decir es que entre él y yo, fuimos quienes nos robamos las Canaimas y nosotros teníamos planeado entregar eso con el Maestro Deivy, la que hablo fue la mama de Bernardo y esa misma noche la íbamos entregar, estas dos (2) declaraciones Ciudadanos Magistrados quedaron plasmada en el Acta de Audiencia, donde el Tribunal de Control que ventila la causa del Adulto desconoce cada uno de estos detalles y asi declarandole una Privativa de Libertad.
CAUSA QUE ORIGINE LA VALORACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ILÍCITO DE UN ELEMENTO COMPLEMENTARIO DEL ACTA POLICIAL DE INTERVENCIÓN
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
Se desprende del artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la libertad personal es un derecho Inviolable y en consecuencia: Ninguna persona puede ser detenida o Arrestada sino mediante una Orden Judicial a menos que sean sorprendida Infraganti. Para los efectos de la doctrina procesal la aprehensión también forma parte del delito del estado probatorio al punto-que es necesario que exista una vinculación entre el Cumulo Probatorio que conforma la sospecha del delito Cometido. Es decir; que exista la comisión de un delito. Ahora bien sea Flagrante o sea Aprehensión In-fraganti, es al Juez a quien le corresponde Juzgar la Flagrancia, para tal fin el Juez debe considerar Tres parámetros: 1 que hubo delito Flagrante.2_ que se trata de un delito de Acción Publica.3 que hubo una aprehensión en flagrante por lo que es necesarios que exista elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozcan y por ende de las pruebas que las sustenten. EN ESTE ORDEN DE IDEAS, CONOIDE LA SALA CON LA DOCTRINA CLASICA EN QUE LA APRECIACIÓN DE QUE LA SIMPLE ENTREGA DEL DETENIDO POR PARTE DE QUIEN LO DETUVO SEA ESTE PARTICULAR O UNA AUTORIDAD POLICIAL, AUNADO A LA DECLARACIÓN DEL AUTOR DE CÓMO SE PRODUJO LA APREHENSIÓN NO PUEDE BASTAR PARA QUE EL MINISTERIO PUBLICO PRESENTE EN FLAGRANCIA AL DETENIDO ANTE EL JUEZ. INCLUSIVE, DEL ARTICULO 8 DE LA LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓ AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, Y DEL ARTICULO 14 D ELA LEY APROBATORIA DEL. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOSA CIVILES Y DEL PROPIO TEXTO CONSTITUCIONAL SE DEDUCE QUE NADIE PODÍA SER DETENIDO BAJO EL DICHO DE UNA SOLA PARTE, PERO ES JUSTAMENTE LA ARBITRARIEDAD DEL TRASLADO DE UN ELEMENTO QUE PREOCUPA LA LIBERTAD DE UN INOCENTE.
…omissis…
Esta defensa técnica hace referencia a la valoración del ACTA POLICIAL de fecha 28/10/ del corriente año suscrita por la Policía de Ospino estado Portuguesa. Que se encuentra insertada, en la primera pieza del Expediente, y Acta de Entrevista de fecha 28/10/2015 que se encuentra insertada en dicha Causa. Ante ustedes Honorables Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, como el Aquí acredito unas actuaciones policiales donde considera esta defensa para acreditarle el Delito que se le quiere imputar a mi Patrocinado.
Con respecto al planteamiento al acta policial de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practico una detención Ilegal por cuanto NO evidencia de que la detención del imputado, ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial (Lugar preciso de la detención de cada uno de estos Ciudadanos y testigos presenciales), previéndose la aplicación del artículo 174, 175, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal siendo así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Publico en su solicitud de presentación de Imputados en esta Audiencia Oral, en tal sentido Huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Publico redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, no la Existencia de testigos ya que no se deja constancia en ninguna de las actas de ciudadanos que pudieron presenciar los hechos, es de resaltar ciudadanos Magistrados, que estamos en presencia de carencia de uno de los elementos tan fundamental que son los testigos, el Tribunal Supremo de Justicia, en sus reiteradas sentencias a dejado muy en claro que no solo basta la declaración de los ciudadanos actuantes, para hacer o tomar un pre calificativo o señalar a un ciudadano de un hecho punible. Tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento verificándose el trac tus de las actuaciones conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Publico a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN. DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA.
Se desprenden del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que la Licitud de la prueba como elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información gue provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Tal y como se desprenden de una Intervención. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Considerándose así Nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en ios casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Dando como resultado que el Aquo acredito valoración PLENA del acta de Denuncia porque si bien es cierto que está Firmada por la victima. Es notorio que faltan elementos de identificación del Funcionario REDACTOR O ENTREVISTADOR. En conclusión ciudadanos Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones me obliga por ante este Agravio de que ha sido objeto nuestros patrocinados defendidos, con ocasión de la decisión Dictada por el Tribunal A-quo a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con el articulo 439 Ordinal 4 por considerar Inadmisible la Medida Sustitutiva de Libertad de mi defendido, y el siguiente Ordinal 5 por Causarle un Gravamen Irreparable, al dictar Resolución Judicial violándose en su máxima Expresión de los Principios y garantías Procesales significativos como lo son; EL DERECHO A LA DEFENSA, DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, AFIRMACIÓN E LA LIBERTAD, IGUALDAD PROCESAL, Y EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Y DONDE SE DEBE VELAR POR LA REGULARIDAD JUDICIAL Y LA BUENA FE DEL PROCESO.
CAPITULO III
DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE EL A-QUO CONSIDERO ACREDITADOS
A LOS EFECTOS DE ÚICTAR LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA
DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE MI DEFENDIDO
El tribunal de primera instancia en funciones de control Segundo, considera que se encuentra llenos los extremos exigidos del artículo 236, 237, 238 del Código orgánico Procesal Penal por cuanto considera que existe suficientes elementos de convicción que no se encuentren evidentes prescritos por cuanto los hechos ocurrieron en fechas recientes y encuadran perfectamente en el supuesto penal del Delito de HURTO CALIFICADO Previsto y Sancionado en el artículo 453 ordinal 3o y 9o del Código Penal Vigente, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES, EN SU ARTÍCULO 264. Aunado así esta defensa considera que de conformidad en el segundo ordinal del artículo 236 en cuanto fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos identificados plenamente en las actos procesales que rielan en la causa signada PP11-P-2015-3959 se encuentran ajustadas aun procedimientos ilícito que viola Constitucionalmente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO V
FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO
Ante la situación que Agravia a nuestros defendidos, tanto en lo material procesal y moral hemos decidido Interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la Ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el Asunto sometido a su consideración dentro del Lapso Legal correspondiente y corrija el entuerto Jurídico cometido por el Juzgado Aquo. El escrito contentivo de Recurso de Apelación que se ejerce se interpone cumpliendo la Formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia por ante el Tribunal Aquo y evitarnos así nuevos desaguisados procesales como lo hemos vivido por ante las Primera Instancias Juzgadoras.
CAPITULO VII
FUNDAMENTACION JURÍDICA
Basamos el recurso de apelación interpuesto en el articulo 439 en sus ordinales 4o y 5o del código Orgánico Procesal Penal, dentro de este mismo marco Legal, Denunciamos la violación de los artículos 1, 8, 9, 153, 174, 175, 181, 229, ejusdem, y Constitucionalmente los articulo 44,1, 49.
CAPITULO VIII PROCEDIMIENTO
Obstamos por el Procedimiento establecido en los artículos 440, 441, y 442, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente.
PETITORIO FINAL
En mérito de los expuestos en os capitulo procedentes solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la Cuestión aquí planteada, se sirva Anular y DECLARAR CON PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación por constituido el Domicilio Procesal en la siguiente dirección: Calle 28 entre avenida 34 y 35, sector Centro, edificio del Llano, Planta baja, Acarigua Estado Portuguesa.
SEGUNDO: Solicito con Carácter Prioritario se envié la cusa original y en su defecto sea Revisado en el Fondo del asunto y sea revisada minuciosamente el Acta Policial así como el Acta de Denuncia. TERCERO: Se Declare con Lugar el Recurso y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión Recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del IMPUTADO BERNARDO ANTONIO TORTOZA, por cuanto existe un Vicio Flagrante de Nulidad Absoluta solicitada por esta defensa o sea declarada de Oficio. Pido que en la Situación procesal más favorable para mi defendido o en su defecto invocando el PRINCIPIO "FAVOR LIBERTATIS" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en los artículo 242 en sus ordinales 1-8 del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así seria Justicia a los 10 días del mes de Noviembre del Año 2015…”.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, en fecha 31 de octubre de 2015, dictó auto en los siguientes términos:
“…omissis…
Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadra perfectamente dentro del supuesto penal establecido como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, numeral 5 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen penalmente al referido imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, observándose también que por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en el delito mas grave, la misma excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado en libertad podría intentar influir en la victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra el imputado BERNARDO ANTONIO TORTOZA AGUILERA, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se decide,-
Se desestima la calificación dada por el Ministerio Publico en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por cuanto la conducta desarrollada por el imputado no encuadra en la referida norma sustantiva penal. Así también se decide,-
Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado BERNARDO ANTONIO TORTOZA AGUILERA, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio. Así finalmente se decide-
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02. Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO; Conforme a lo establecido en el artículo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados Conforme a lo establecido en el artículo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado BERNARDO ANTONIO .TORTOZA AGUILERA, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado BERNARDO ANTONIO TORTOZA AGUILERA, portador de la cédula de identidad N°24.141.903, por-la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, numeral 5 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa.
TERCERO: Se desestima la calificación dada por el Ministerio Publico en relación al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por cuanto la conducta desarrollada por el imputado no encuadra en la referida norma sustantiva penal …”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la Abogada HELKA LUCIA TEIXEIRA DURAN, procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, consigna escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…Manifiesta la Defensa privada en su escrito de Apelación, que no están llenos los extremos de ley y la formalidad de dichas actas de entrevistas donde no especifica alguna violación u omisión de derecho o de ley. De igual manera, manifiesta que existe contradicción entre el Acta Policial y las actas de entrevistas sin mencionar que se este incurriendo en alguna violación grave de derecho, por cuanto las actas de entrevistas nos aportan la información de algún testigo y el Acta Policial nos aporta todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de los prenombrados imputados, existiendo así una ilogicidad de ideas por parte de la defensa privada, solicitando una medida cautelar menos gravosa para su defendido la cual no es procedente por cuanto el delito previsto y sancionado en el 453 del Código Penal y 264 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece una pena que amerita pena ¿ privativa de libertad.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad del ciudadano Bernardo Antonio Totoza en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios
contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ en su condición de Defensor Privado del ciudadano BERNARDO ANTONIO TORTOZA contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 31 de Octubre de 2015 en la cual fue decretada la Privación Judicial Preventiva del Libertad y en consecuencia se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado de autos…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado BERNARDO ANTONIO TORTOZA, en contra del auto dictado en fecha 31 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Articulo 453 numeral 5° del Código Penal Venezolano Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los adolescentes KILVER ALFREDO CESAR CASTILLO Y JHONSON EDUARDO QUINTERO MARRERO. Así mismo, le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.
Solicitando por último el recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión recurrida y se imponga a favor de su representado, una medida cautelar menos gravosa, de conformidad con el articulo 242 ordinales 1° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.
Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, si bien el recurrente fundamenta su denuncia en el decreto de la medida judicial de privación de libertad, esta Corte, en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”; es por lo que esta Alzada, procederá tanto al análisis del fallo impugnado para verificar el cumplimiento por parte del Juez de Control de las exigencias a que se refiere el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, son de orden público, como a la revisión exhaustiva de los actos procesales llevados a cabo por el Tribunal a quo. En ese sentido, la Corte hace las siguientes consideraciones:
El Juez de Control al decretarle la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano BERNARDO ANTONIO TORTOZA, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis de uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, sin analizar la concurrencia de los demos supuestos ni concatenar con cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la responsabilidad penal del encartado.
Así las cosas, resulta oportuno señalar, que la motivación del auto como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes, pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales, pues el juzgador debe atenerse a la legalidad y argumentar las razones que lo llevaron a emitir su pronunciamiento.
Corolario con lo anterior, es preciso referirnos al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Es de observar en el texto de la recurrida, que el Juez de Control no entró a analizar íntegramente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que dichos requisitos deben cumplirse de manera concurrente, para decretar cualquier medida de coerción personal, omitiendo de esta forma pronunciarse sobre el contenido de los ordinales 2 y 3 eiusdem, limitándose únicamente a señalar: “Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadra perfectamente dentro del supuesto penal establecido como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453, numeral 5 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen penalmente al referido imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, observándose también que por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en el delito mas grave, la misma excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado en libertad podría intentar influir en la victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra…”.
De lo anterior se observa, que el Juez de Control está en el deber, aun cuando la presente causa se encuentra en etapa preparatoria (investigación), de analizar la conducta del imputado a los fines de establecer provisionalmente la participación o no en el delito atribuido, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, ya que el Juez no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, o explicar por qué los elementos de convicción incorporados no son suficientes para atribuirle la participación o autoría en el delito imputado.
En síntesis, el Juez de Control en esta fase primigenia del proceso (fase preparatoria), está en la obligación de analizar íntegramente el contenido del artículo 236 antes transcrito, en cuanto a los requisitos de fumus bonis iuris y periculum in mora, así como los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la detención se produjo en situación de flagrancia, tal y como lo refirió el representante fiscal en el escrito de presentación formal del imputado cursante al folio 25 de las actuaciones principales.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el Juez de Control en la motivación de su decisión, debió establecer los hechos que estimaba acreditados, los cuales constituirían la premisa menor del silogismo judicial, y luego, debió establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirían la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.
En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De modo que, ha de apreciar esta Alzada que el Juez de Control debe realizar un señalamiento pormenorizado de los elementos que resultaron suficientes para decretar medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado; constituyendo esta circunstancia en violación del Debido Proceso y en consecuencia violación del derecho a la defensa de las partes, es por ello que el legislador estatuyó en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a tenor sigue:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo que se interpreta que los autos y sentencias emitidas por los tribunales de primera instancia deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a ala defensa de las partes, pues de lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales y ene se sentido el autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal; al respecto argumenta:

“La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez d emérito, Sin esta fundamentación le es imposible a censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto”.

De lo anterior se desprende, que surge la obligación de los jueces de motivar los autos o sentencias esgrimidos con el propósito de garantizarles a las partes que cuentan con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

En el presente asunto, no puede la Corte dejar de apreciar, la situación irregular en la que incurrió el A quo, dada la circunstancia que en su motivación sólo se limitó a efectuar análisis del numeral primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; obviando el deber que posee como Juez Controlador del Proceso; de efectuar el análisis concatenado de los tres numerales, que integran en conjunto la norma citada, aunado a la circunstancia de que el A quo, no señaló los elementos de convicción cursantes en autos ni estableció en la recurrida; fundamentación alguna, del por qué se apartaba de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como aprovechamiento de cosas provenientes al delito siendo apreciado por el Juez la subsunción en el tipo penal de hurto calificado; estimando la Corte, que la carencia de motivación o sustentación del fallo emitido, constituyen una flagrante vulneración de los derechos y garantías constitucionales y procesales.

En ilación con lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De esto, se desprende la obligación que tienen los Jueces de resolver razonadamente las decisiones que emitan en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; observándose claramente la omisión en que incurrió el Juez de Primera Instancia en Función de Control N ° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua; que opinión de este Tribunal Colegiado, esta situación encuadra en violación de lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual refleja que la decisión proferida por el A quo está afectada del vicio de Inmotivación.
Con fundamento en todas las consideraciones previamente realizadas, y teniendo presente que la competencia de la Corte de Apelaciones ha sido abierta, sin que interese por cuál de los motivos de apelación se ha deducido, puede la Corte de oficio declarar la nulidad del auto, si está presenta algún defecto que merezca esa sanción y, como es obvio, siempre que se trate de nulidades de carácter absoluto. La razón de ser de esta nulidad se encuentra en la garantía constitucional del juicio previo (artículo 49 constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal), que exige el debido respeto de las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda concluir en una sentencia válida. Se trata de la inobservancia de aquellas normas que han de cumplirse ineludiblemente, en mérito de la sanción que supone su incumplimiento. (Vid. Artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal).
Con base a lo expuesto, la omisión en la cual incurrió el Juez de Control, obedece al hecho que no señaló pormenorizadamente los elementos de convicción para así analizar concatenadamente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así como no fundamentó el por qué se apartaba de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, quebrantando a todas luces el debido proceso y las garantías que aseguran una recta administración de justicia.
En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió el Juez a quo, atentatorio contra los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, es por lo que esta Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada y publicada en fecha 31 de octubre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia de presentación en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 31 de octubre de 2015, mediante el cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano BERNARDO ANTONIO TORTOZA; SEGUNDO: Se Ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez de la extensión Acarigua, dentro del término de las 48 horas después de recibidas las actuaciones por el Tribunal de Control a quien le corresponda conocer; Y TERCERO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Tribunal de Control distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que realice con la celeridad que el caso amerita nuevamente la Audiencia Oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ZORAIDA GRATEROL DE URBINA

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-
EXP Nº 6743-15
SRGS/.-