TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Nº 2
Guanare, 21 de Enero de 2015
Años: 204° y 155°

En acatamiento de la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de Diciembre de 2014 pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Primera Instancia procede a la revisión de las presentes actuaciones a fin de adecuar el trámite de ejecución de la pena a los lineamientos en ella contenidos, y con ese propósito se formulan las siguientes consideraciones:
I. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN

1) Mediante sentencia de fecha 21 de Julio de 2014 los ciudadanos ANTONIO JOSÉ CAÑIZÁLEZ OLIVA, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.572.648, natural de Guarico, Estado Lara, nacido en fecha 11 de Junio de 1976, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Caserío Cerro Mulato, Calle Principal, casa s/n, Municipio Unda, Estado Portuguesa; y KEINER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.482.169, natural de Barquisimeto, Estado Lara, nacido en fecha 04 de Junio de 1995, de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio La Recta, Calle Principal, casa s/n, Municipio Unda, Estado Portuguesa, fueron condenados a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido los hechos en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas;
2) Estando la causa en esta fase de ejecución de penas y medidas de seguridad, mediante auto de fecha 27 de Agosto de 2014 se dictó el auto de ejecución y cómputo en el cual, en cumplimiento de la decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y con fundamento en el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la reclusión de los penados en mención en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, a fin de que cumplieran el tiempo de la pena pendiente, es decir, TRES AÑOS, SIETE MESES Y CATORCE DÍAS DE PRISIÓN.
3) Finalmente, en fecha 05 de Octubre de 2014 05 de Octubre de 2014, en cumplimiento de la orden judicial, la Policía del Estado Portuguesa procedió a la aprehensión del ciudadano KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, siendo ingresado al Centro Penitenciario de Occidente con fines de cumplimiento de su pena.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN

A. LA JURISPRUDENCIA

Mediante decisión Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia modificó su criterio en relación a los delitos referidos a TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES, a raíz de la distinción que ha venido haciendo el Código Orgánico Procesal Penal entre DELITOS DE MENOR CUANTÍA y de MAYOR CUANTÍA.

En efecto, debe recordarse que mediante decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012 había ratificado el siguiente criterio:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución…”.
…(…)…
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Los subrayados y negrillas son de esta Primera Instancia).
Como puede apreciarse, la Sala Constitucional –ratificando su pacífico criterio establecido a partir del año 2001- excluyó de aplicación de medidas cautelares menos gravosas durante el proceso y de cualquier figura de beneficio penitenciario a los delitos referidos a estupefacientes, independientemente de su cuantía, ya que incluso hace expresa referencia a la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, referida a los delitos de tráfico menor.

A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante la Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, establece el siguiente criterio:

“…es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.
…(…)…
“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
…(…)…
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
…(…)…
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”.
(Los subrayados y negrillas son de esta Primera Instancia)
Como puede apreciarse, establece el Alto Tribunal como CRITERIO VINCULANTE, en primer lugar, que HAY DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA, adecuando así a la interpretación constitucional a los criterios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (arts. 38, 43, 374, 375, 430, 488 y 497) y a las tendencias contemporáneas (p.ej., Decisión marco 2004/757/JAI del Consejo de Ministros de Europa, de 25 de octubre de 2004, Considerando Nº 5: “Para determinar el nivel de las sanciones, deben tenerse en cuenta elementos de hecho tales como las cantidades y la naturaleza de las drogas objeto del tráfico, y si el delito fue cometido en el marco de una organización delictiva”; Código Penal Español aparte único del artículo 368 (reformado en 2010): “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”; Colombia, LEY 1453 DE 2011 aparte primero del artículo 376. “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”;). De esta forma, determina la Sala Constitucional que DE MENOR CUANTÍA son los supuestos atenuados de tráfico previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el tráfico ilícito DE MAYOR CUANTÍA de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.
En tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas DE MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena.
En efecto, la Sala Constitucional con base en los tipos penales contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, como se indicó antes, establece los casos de mayor y menor cuantía, así:
El primero de los delitos denominados “DE MENOR CUANTÍA”, es decir, el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”.

El segundo de los delitos denominados “DE MENOR CUANTÍA”, es decir, el previsto en el aparte primero del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”.

De acuerdo a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante, quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”, como también a los llamados beneficios penitenciarios.

B. EL PRESENTE CASO
De la revisión de las actas procesales observa el Tribunal que los penados KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO fueron condenados a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido que fueron sorprendidos teniendo en su poder la cantidad total neta de VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA (en forma de material y semilla), según fue establecido en la Experticia Nº 9700-057-158 de 24 de Marzo de 2014, hecho que fue calificado en la sentencia como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que establece una penalidad aplicable DE SEIS A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.
De acuerdo al texto de la sentencia vinculante Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, tratándose éste de un delito de DROGAS DE MENOR CUANTÍA, tendrían en la fase de ejecución de la pena acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena (DESTACAMENTO DE TRABAJO, RÉGIMEN ABIERTO Y LIBERTAD CONDICIONAL), ya que no estarían afectados por la limitación contemplada en el Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.
No obstante, se presenta la paradójica situación de que, aún cuando tendrían acceso (si estuvieran en la fase preparatoria), a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, ya que no les aplica la exclusión del aparte segundo del artículo 43 ejusdem, sin embargo, no tendrían en la fase de ejecución tal acceso a la medida de la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA prevista en el artículo 482 ibidem, aún cuando la pena que les fue aplicada no excede del límite de CINCO AÑOS, debido a que la limitante deviene de la Ley Especial.
En efecto, la Ley Orgánica de Drogas, en relación a las opciones de cumplimiento de la pena, y específicamente en materia de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA establece lo siguiente:
Artículo 176 Reglas para la aplicación de las penas
Las penas previstas en este Título se aplicarán conforme a las reglas pertinentes del Código Penal, y el procedimiento aplicable será el establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, con las disposiciones especiales que contiene esta Ley en materia de procedimiento para el consumidor o consumidora y de destrucción de sustancias incautadas.

Artículo 177 Requisitos para la suspensión condicional de la pena
El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:

1. Que no concurra otro delito.
2. Que no sea reincidente.
3. Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4. Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.
(Subrayado y negrillas de esta Primera Instancia)
En el caso en estudio, observa el Tribunal que el delito que admitieron los penados haber cometido, es decir, el previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, puede acarrear una penalidad DE SEIS A DIEZ AÑOS DE PRISIÓN. Es evidente entonces, que se excede considerablemente el límite superior exigido en la Ley especial para optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, aún cuando está dentro del marco establecido en el artículo 482 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal (PENA IMPUESTA NO MAYOR DE CINCO AÑOS). De ello se concluye que a pesar de la ínfima cantidad (menor cuantía) por la cual fueron condenados, VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA en forma de material y semilla (apenas siete gramos por encima del límite establecido en el artículo 153 de la Ley Especial para el delito de POSESIÓN ILÍCITA), los penados de autos, en principio, no podrían aspirar a esta medida y sólo podrían optar a la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO, una vez que cumplan la mitad de la pena en privación de libertad. Téngase en cuenta que no es lo mismo PENALIDAD APLICABLE que PENA IMPUESTA.
Ahora bien, tomando en consideración que la sentencia vinculante Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros particulares estableció que “…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza (negrillas de este Tribunal)…”; considera quien decide que debe, por consiguiente, resolver la situación de los penados en mención a través de opciones dentro del marco de la constitucionalidad, que los equiparen a aquellos penados que, habiendo sido condenados por hechos de mayor gravedad, no obstante están inmersos en el criterio de menor cuantía y, por ende, resultan más favorecidos que ellos; y con ese propósito formula las siguientes consideraciones:
La sentencia vinculante que se ha venido analizando prevé la posibilidad, en delitos de TRÁFICO DE MENOR CUANTÍA, de acceso a las situaciones beneficiosas que se pueden deducir del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (art. 38), SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (art. 43), EJECUCIÓN INMEDIATA DE DECISIONES DE LIBERTAD (art. 374), PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS (art. 375), INAPLICACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO (art. 430), FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA (art. 488) y REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO O ESTUDIO (art. 497). Esta posibilidad está diseñada en la sentencia vinculante para casos que acarrean penalidades DE OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN (aparte segundo del artículo 149 Ley Orgánica de Drogas, y DE SEIS A DIEZ AÑOS (aparte primero del artículo 151 ejusdem).
De esta suerte, observa el Tribunal que personas que son juzgadas por delitos referidos a estupefacientes (tráfico, comercio, expendio, suministro, distribución, ocultamiento, transporte, etc.) en cantidades de menor cuantía, vale decir, hasta medio kilogramo de marihuana y cincuenta gramos de cocaína pueden acceder a medidas tales como SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (art. 43 Código Orgánico Procesal Penal), que exige que la pena aplicable al delito no exceda en su límite superior de ocho años de prisión; sin embargo, no pueden acceder a una medida tal como la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA que exige que la pena impuesta sea igual o menor a cinco años de prisión debido a la restricción legal que establece el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas. De allí que, como se expuso antes, sólo pueden acceder, en privación de libertad, a la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO.
Ello comporta en el presente caso, a juicio de quien decide, un trato diferente, desigual, para los penados KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO, ya que otras personas que en adelante serán procesadas por portar quinientos gramos o menos de marihuana, o cincuenta gramos o menos de cocaína, trescientos gramos o menos de semillas o resina de marihuana o diez plantas o menos, podrían acceder -si cumplieren todos los requisitos de ley- a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, pues las cantidades mencionadas constituyen DELITOS DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA; mientras que los antes mencionados penados de autos, habiendo sido procesados y sentenciados por haber admitido tener en su poder la cantidad de VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA (en forma de material y semilla), según fue establecido en la Experticia Nº 9700-057-158 de 24 de Marzo de 2014, es decir, un monto apenas superior por algo más de siete gramos al previsto para el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTE (art.153), no pueden acceder por prohibición legal, a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, y deben cumplir en prisión, por tanto, la mitad de la pena impuesta a fin de optar por la medida de DESTACAMENTO DE TRABAJO.
Ahora bien, es cierto que en la jurisprudencia internacional se ha considerado que “…existe una amplia gama de bienes jurídicamente afectados por el narcotráfico, tales como la salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, tratándose por tanto de un delito pluriofensivo; …”; así mismo, que “… la penalización del tráfico de estupefacientes no contraría los fundamentos constitucionales de la imputación penal, en cuanto comprende un elenco de conductas que trascienden el fuero interno de la persona y que se proyectan en la afectación de una amplia gama de bienes jurídicos ajenos…”. En el mismo orden de ideas, “…han vinculado el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a una amplia gama de bienes jurídicos susceptibles de ser vulnerados tales como la salud pública, la seguridad pública y el orden económico y social, debido a que el consumo de las drogas objeto de regulación afectan negativamente la salud produciendo adicción y dependencia; produce cambios en la conducta con posibilidades de afectar bienes jurídicos ajenos, dado que actúa sobre el sistema nervioso central, y genera altos índices de violencia por los grandes volúmenes de dinero en efectivo que se manejan y porque la alta rentabilidad que el tráfico de estupefacientes ha conllevado a que sea utilizado para la financiación de grupos de delincuencia organizada, armada y jerarquizada que atentan contra el monopolio estatal de la fuerza como presupuesto de la pacífica convivencia, al tiempo que propicia la circulación de grandes capitales que afectan gravemente las fuerzas económicas del país, tiene una alta capacidad corruptora y genera indiferencia por el daño causado a los titulares de los derechos que se cercenan…” (Sentencia SP11726-2014 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Colombia).

No obstante, como se reprodujo antes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la tantas veces aludida Sentencia Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 aseveró que “…no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza…”. Así mismo, al revisar el criterio que había venido sosteniendo desde el año 2001 respecto a la restricción casi absoluta de beneficios procesales a los delitos referidos al tráfico de drogas por considerarlos de LESA HUMANIDAD, tomó en cuenta muy particularmente, la necesidad de “…preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional…”, por lo cual consideró su deber “…adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”.

En este último contexto, habiendo considerado esta Primera Instancia por las razones antes expuestas, que en el presente caso constituiría una situación de trato desigual ante la Ley que los penados KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO, condenados a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido tener en su poder la cantidad de VEINTISIETE GRAMOS CON SETECIENTOS MILIGRAMOS DE MARIHUANA (en forma de material y semilla)se vean impedidos de optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA en virtud de la limitación establecida en el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, mientras que otros justiciables en iguales o más graves condiciones (MÁS DE VEINTISIETE GRAMOS PERO MENOS DE QUINIENTOS GRAMOS DE LA MISMA SUSTANCIA) podrían optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal), estima por consiguiente, necesario desaplicar específicamente en este caso que se resuelve, el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, y en su lugar, dar curso al trámite de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA a favor de los ciudadanos mencionados, con el objeto de preservar la garantía constitucional del DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrado en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución, garantía que se asegura mediante la prohibición contenida en el numeral 1º ejusdem.
En efecto, se entiende en Derecho el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY como “… el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho…”. De allí que la Constitución Venezolana garantiza este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Al reconocer la Constitución Venezolana que todos son iguales ante la Ley, y garantizar este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación, evidentemente ampara el derecho de los ciudadanos KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO a recibir un trato similar a todos aquellos justiciables que aún siendo procesados por cualquier forma de tráfico de estupefacientes (específicamente MARIHUANA) en cantidades mayores a VEINTISIETE GRAMOS y menores de QUINIENTOS GRAMOS, pueden optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43, Código Orgánico Procesal Penal), trato similar que se pondría de manifiesto permitiéndoles optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA (artículo 482 ejusdem), a cuyo efecto se hace necesario, por consiguiente, desaplicar el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, con fundamento en el encabezamiento y aparte primero del artículo 334 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: En uso de la potestad que confiere a los Jueces de la República el encabezamiento y aparte primero del artículo 334 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, procede este Tribunal a ejercer el CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD en la causa contra los ciudadanos KEYNER RAFAEL JIMÉNEZ JIMÉNEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-23.482.169, y JOSÉ ANTONIO CAÑIZÁLEZ OLIVO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.572.648, quienes fueron condenados a cumplir la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, por haber admitido los hechos en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, hecho cometido en perjuicio de LA SALUD PÚBLICA;
SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 21 encabezamiento, y numeral 1º, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas y, por consiguiente, de conformidad con el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal ordena el trámite de la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA a favor de los antes nombrados penados.
Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Notifíquese personalmente a los penados, a fin de imponerles personalmente de sus obligaciones de reunir y presentar al Tribunal los requisitos de ley para optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, como también de comparecer cada vez que sean requeridos, debiendo para ello suministrar una dirección para su ubicación mediante constancia de residencia expedida por la autoridad competente. Háganse las demás participaciones del caso. Consúltese la presente decisión con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia una vez que adquiera la cualidad de definitivamente firme.

EL JUEZ
Abg. Elizabeth Rubiano Hernández.
EL SECRETARIO
Abg. Elis Aldana.