TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 07

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de noviembre de 2014, por la Abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de defensora pública del condenado ALIRIO GUANDA RIVAS, en contra del auto dictado en fecha 16 de enero de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede En Guanare, mediante en el cual se le negó el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

Por auto de fecha 06 de enero de 2015, se declaró la admisibilidad del recurso de apelación.

Por sentencia publicada en fecha 28 de octubre de 2009, por el procedimiento de admisión de los hechos, el Juzgado de Primera Instancia en lo penal, en funciones de Juicio Nº 3, con sede en Guanare, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, condenó al ciudadano ALIRIO GUANDA RIVAS, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, pasa la Corte a dictar la decisión correspondiente, en los siguientes términos:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión de las actas cursantes en el presente proceso se desprenden los antecedentes siguientes:

Por sentencia publicada en fecha 28 de octubre de 2009, por el procedimiento de admisión de los hechos, el Juzgado de Primera Instancia en lo penal, en funciones de Juicio Nº 3, con sede en Guanare, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, condenó al ciudadano ALIRIO GUANDA RIVAS, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su tercer aparte, vigente para la fecha, que disponía: “Sí fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión” (Vid. Folios 160 al 167 de la Cuarta Pieza)

Por auto de fecha 27 de noviembre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, definitivamente firme la sentencia en cuestión, practicó el cómputo de la pena impuesta, acordando la ejecución de la sentencia condenatoria, y, ordenó las notificaciones correspondientes. (Vid. Folios 184 al 186 de la Cuarta Pieza)

En fecha 2 de diciembre de 2009, el penado GUANDA RIVAS ALIRIO, se impuso del auto de ejecución de la sentencia condenatoria dictada en su contra, señalando que: “Me doy por notificado del auto de fecha 27 de noviembre donde se me acuerda la ejecución de la sentencia de carácter condenatorio y se me estima procedente la tramitación para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena…” (Vid. Folio 199 de la Cuarta Pieza)

Por decisión de fecha 16 de enero de 2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, con sede en Guanare, negó el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, con fundamento en el carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 26 de junio de 2012, expediente Nº 11-0548. (Vid. Folios 63 al 68 de la Cuarta Pieza)

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, con fundamento en el numeral 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó la decisión de fecha 16 de enero de 2013, mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, en función de Ejecución con sede en Guanare, negó al penado ALIRIO GUANDEA RIVAS, el beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, en los siguientes términos:
El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido el tratadista EMIRO SANDOVAL HUERTAS, en su obra PENOLOGÍA en relación a los regímenes progresivos señala: (…omissis…)
Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista JORGE KENT, en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN, señala: (…omissis…)
De ahí, que surgen en nuestro derecho, las llamadas formulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, como un medio de resocialización de los que han delinquido. Es por ello, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas.
En este mismo sentido, el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: (…omissis…)
Es decir, que mientras el penado se beneficia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, está cumpliendo la pena, lo cual desvirtúa la noción de que el goce de algunas de estas medidas acarrean impunidad.
Si analizamos el concepto de IMPUNIDAD según Wikipedia, La Enciclopedia Libre, "La Impunidad es una excepción de castigo o escape de la multa que implica una falta o delito. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se refiere a la imposibilidad de llevar a los violadores de los derechos humanos ante la justicia y, como tal, constituye en sí misma una negación a sus victimas de su derecho a ser reparadas. La impunidad es especialmente común en países que carecen de una tradición del imperio de la Ley, sufren corrupción política o tiene arraigados sistemas de mecenazgo político, o donde el poder judicial es débil o las fuerzas de seguridad están protegidos por jurisdicciones especiales o inmunidades". Entonces no podemos concluir de acuerdo a este concepto que se pudiera incurrir con el otorgamiento de una de estas fórmulas en impunidad, ya que el penado ha cumplido con los requisitos que para ello establece la ley y sigue pagando su condena pero con una medida alterna a la privativa.
Ahora bien, si el penado al ser condenado ingresa a la fase de Ejecución de Sentencia encontrándose en Libertad, se procede a dictar el respectivo auto de ejecución de sentencia, observando que el penado opta al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el cual consiste en la imposición de un régimen de prueba por un lapso determinado que no necesariamente se traduce en el mismo lapso de la pena impuesta, pues el mismo texto adjetivo penal establece los límites de tiempo entre los cuales debe ser impuesto el régimen de prueba del referido beneficio, cuyo cumplimiento acarrea a su vez el cumplimiento de la pena que haya sido impuesta, de allí, que desde el dictado del auto de ejecución surge el trámite de dicho beneficio a favor de los penados.
Tenemos en el caso bajo estudio, del penado ALIRIO GUANDA RIVAS le fueron impuesto medida cautelar sustitutiva de libertad , y en la apertura del Juicio Oral y Publico el ser impuesto de la pena respectiva al aplicarle el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además fue puesta sin ninguna variación en su condición procesal, por lo que el expediente ingresa al Tribunal de Ejecución con el hoy penado en Libertad.
Ante tal situación, pretende la recurrente que se aplique el contenido del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición procesal que posee el penado, mal podría este Tribunal desmejorar tal condición procesal, en tal sentido se puede evidencia que en la presente Riela en la presente causa Certificación de Antecedentes Penales, Constancia Laboral Verificada y Evaluación Psicosocial, donde señala un pronostico Favorable.

Con respecto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente: (…omissis…)
A mayor abundamiento, cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La institución de la probation (cuyos orígenes se remontan al siglo XIX, específicamente en el sistema del common law), también denominada "probación", es aquella figura por la cual el individuo que se vea beneficiado por la suspensión condicional de la ejecución de la pena -así como también en la suspensión condicional del proceso-, deberá estar sujeto a un régimen de prueba, en el cual aquél cumplirá con una serie de obligaciones que le imponga el juez competente.
En ese período de prueba, el actor encargado de apoyar, orientar y supervisar al beneficiario o "probacionario", será el delegado de prueba designado por el Ministerio de Interior y Justicia. Respecto a la actuación del delegado de prueba, MORÁIS señala que se espera que la misma contribuya "... eficazmente, para la prevención de la delincuencia, mediante la intervención personalizada de los individuos bajo su control y supervisión. Se aspira que la particular interacción que se establece entre los dos actores fundamentales del régimen probatorio, logre inculcar, de forma permanente, en el sometido a prueba, el deseo, la motivación y la fuerza necesarias para vivir de acuerdo y con respeto a la ley" (MORÁIS, María Gracia. El rol actual del delegado de prueba en el sistema de justicia venezolano. Ponencia presentada en las III JORNADAS NACIONALES DE DELEGADOS DE PRUEBA Y MEDIDAS DE PRELIBERTAD. Mérida, 2003). De igual forma, debe afirmarse la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a pesar de ser un mecanismo que materializa el principio de intervención mínima del Derecho penal y la cual tiende a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador ve limitada su aplicación en un supuesto. En este sentido, el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es aplicado como política de Estado para la implantación de tratamientos no institucionales o extra muros, que persiguen la reinserción de los penados a la sociedad, sin su ingreso en los Centros Penitenciarios.
No podemos dejar de referirnos al nuevo Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, el cual entra en total vigencia en 01 de Enero de 2013, donde el Legislador patrio extendió el límite de las penas a imponer para que proceda la aplicación de la suspensión condicional del proceso, aunado a que ha quedado establecido que para delitos cuyas penas no excedan de ocho (08) años, procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad, proceso que va a ser desarrollado por Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se procesaran estos tipos de delito, siendo evidente que el Estado dentro de sus políticas penitenciaria persigue los tratamientos extra muros, para reducir las privaciones de libertad, siendo ésta última la regla.
Distinto ocurre con las llamadas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, donde el penado sí debe encontrarse privado de su libertad y dado el tiempo de pena cumplida van surgiendo para él oportunidades o momentos donde puede optar, ya sea al Trabajo Fuera del Establecimiento, el Régimen Abierto o a la Libertad Condicional, dependiendo del caso; aquí si opera la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ya que la misma, lo que busca en inicio, es precisamente suspender "condicionalmente" la ejecución de la pena impuesta, y esa condicionalidad va dada, esencialmente al cumplimiento de ciertos requisitos, así como de obligaciones, a fin de que la pena se cumpla sin que ello implique su previo ingreso a un Establecimiento Penitenciario.
Ahora bien, con respeto al principio de vigencia temporal de la ley, frente a una situación de hecho que fue regulada por una norma anterior, habiéndose modificado su regulación, se está ante el CONCURSO SUCESIVO DE NORMAS PENALES, por lo que debe determinarse cuál es la norma más favorable, y cuál debe ser aplicada, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera del Código vigente, la cual establece que deberá aplicarse la ley más favorable.
A tal efecto, el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.
Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.
En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

En paralelo a los principios de Retroactividad e Irretroactividad, cabalga unido otro que es tan importante como aquellos: la Ultra actividad o Extraactividad de la Ley; según este principio, se aplica una ley derogada si las reglas en ella contenida "favorecen al reo", en conjunto debe entenderse como ley más favorable, aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve un resultado más favorable para el reo. En este sentido FRANZ VON LIST señaló: el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes -la nueva y la derogada - al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado. En igual sentido la doctrina ha sostenido que la expresión "tiempo de la comisión del delito" que es aquel en que ha ocurrido la consumación, momento en que se producen los elementos constitutivos del delito.
Finalmente, la recurrente solicitó:
Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el presente recurso, solicito en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal que el mismo sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando, la decisión del Juzgado de Ejecución, y dictamine los efectos correspondientes a tal revocatoria y le sean concedidos a mi defendido los beneficios postprocesales establecidos en la Ley Adjetiva Penal.
Por escrito de fecha 5 de diciembre de 2014, el Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida, fundamentó su negativa de acordar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en los siguientes términos:
Segundo: Señala el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal y como lo señala el texto adjetivo penal se requerirá:
1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500.
2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años;
3.- Que el penado o penada se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado (a) de prueba;
4. Que presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada sea verificada por el delegado o delegada de prueba;
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
En el mismo sentido, dispone el artículo 60 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha del delito, actualmente artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando señala los requisitos de procedencia de la Suspensión Condicional en mención, estableciéndose en la norma en comento:
“El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena exigirá además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de lo siguiente:
1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.” (Cursivas del Tribunal).
Por lo que palmariamente puede apreciarse que los mismos se encuentran satisfechos, por lo que se precisa señalar que los beneficios post procesales tienen a su vez regulación constitucional, al establecer en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“…El estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios…omissis….En general, se preferirá en ellos el régimen Abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas…omissis…”
Analizados cada uno de los requisitos referidos y efecto, el Tribunal declara que aunque es evidente que la referida penada efectivamente cumple con los requisitos para optar y ser merecedor del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena toda vez que no presenta antecedentes penales por sentencias distintas a la que cumple por este juzgado, ha tenido buena conducta durante su tiempo en reclusión, por su parte la evaluación psico-social referida refleja un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado y se encuentra laborando en una actividad que fue verificada por el órgano encargado para ello lo cual resulta favorable para la procedencia del beneficio.

En suma, ha de concluirse que los requisitos de ley en principio se encuentran satisfechos; además de ello se tiene que el penado GUANDA RIVAS ALIRIO, fue condenado a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio de la salud pública venezolana, delito este considerado por la jurisprudencia pacifica del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad.
Precisado lo anterior es pertinente citar extracto de sentencia reciente de Sala Contitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 11-0548, de fecha 26 de junio de dos mil doce, que ratificó la improcedencia de otorgamiento de beneficios procesales y post procesales por delito de drogas, en la que se señaló lo siguiente:

“En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (resaltado propio) -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. ..” omisis.

Por lo que visto el criterio emanado de la Sala Constitucional en el que se ratificó la improcedencia de otorgamiento de beneficios procesales y post procesales por delitos de drogas, este tribunal en acatamiento a la decisión emanada del mas alto tribunal de la República Niega el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado GUANDA RIVAS ALIRIO al haber sido condenado por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, es por lo que se le decreta medida de privación de libertad, a los fines de asegurar la efectiva ejecución del fallo, por lo que una vez aprehendido será ingresado a la Comandancia General de Policía a la orden de este juzgado, para que continúe el cumplimiento de la pena impuesta. Líbrese los oficios pertinentes a los organismos de seguridad fin de que se haga efectiva la aprehensión aquí ordenada. Así se declara.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

El Juzgado de Ejecución, negó acordar el beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, al penado de autos ALIRIO GUANDA RIVAS, con base a la doctrina de la Sala Constitucional, que estableció la prohibición expresa de otorgar beneficios en el proceso que conlleven a la impunidad, por interpretación de los artículos 7 y 29 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos los referidos al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante, modificó su criterio con respecto al otorgamiento de beneficios procesales en los procesos por tráfico de drogas de menor cuantía, en los siguientes términos:

“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

En efecto, las disposiciones antes señaladas, disponen, lo siguiente:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

2. Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

3. Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena.

4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Artículo 43. En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.

La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.

Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

Artículo 497. Sólo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que trata la ley, el trabajo y el estudio, conjunta o alternativamente realizados dentro del centro de reclusión.

El trabajo necesario para la redención de la pena no podrá exceder de ocho horas diarias, realizado para empresas públicas o privadas, o entidades benéficas, todas debidamente acreditadas por el Ministerio con competencia penitenciaria, devengando el salario correspondiente. Cuando el interno o interna trabaje y estudie en forma simultánea, se le concederán las facilidades necesarias para la realización de los estudios, sin afectar la jornada de trabajo.

El trabajo y el estudio realizados deberán ser supervisados o verificados por el Ministerio con competencia penitenciaria y por el Juez o Jueza de ejecución. A tales fines, se llevará registro detallado de los días y horas que los internos o internas destinen al trabajo y estudio.

A los mismos efectos, los estudios que realice el penado o penada, deberán estar comprendidos dentro de los programas establecidos por los Ministerios con competencia en las materias de Educación, Cultura y Deportes.

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.(Subrayado de la corte de Apelaciones)

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.

En el presente caso, el penado ALIRIO GUANDA RIVAS, al momento de su detención le fueron incautadas las siguientes sustancias estupefacientes, según consta en el acta de prueba de orientación, de fecha 15 de noviembre de 2007, cursante al folio 14 de la primera Pieza del Expediente:

Muestra A: Noventa y Seis (96) envoltorios, pequeños,…contentivos de una sustancia sólida en forma de polvo dmme color marrón, con un peso bruto de treinta (30) gramos con ochocientos miligramos, y un peso neto de trece (13) gramos con cuatrocientos (400) miligramos (…)

Muestra B: Cuarenta y seis 846) envoltorios, pequeños,…contentivo de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto lobular, con un peso bruto de veinte y ocho (28) gramos con cien (100) miligramos y un peso neto de dieciséis (16) gramos con trescientos (300) miligramos (…)

La muestra, signada con la letra A, suministrada al ser sometida a los reactivos de scout y marquiz, resultó, ser positivo para COCAINA (…)

La muestra, signada con la letra B, suministrada, luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE) (…)

Por lo tanto, al admitir los hechos, fue condenado a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005, que disponía:

Artículo 31 Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquéllos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.
(Subrayado de la Corte)

Así las cosas, considera esta Corte de Apelaciones, que el artículo 31 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su segundo y tercer aparte, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.337 de fecha 16 de diciembre de 2005, vigente para la fecha de los hechos por el cual fue procesado el penado de autos, ALIRIO GUANDA RIVAS, se asimila al segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga vigente, que dispone: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”; sólo que la pena aplicable, en el caso de autos, era de Cuatro (4) a Seis (6) años de prisión, por aplicación del tercer aparte del citado artículo 31 de la ley derogada.

Por lo tanto, en aplicación de los principios de proporcionalidad y de progresividad, propios del sistema penal venezolano, considera esta Corte de Apelaciones que la doctrina implantada por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, es aplicable mutatis mutandi, al penado ALIRIO GUANDA RIVAS; en consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de defensora pública del penado; y, en consecuencia, revocar el auto dictado en fecha 16 de enero de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede En Guanare, mediante en el cual le negó el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; y se dicte una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, antes citada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de defensora pública del penado ALIRIO GUANDA RIVAS. Segundo: Se revoca el auto dictado en fecha 16 de enero de enero de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, mediante en el cual le negó el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado ALIRIO GUANDA RIVAS. Tercero: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, dictar una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, contenida en la Sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014.

Regístrese, diarícese y déjese copia y remítase el expediente en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

SENAIDA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 6255-14
JAR/.-