TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 36¬¬__

ASUNTO: N ° 6312-15

PONENTE: ABG. JOEL ANTONIO RIVERO.

DEFENSORA
PÚBLICA: ABG. DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS

FISCALÍA: CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA CON COMPETENCIA EN TODO EL ESTADO EN MATERIA DE EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: ABG. JOSÉ ENRIQUEZ ORTEGA ROA

PENADO: YOSSER ANGEL PARRAS PEREZ.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN GUANARE

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.
________________________________________
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de Diciembre de 2014, por la Abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de Defensora Pública del penado YOSSER ANGEL PARRAS PÉREZ, en contra del auto dictado en fecha 05 de Noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 02, con sede en Guanare, mediante en el cual se le negó el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

Por auto de fecha 10 de Febrero de 2015, se declaró la admisibilidad del recurso de apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, pasa la Corte a dictar la decisión correspondiente, en los siguientes términos:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

De la revisión de las actas cursantes en el presente proceso se desprenden los antecedentes siguientes:

Por sentencia publicada en fecha 08 de Octubre de 2014, por el procedimiento de admisión de los hechos, el Juzgado de Primera Instancia en lo penal, en funciones de Juicio Nº 1, con sede en Guanare, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, CONDENÓ al ciudadano YOSSER ANGEL PARRAS PÉREZ, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que dispone: “Sí la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión” (Vid. Folios 77 al 85 de la segunda pieza)

Por auto de fecha 05 de Noviembre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, estando definitivamente firme la sentencia en cuestión, practicó el cómputo de la pena impuesta, acordando la ejecución de la sentencia condenatoria, y con fundamento al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, consideró no aplicable el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 26 de junio de 2012, expediente Nº 11-0548, ordenando las notificaciones correspondientes. (Vid. Folios 98 al 105 de la Segunda Pieza)

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, con fundamento en el numeral 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó la decisión de fecha 05 de noviembre de 2014, mediante el cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Ejecución con sede en Guanare, negó al penado YOSSER ANGEL PARRAS PÉREZ, el beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, en los siguientes términos:

El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido el tratadista EMIRO SANDOVAL HUERTAS, en su obra PENOLOGÍA en relación a los regímenes progresivos señala: (…omissis…)

Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista JORGE KENT, en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN, señala: (…omissis…)

De ahí, que surgen en nuestro derecho, las llamadas formulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, como un medio de resocialización de los que han delinquido. Es por ello, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas.

En este mismo sentido, el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: (…omissis…)

Es decir, que mientras el penado se beneficia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, está cumpliendo la pena, lo cual desvirtúa la noción de que el goce de algunas de estas medidas acarrean impunidad.

Si analizamos el concepto de IMPUNIDAD según Wikipedia, La Enciclopedia Libre (…omissis…)
Ahora bien, si el penado al ser condenado ingresa a la fase de Ejecución de Sentencia encontrándose en Libertad, se procede a dictar el respectivo auto de ejecución de sentencia, observando que el penado opta al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el cual consiste en la imposición de un régimen de prueba por un lapso determinado que no necesariamente se traduce en el mismo lapso de la pena impuesta, pues el mismo texto adjetivo penal establece los límites de tiempo entre los cuales debe ser impuesto el régimen de prueba del referido beneficio, cuyo cumplimiento acarrea a su vez el cumplimiento de la pena que haya sido impuesta, de allí, que desde el dictado del auto de ejecución surge el trámite de dicho beneficio a favor de los penados; lo cual se corresponde con el presente caso.

Tenemos en el caso bajo estudio, del penado YOSEER ÁNGEL PARRAS PÉREZ , que en el mismo momento de celebrada la Audiencia del Juicio Oral y Publico en el PLAN CAYAPA, al ser impuesto de la pena respectiva al aplicarle el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le fue Otorgada la Libertad a mi defendido evidenciándose que permaneció detenido (8) meses y dieciocho (18) días, restándole por cumplir de la pena cuatro (4) años, siete (7) mes, y doce (12) días , por lo que su expediente ingresa al Tribunal de Ejecución con el hoy penado en libertad.

Ante tal situación, pretende la recurrente que se aplique el contenido del artículo 482, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición procesal que posee el penado, por cuanto el mismo desde que fue condenado optan al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, mal podría este Tribunal desmejorar tal condición procesal.

(…omissis…)

Finalmente, la recurrente solicitó:

Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el presente recurso, solicito en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal que el mismo sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando, la decisión del Juzgado de Ejecución, y dictamine los efectos correspondientes a tal revocatoria y le sean concedidos a mi defendido los beneficios postprocesales establecidos en la Ley Adjetiva Penal.

Por escrito de fecha 28 de Enero de 2015, el Abogado JOSÉ ENRIQUEZ ORTEGA ROA, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con Competencia en todo el Estado en Materia de Ejecución de la Sentencia, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La decisión recurrida, fundamentó su negativa de acordar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en los siguientes términos:
“…omissis…
II. DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA

Con vista de este resultado, y por cuanto no resulta aplicable la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA ni las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, DE ACUERDO A CRITERIO REITERADO DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, es por lo que, con fundamento en el aparte primero del artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ordenarse el ingreso del ciudadano YOSERR ÁNGEL PARRA GUÉDEZ al Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, hecho lo cual se dictarán las demás providencias a que haya lugar. Así se decide.
En efecto, la inaplicabilidad de beneficios penitenciarios de cualquier índole a los casos de tráfico ilícito de estupefacientes en cualquiera de sus modalidades ha sido establecida en criterio jurisprudencial proferido mediante decisión N° 875 de fecha 26 de Junio de 2012 en la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratificó el siguiente criterio: (…omissis…)

Pero además del criterio jurisprudencial, que en interpretación de la CONSTITUCIÓN establece límites y restricciones para el acceso a beneficios penitenciarios a los delitos de tráfico de estupefacientes, ha de tomarse en consideración lo que al respecto establece el legislador, que es lo siguiente: (…omissis…)

De la norma transcrita se aprecia que para la procedencia de esta medida se hace necesario, entre otros requisitos, QUE EL HECHO PUNIBLE MEZCA PENA IGUAL O INFERIOR A SEIS AÑOS EN SU LÍMITE MÁXIMO.

En el caso que se resuelve observa el Tribunal que el hecho punible que admitió haber cometido el ciudadano YOSERR ÁNGEL PARRA GUÉDEZ, merece una pena en su límite superior, de DOCE AÑOS DE PRISIÓN. En efecto, el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece lo siguiente: (…omissis…)

Luego, en el presente caso no es aplicable la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, pues no se ajusta a los requerimientos legales para su procedencia.

Cabe recordar que el Juez Penal tiene la obligación de acatar esta norma, pues su violación está tipificada en la misma Ley como un DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

En efecto, el artículo 171 de la Ley Orgánica de Drogas establece lo siguiente: (…omissis…)

El delito que admitió haber cometido y por el cual fue condenado el ciudadano YOSERR ÁNGEL PARRA GUÉDEZ, de acuerdo a la cantidad de sustancia vegetal que le fue incautada (42 GRAMOS CON 700 MILIGRAMOS DE MARIHUANA) no se trata de un delito de TRÁFICO DE MAYOR CUANTÍA, por lo menos en el criterio de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que le consideraba TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN CANTIDADES MENORES (véase aparte tercero del artículo 31), y, por consiguiente, debería ser susceptible de acceder a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena. No obstante, cabe recordar que la interpretación de las restricciones constitucionales a los beneficios penitenciarios para estos delitos, que se ve plasmada en la jurisprudencia antes reproducida, y que ha sido un criterio pacífico a través del tiempo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, impide aún en estos casos de menor cuantía, el acceso a este tipo de beneficios, por lo que, en opinión de quien decide, lo procedente en este caso es dar curso al cumplimiento efectivo de la pena impuesta al ciudadano en mención. Así se resuelve (…)

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

En fecha 05 de noviembre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en función de Ejecución con sede en Guanare, consideró la no aplicación del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, al penado de autos YOSEER ANGEL PARRA GUÉDEZ, con base a la doctrina de la Sala Constitucional, que estableció la prohibición expresa de otorgar beneficios en el proceso que conlleven a la impunidad, por interpretación de los artículos 7 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos los referidos al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante, modificó su criterio con respecto al otorgamiento de beneficios procesales en los procesos por tráfico de drogas de menor cuantía, en los siguientes términos:
“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

En efecto, las disposiciones antes señaladas, disponen, lo siguiente:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

2. Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

3. Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena.

4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Artículo 43. En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.

La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.

Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.
Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

Artículo 497. Sólo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que trata la ley, el trabajo y el estudio, conjunta o alternativamente realizados dentro del centro de reclusión.

El trabajo necesario para la redención de la pena no podrá exceder de ocho horas diarias, realizado para empresas públicas o privadas, o entidades benéficas, todas debidamente acreditadas por el Ministerio con competencia penitenciaria, devengando el salario correspondiente. Cuando el interno o interna trabaje y estudie en forma simultánea, se le concederán las facilidades necesarias para la realización de los estudios, sin afectar la jornada de trabajo.

El trabajo y el estudio realizados deberán ser supervisados o verificados por el Ministerio con competencia penitenciaria y por el Juez o Jueza de ejecución. A tales fines, se llevará registro detallado de los días y horas que los internos o internas destinen al trabajo y estudio.

A los mismos efectos, los estudios que realice el penado o penada, deberán estar comprendidos dentro de los programas establecidos por los Ministerios con competencia en las materias de Educación, Cultura y Deportes.
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.(Subrayado de la corte de Apelaciones)

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide.

En el presente caso, al penado YOSEER ANGEL PARRA GUEDEZ, al momento de su detención le fueron incautadas las siguientes sustancias estupefacientes, según consta de la Experticia Botánica N° 9700-057-031, de fecha 07 de Febrero de 2014, suscrita por el Experto JUAN JOSE LEDEZMA CARMONA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, cursante al folio 63 de la primera Pieza del Expediente:

Muestra A: veintidós (22) envoltorio, regular tamaño, confeccionados en material sintético, catorce de color negro y ocho (08) de aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de restos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color con aspecto globular.

PESO DE LA MUESTRA A:
PESO BRUTO: cincuenta y un (51) gramos con cuatrocientos (400) miligramos
PESO NETO: cuarenta y dos (42) gramos con setecientos (700) miligramos
CANTIDAD DE MUESTRA UTILIZADA: doscientos (200) miligramos
CANTIDAD DE MUESTRA REMITIDA: cuarenta y dos (42) gramos con quinientos miligramos

…(…)…
CONCLUSIONES: con base a las reacciones químicas de coloración, cromatografía en capa fina y observaciones al Microscopio, aplicadas a las muestras suministradas, se concluye.

EN LA MUESTRA SIGNADA CON LA LETRA A, SUMINISTRADA, ANALIZAD, SE TRATA DE LA PLANTA CONOCIDA COMUNMENTE COMO MARIHUANA EN FORMA DE MATERIAL Y SEMILLA CUYO NOMBRE CIENTIFICO ES CANNABIS SATIVA LINNE.

…(…)…

NO TIENE USO TERAPÉUTICO CONOCIDO.

…omissis…”.

Por lo tanto, al admitir los hechos, fue condenado a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39510 de fecha 15 de septiembre de 2010, que dispone:

“Artículo 149. Tráfico
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil
(1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años. (Subrayado y negrita de la Corte).

Por lo tanto, en aplicación de los principios de proporcionalidad y de progresividad, propios del sistema penal venezolano, considera esta Corte de Apelaciones que la doctrina implantada por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, es aplicable mutatis mutandi, al penado YOSEER ANGEL PARRA GUEDEZ; en consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de defensora pública del penado; y, en consecuencia, revocar el auto dictado en fecha 05 de Noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 02, con sede en Guanare, mediante en el cual consideró no aplicable la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; y se dicte una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, antes citada. Y así se decide.

Por último, se acuerda la remisión inmediata de las actuaciones principales así como del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Ejecución N° 02, con sede en Guanare, a los fines de que dicte una nueva decisión con base a la sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.-

OBITER DICTUM:

Observa esta Corte, que la parte dispositiva del auto dictado por la Jueza de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad, en el auto de apertura a juicio, específicamente al folio 110 de la primera pieza de las actuaciones originales señala que: “Experticia Botánica Nº 9700-057-031… se verificó la presente de Peso Neto de: 42 Gramos con 700 Miligramos de la droga denominada COCAINA.” Siendo lo correcto Marihuana según se despende de la actuaciones que conforman el asunto.

Asimismo, la sentencia proferida por el Juez de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, no señala la cantidad de la sustancia incautada al prenombrado penado para la aplicación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte.

Por tal razón, esta Corte de Apelaciones hace un llamado de atención a la Jueza de Control que emitió el pronunciamiento en la presente causa, que en los casos regidos por la Ley de Droga, se deben señalar con mucho cuidado la sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas incautada, así como su cantidad, a los fines de subsumir la conducta del imputado en la norma sustantiva correspondiente.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de defensora pública del penado YOSEER ANGEL PARRA GUEDEZ. Segundo: Se revoca el auto dictado en fecha 05 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 02, con sede en Guanare, mediante en el cual le negó el otorgamiento del beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al penado YOSEER ANGEL PARRA GUEDEZ. Tercero: Se ordena al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución N° 02, con sede en Guanare, dictar una nueva decisión con base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, contenida en la Sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014.

Regístrese, diarícese y déjese copia y remítase el expediente de manera inmediata.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los trece (13) días del mes de Febrero del año Dos Mil Quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ZORAIDA GRATEROL DE URBINA
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario,

Exp.- 6312-15
JAR/.-