TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare
Guanare, 09 de enero de 2015
204º y 155º

ASUNTO: PP01-R-2014-000093
ASUNTO PRINCIPAL Nº: V-2013-000215

RECURRENTE: YUSMARY LISSET GRIMAN ALMAO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.265.422.

DEFENSORA AD-LITEM: Abogada DAYANA CAROLINA FARÍA MUÑOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-22.091.335, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 214.895.

RECURRIDA: Sentencia publicada en fecha 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua.

MOTIVO: APELACIÓN.

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
DETERMINACIÓN DE LA CAUSA
En fecha 11 de junio de 2014, recibe este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede Guanare, el presente asunto civil, en virtud de apelación interpuesta por la ciudadana YUSMARY LISSET GRIMAN ALMAO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.265.422, asistida por la Abogada YRMVICT RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.946.197, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número: 133.745, contra la Sentencia publicada en fecha 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua, la cual declaró Con Lugar la Demanda de Modificación de Custodia incoada por el ciudadano LUIS ANTONIO YÉPEZ VISCAYA en contra de la recurrente y en beneficio de sus hijos el niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de 10 y 17 años de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-30.441.152 y V-26.147.451, respectivamente, a partir de lo cual la custodia de sus hijos será ejercida por el padre, parte demandante, estableciendo además un régimen de convivencia familiar para la madre, parte demandada, en beneficio del referido niño y del adolescente.
Esta Superioridad en el término legal fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación del presente recurso ejercido por la demandada hoy recurrente, de conformidad a lo instituido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual se abrió el lapso para la formalización del recurso ejercido y subsiguiente lapso para la contestación de la formalización. Se observa de las actas que la parte recurrente cumplió la carga de formalizar su apelación sin que operara contestación a dicha formalización. Igualmente, el Tribunal fijó la misma oportunidad para garantizar la opinión del niño y del adolescente de autos, conforme a lo previsto en el artículo 80 ejusdem y artículo 488-B íbidem.
II
SÍNTESIS PROCEDIMENTAL
El procedimiento en primera instancia se inició mediante escrito libelar interpuesto en fecha 10 de abril de 2013 por el ciudadano LUIS ANTONIO YÉPEZ VISCAYA, en cuyo contenido argumentó que la madre de sus hijos, arriba identificados, ejercía la custodia sobre los mismos, sin embargo, sus hijos por voluntad propia se escaparon del hogar materno, que habiéndolos recibidos en su hogar la demandada mediante llamada telefónica lo amenazó con denunciarlo por secuestro. Señala el demandante que uno de los motivos que condujeron a que sus hijos se escaparan ha sido el hecho cierto que la madre no le permite a sus hijos que compartan con él, alegando además maltrato físico y verbal por parte de la madre, cuando se encuentra molesta o cuando sus hijos regresaban de vacaciones que habían compartido con el padre, y tomando en cuenta que sus hijos le han manifestado no desear vivir con la madre, es por lo que forzosamente ocurre a demandar en Modificación de Custodia Provisional con fundamento en el artículo 177, parágrafo primero, ordinal “c” en concordancia con el artículo 456 y siguientes normativas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo sucesivo LOPNNA.
Se evidencia que la demandada fue debidamente notificada y encontrándose a derecho no compareció a la Audiencia Preliminar en ninguna de sus fases Mediación y Sustanciación, asimismo no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna dentro del lapso legal establecido en el artículo 474 de la LOPNNA. Sin embargo, compareció a la Audiencia de Juicio promoviendo en dicha oportunidad medios de pruebas documentales y testimoniales para su admisión las cuales les fueron negadas por extemporáneas y por no constituir documentos públicos que pudiesen ser agregados en cualquier fase del proceso, con lo cual se desarrolló el debate de la audiencia de juicio solo con las pruebas promovidas por la parte actora que le fueron admitidas en fase de sustanciación procediéndose a su incorporación y a la evacuación de las testimoniales, dictándose el dispositivo oral del fallo declarádose Con Lugar la Demanda por Modificación de Custodia Provisional y estableciéndose el deber de observar el cumplimiento de lo previsto en los artículos 385 y 386 de la LOPNNA en relación al régimen de convivencia familiar al cual tienen derecho el niño y el adolescente respecto de su madre y sus familiares.
En fecha 15 de mayo de 2014 el Tribunal a quo publicó el texto íntegro de la sentencia definitiva proferida en el presente asunto.
En fecha 20 de mayo de 2014 la parte accionada apeló de la sentencia proferida (f. 200 primera pieza).
Por auto de fecha 26 de mayo de 2014 (f. 202 primera pieza) se oyó la apelación en un solo efecto, remitiéndose en copias certificadas el expediente íntegro del asunto a esta Superioridad, donde ingresó a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito el 11 de junio de 2014.
En fecha 26 de junio de 2014 este Tribunal dio entrada al Recurso de Apelación y, por auto de fecha 04 de julio del mismo año, de conformidad con lo previsto en el Artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se fijó día y hora para la celebración de la Audiencia de Apelación, la cual fue diferida en una oportunidad por causa imputable a la solicitud de defensor ad-litem requerido por la recurrente, siendo finalmente fijada y celebrada en fecha 16 de diciembre de 2014 a las 02:00 de la tarde.
Se dejó constancia que la recurrente en tiempo útil presentó su escrito de formalización y no hubo contrarréplica.
El 16 de diciembre de 2014, a las 02:00 p.m., se llevó a cabo la Audiencia de Apelación a la que asistió la recurrente, y su Defensora ad-litem, quienes expusieron en forma concreta y breve los alegatos sobre los cuales fundó el recurso de apelación ejercido. Al concluir el acto, la Jueza Superior que presidió la Audiencia de Apelación se retiró y al reiniciar la audiencia profirió el dispositivo oral del fallo declarando Sin Lugar la apelación ejercida por la demandada recurrente y en consecuencia, confirmando la sentencia de la recurrida y no condenándose en costas del recurso a la demandada recurrente por la naturaleza de la materia; advirtiéndose que el texto íntegro del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al de la audiencia de apelación. Previamente a la celebración de la Audiencia de Apelación, mediante Acta Oral de Opinión de Niños, Niñas y Adolescentes, se dejó constancia de la comparecencia del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de 10 y 17 años de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-30.441.152 y V-26.147.451, respectivamente, procediendo la ciudadana Jueza a garantizar al niño ÁNGEL DAVID su derecho a opinar y a ser oído.
III
DE LA COMPETENCIA DE LA SUPERIORIDAD
Conforme a la norma prevista en el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, ésta Superioridad es competente para conocer del presente recurso de apelación pues constituye la instancia inmediatamente superior de los Tribunales de Primera Instancia pertenecientes al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, tal como es el caso del Juzgado que dictó el fallo recurrido. Y Así se decide.
IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de Primera Instancia de Juicio dictó Sentencia publicada en fecha 15 de mayo de 2014, declarando Con Lugar la Demanda, basando su decisión en los alegatos expuestos y probados en juicio por el demandante. Ello condujo a la valoración de las pruebas aportadas al proceso por el demandante, tanto las documentales como las testimoniales, señalándose su valor probatorio una a una y que adminiculadas en su conjunto, condujeron al Tribunal de Primera instancia a considerar que probaron los hechos alegados por la actora, habiéndose garantizado ampliamente en el proceso el derecho a opinar y a ser oídos tanto del niño como del adolescente de autos, aunado a la contumacia procesal de la demandada quien no compareció a los actos del proceso, ni ejerció su derecho a promover pruebas a los fines de oponer defensas a la demanda, resultando forzoso para el a quo proferir la decisión dictada.
V
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE
En el escrito de formalización del recurso presentado tempestivamente la recurrente señaló seis puntos sobre los cuales sentaba su disconformidad con la Sentencia proferida por el Tribunal de Juicio, ellos son: 1. Que se evidencia de la lectura de los informes elaborados por el Equipo Multidisciplinarios que rielan a los autos, que no existió peligro alguno que condujera a modificar el ejercicio de la custodia que se había acordado en el juicio de divorcio entre el ciudadano Luis Antonio Yépez Vizcaya y su persona (la demandada); 2. Que en cada una de las oportunidades en que tanto al adolescente como al niño les fueron oídas sus opiniones no se evidencian elementos de juicio que comprometan la sana conducta de ella en su condición de madre en el cuidado, crianza y desarrollo socioeducativo de sus hijos, evidenciándose de los relatos expuestos por ellos que los mismos son de orden doméstico y circunstanciales que infieren en la relación con su madre pero que en modo alguno justifica la decisión de la recurrida; 3. Que la declaración de los testigos promovidos por la parte actora en ningún momento puede tomarse como plena prueba por cuanto los mismos no fueron contestes al interrogatorio formulado por la parte actora, señalando que no les constaba el supuesto maltrato de la madre para con sus hijos; 4. Que el informe psicológico resaltó la necesidad de buscar herramientas para la resolución de conflictos entre los progenitores del adolescente y del niño, siendo tal situación de orden entre adultos lo cual tampoco justifica la decisión de la recurrida por cuanto no pueden confundirse los conflictos entre los adultos con la relación que desarrollan estos con sus hijos ni puede manipularse para favorecer determinada decisión judicial; 5. Que al reviso de los informes psicológicos se evidencian que se recomienda terapia del grupo familiar íntegro, lo cual supone que existen elementos disfuncionales en todo caso con ambos progenitores; y 6. Considera inadmisible a todo evento sentenciar en contra a una madre por desconocer el procedimiento jurisdiccional, y con ello acusarla de no ser interesada y preocupada de sus hijos, solo por el hecho de no haber ejercido su defensa en su debida oportunidad, por falta de conocimiento y asesoría jurídica, y demostrando con su asistencia a la audiencia de juicio su interés de permanecer unida a sus hijos, promoviendo además documentales que rielan a los folios 169 al 181. En conclusión, denunció la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud del principio del interés superior del niño y del adolescente por cuanto no existen en autos elementos de convicción que condujeran al Tribunal de la recurrida a dictar la decisión que modificó el ejercicio de la custodia, razonado a lo cual pidió a este Tribunal declarara con lugar el presente recurso de apelación, con la consecuente revocatoria de la decisión recurrida.
En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Apelación la recurrente alegó hechos nuevos que no pudieron ser demostrados, tales como conducta inapropiada del padre frente a sus hijos por consumo diario de bebidas alcohólicas además de alegar que el padre no está apto para asumir la responsabilidad de crianza de sus hijos por cuanto no tiene pareja estable sino ocasionales siendo que además el ejercicio de la responsabilidad de crianza realmente la ejerce es la abuela paterna quien es una persona mayor que es con quien habita el padre; asimismo, indicó que su hijo adolescente desde que está bajo la custodia del padre ha desmejorado su condición física por cuanto se observa muy delgado y con un vocabulario inapropiado, sobre el maltrato indicó que no había sido de tal magnitud, que ella si negó el permiso para viajar y estar con el padre pero lo hizo porque éste no cumplía con la obligación de manutención fijada. Finalmente solicitó fuese declarado con lugar el recurso interpuesto con todos los pronunciamientos legales al respecto.
VI
PUNTOS CONTROVERTIDOS
Vistos los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de formalización y ratificados en la audiencia de apelación, se deduce que los puntos controvertidos a determinar son la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, garantizados en el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257, así mismo determinar si es procedente o no en derecho la modificación del ejercicio de la custodia, a tenor de la normativa contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
VII
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En relación al primer punto controvertido, vale decir a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, resulta necesario para esta Superioridad dejar claro que el Estado a través de los Jueces de Protección, deben manejar con suma prudencia, responsabilidad, razonabilidad, ponderación y con un dominio impecable las Instituciones Familiares al momento de tomar decisiones para no lesionar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes garantizando los postulados de la Doctrina de la Protección Integral, tal y como quedó asentado en criterio jurisprudencial que emana de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá).
En base a ello, esta Alzada, habiendo revisado minuciosamente el proceso llevado por ante la primera instancia, analizadas las actas procesales que lo contienen, consideradas las conclusiones que dimanan de cada uno de los informes de experticias realizados por el Equipo Multidisciplinario-tanto en lo social como en lo psicológico- al grupo familiar que sometió a la jurisdiccionalidad su entorno familiar, habiendo sopesado la opinión vertida a los autos tanto del niño, como del adolescente protegidos por el imperio de la Ley Especial que rige para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no logra advertir que el procedimiento esté viciado de nulidad por violación a los principios constitucionales del debido proceso y/o el derecho a la defensa, con lo cual, considera que la labor jurisdiccional llevada en primera instancia siempre estuvo impecablemente sometida al imperio de la Ley. Y así se señala.
Así las cosas, es importante enfatizar que la relación jurídico procesal estuvo en todo momento compuesta en forma legal y legítima, que las actuaciones procesales fueron ordenadas y ejecutadas conforme a derecho y de ello se destaca la notificación de la demandada que fue debidamente practicada y por ende la sujetó al proceso, quien encontrándose a derecho desde el momento en que fue notificada, no acudió a los actos del mismo ni a requerir, de considerarlo prudente y necesario, la designación de un defensor judicial que sostuviera y representara sus derechos ejerciendo oportunamente las defensas y oposiciones a que hubiere lugar, tal y como se evidencia que si lo hizo en la oportunidad de la audiencia de juicio donde compareció con asistencia jurídica privada, así como cuando requirió del Tribunal de alzada la designación de un defensor judicial.
Al respecto, es igualmente importante considerar, que la reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes introdujo cambios esenciales en materia procesal, a los fines de adaptar el procedimiento a las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que permitieran garantizar una tutela judicial verdaderamente efectiva, en beneficio de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes venezolanos, particularmente lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna.
Dentro de esos cambios establecidos en la reforma de 2007, se encuentra la ampliación de la gama de principios, los cuales fueron dispuestos enunciativamente, delimitando su contenido y alcance, constituyendo la base fundamental del proceso en materia de protección de niños, niñas y adolescentes y erigiéndose como principios rectores del mismo, los cuales debe considerar el Juez o Jueza en todo momento al dirigir el proceso y dictar alguna decisión. Entre los delatados principios se encuentra el de la notificación única, que a tenor de lo establecido en el artículo 450, literal m), dispone que realizada la notificación del demandado o demandada, para la audiencia preliminar, ambas partes quedan a derecho, sin necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en la Ley.
De allí se deduce, que la intención del legislador al consagrar este principio, no era otra que simplificar el procedimiento, haciéndolo mucho más rápido y expedito. Al efecto, la exposición de motivos de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:
“El principio de notificación única es una garantía dirigida a asegurar la celeridad y brevedad del proceso, que constituye una de las características esenciales de los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Su objeto es evitar las dilaciones generadas por notificaciones innecesarias, muchas veces empleadas como estrategias procesales desleales dirigidas a demorar el trámite del proceso. Así, se establece que una vez realizada la notificación del demandado, las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva notificación para ningún otro acto del proceso, salvo los casos expresamente señalados en esta Ley. La consecuencia natural de este principio, es la exigencia de una mayor diligencia por parte del Tribunal y de quienes ejercen la abogacía, pues una vez iniciado el proceso, este continuará avanzando conforme a los términos y lapsos previstos en la Ley, salvo determinadas excepciones. (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal).
En sintonía con lo expresado, el Dr. Juan Rafael Perdomo en su ponencia denominada “Comentarios a la Reforma Procesal de la LOPNA”, compilada en el texto: Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la Reforma de la LOPNNA, al referirse al principio de la notificación única señala:
“Tal vez uno de los cambios más importantes de la reforma procesal, es el principio de la notificación única. En primer lugar, porque elimina la citación como fórmula para traer a las partes al proceso, sustituyéndola por un medio más ágil y efectivo como la notificación, que garantiza perfectamente el debido proceso. En segundo lugar, porque elimina las notificaciones constantes a las partes, que suelen generar retardos de los procedimientos, toda vez que estas se encuentran a derecho, están al tanto de la existencia del proceso y, en consecuencia, deben ser diligentes en su seguimiento. p.p 73-74” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal).

Al subsumir la anterior disposición normativa al caso concreto, se observa, que en virtud del principio de la notificación única, la parte demandada hoy recurrente se encontraba a derecho desde el mismo momento en que fue practicada su notificación en fecha 11/07/2013, que corre inserta al folio 81 de la primera pieza, observándose incluso que en fecha 08/08/2013 la demandada ocurrió personalmente por ante el Tribunal de Primera Instancia a los fines de diligenciar la expedición de copias de la totalidad del asunto con lo cual se impuso de las actuaciones que hasta ese momento se habían providenciado, de manera que ya había sido debidamente garantizado su derecho a la defensa.
En consecuencia, mal puede aducir, la parte recurrente, que se le haya violado el derecho a la defensa o al debido proceso, por cuanto tanto el Tribunal a quo que conoció la Audiencia Preliminar en fase de mediación y sustanciación, como el Tribunal a quo que conoció la Audiencia de juicio tramitaron y decidieron la demanda orientando sus actuaciones siempre a garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el legítimo derecho a la defensa de las partes no pudiendo asumir defensas de partes al nombrar defensor judicial de oficio cuando la parte estando en conocimiento del procedimiento mediante su propia y personal notificación no hizo uso de tal derecho, siendo además su deber ser diligente en la revisión del expediente, máxime, cuando si tuvo acceso al mismo en la solicitud de expedición de copias, no debiendo esperar hasta la determinación de la causa para proceder a ejercer su natural derecho recursivo bajo el fundamento de habérsele violado el derecho a la defensa y al debido proceso por una conducta que solo es imputable a sí misma y en modo alguno al proceso. Y Así se decide.
En relación al segundo punto controvertido, vale decir determinar si es procedente o no en derecho la modificación del ejercicio de la custodia, a tenor de la normativa contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habiendo analizado los alegatos presentado por la parte recurrente tanto en su escrito de formalización como en la audiencia oral de apelación, concatenando sus dichos con las actuaciones que componen el procedimiento, esta juzgadora hace las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (omissis)
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. (Omissis) (Fin de la cita-Resaltado del Tribunal de Alzada).

En este sentido, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en cuanto a la Responsabilidad de Crianza lo que de seguidas se reproduce:
Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente. (Fin de la cita-Resaltado del Tribunal de Alzada).

De la norma transcrita se desprende el derecho que tienen (padre o madre) independientemente de quien ejerza la custodia de un niño, niña y adolescente, de amar y criar a sus hijos en las mismas condiciones de igualdad. Ahora bien, la interpretación de las nuevas normas sustantivas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y de la Doctrina de la Protección Integral, dejan por sentado que la crianza de un hijo es un deber y un derecho compartido, igual e irrenunciable de los padres, y que no puede considerarse a los niños, niñas y adolescentes como un objeto propiedad de los adultos, sino como personas que necesitan el amor y protección directa y permanente de sus padres durante su desarrollo hasta llegar a su plena madurez.
En virtud de ello y de acuerdo al contenido del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece que en caso de Divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre y que para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y por tanto deben convivir con quien la ejerza y en caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas la Custodia, el padre y la madre procurarán un acuerdo mediante la conciliación, en su defecto cualquiera de ellos o los hijos pueden acudir al Tribunal de Protección de la competencia prevista en el artículo 177, parágrafo primero, literal “c” de la LOPNNA en concordancia con el artículo 361 ejusdem con arreglo al procedimiento ordinario estatuido en el artículo 450 y siguientes de la misma ley. En tal sentido, considera esta jurisdicente que el presente procedimiento de modificación de custodia está ajustado a derecho, por virtud que sus supuestos se enmarcan dentro de los presupuestos de procedencia para el conocimiento jurisdiccional de la peticionada modificación de custodia. Y así se considera.
Establecida como ha sido la procedencia del presente procedimiento de modificación de Custodia, debe esta Juzgadora realizar los siguientes razonamientos con relación a la determinación proferida en el presente asunto: Considera quien se pronuncia en segunda instancia que la juzgadora de primer orden acierta contundentemente en las motivaciones de hecho y de derecho con el cual produjo su apreciativa sobre el mérito del asunto. Coincide esta sentenciadora en todas y cada una de las exposiciones explanadas por la Jueza de la recurrida cuando al ponderar el interés superior del niño y del adolescente involucrados en el presente asunto, con el justo equilibrio entre los derechos de sus progenitores y los derechos y garantías de estos como hijos y de la condición específica de los hermanos Yépez Grimán como sujetos de derecho en pleno desarrollo, concluye que lo conveniente es otorgar la custodia provisional al padre de los hermanos Yépez Grimán.
Sería redundante, a los fines de la practicidad jurídica a la que estamos orientados los Jueces de Protección, esbozar o reproducir una a una las motivaciones con las que asertivamente blindó la Jueza del Tribunal de Juicio la Sentencia contra la cual se ejerció el recurso de apelación, cuando lo que se pretende es concretamente dilucidar planteamientos puntuales en los cuales la recurrente disiente de la decisión dictada.
No obstante, esta Juzgadora debe resaltar el hecho de que el padre demandante logró demostrar en primera instancia los alegatos expuestos en su libelo con cada uno de los medios de prueba que lícitamente fueron promovidos, sustanciados, admitidos, incorporados al proceso y valorados en la definitiva, en contraposición con la conducta contumaz y confesa de la madre demandada al no ejercer defensas u oposiciones con las cuales rechazara, negara o contradijera en parte o en todo el petitorio de la demanda.
Asimismo se ratifica que ha sido garantizado el debido proceso, el derecho a la defensa, y muy especialmente el derecho humano a opinar y ser oído tanto del niño como del adolescente en cuyo beneficio se ha activado el sistema de protección en el presente procedimiento, no sólo en primera instancia sino por ante esta instancia; coincidiendo sus dichos con lo expuesto por el padre en el escrito de demanda que dio inicio al procedimiento y más allá de ello, manifestando su voluntad y el deseo de vivir con su padre, hecho que se desprende, aun y cuando no es vinculante, de la entrevista realizada por esta Juzgadora al niño Ángel David, quien de acuerdo al artículo 80 de la Ley Especial de la Materia, ejerció su derecho, donde manifestó su deseo de vivir con su papá y con su hermano, asegurando que tanto el padre como la madre le brindan buen trato pero que su deseo es vivir con su padre y muy especialmente con su hermano, destacándose de su opinión que identifica a sus progenitores en cada uno de sus roles, que le gusta compartir con los dos, por lo que queda en evidencia que el niño no influencia su voluntad en base a una discordia con alguno de los padres, aunado al hecho que tanto el niño como el adolescente poseen un grado de madurez y desarrollo que les permite comprender perfectamente su situación familiar, siendo por ello necesario que su opinión sea tomada en cuenta a los fines de decidir el presente asunto.
Se observa además, que la Jueza de la recurrida ha garantizado al niño y al adolescente el derecho a mantener contacto con la progenitora hoy día no custodia, con la finalidad de que los padres cumplan a cabalidad con los demás contenidos que comportan el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, habida cuenta, que tal régimen de convivencia no fue establecido de forma limitada o restringida sino amplia y suficientemente a través de la exhortación con la que fue instado al padre hoy día custodio de garantizar el ejercicio de la convivencia familiar establecida legalmente en los artículos 385 y 386 de la LOPNNA, la cual se está ejecutando adecuadamente, y que se demuestra con lo expuesto por la misma demandada recurrente, ciudadana Yusmary Lisset Grimán Almao al indicar que comparte con su hijo adolescente quien incluso ha pernoctado en su residencia, con normalidad, lo que verifica que se ha venido desarrollando con normalidad desde la fecha en que fue acordada.
Finalmente, se evidencia de las actas procesales contenidas en el asunto sustanciado en el expediente V-2013-000215, que el conflicto está centrado en las relaciones devenidas entre los progenitores como consecuencia de una ruptura en el orden emocional, que debe necesariamente ser atendida a nivel de terapias familiares a objeto de impedir que sus conflictos se prolonguen en el tiempo con las consecuencias negativas que ello infiere en el desarrollo integral de sus hijos y puedan en consecuencia armonizar y conciliar sus posiciones en función a los objetivos parentales que actualmente les vincula. En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos anteriormente expuestos resulta forzoso para esta Superioridad declarar Sin Lugar el presente recuso de apelación. Y así se decide.
VIII
D I S P O S I T I V A
En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por la Autoridad que le confiere la Ley, DECLARA:
Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia publicada en fecha 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua. Y Así se Decide.
Segundo: SE CONFIRMA la Sentencia de la recurrida publicada en fecha 15 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua. Y Así se Establece.
Tercero: NO SE CONDENA EN COSTAS del recurso a la demandada recurrente por virtud de la naturaleza de la materia. Y Así se señala.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Y Así se Establece.
Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.
Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.
La Jueza Superior,

Abg. Francileny Alexandra Blanco Barrios

La Secretaria,

Abg. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos

En igual fecha y siendo las 2:58 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos