REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA CORTE DE APELACIONES SALA ÚNICA Nº 41 CAUSA Nº 6304-15 Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ. Recurrente: Abogado Luis Javier Barazarte Sanoja Imputado: YSAIL JOSÉ FAJARDO Delitos: Abuso Sexual a Niño Víctima: Se omite su identidad conforme al Parágrafo Primero del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Motivo: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de Diciembre del año 2015, por el Abogado LUIS JAVIER BARAZARTE SANOJA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YSAIL JOSÉ FAJARDO; contra la decisión dictada en fecha 24 de Noviembre del 2014 en sala de audiencia y publicada el auto fundado en fecha 01 de Diciembre del 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en ésta ciudad de Guanare; mediante el cual Admitió Totalmente el escrito Acusatorio; compartió la calificación jurídica de Abuso Sexual a Niño; Admitió los Medios de Prueba de la Fiscalía y de la defensa y dictó Auto de Apertura a Juicio; todo de conformidad con lo estipulado en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Debe esta Instancia Judicial dejar constancia que las actuaciones ingresaron en fecha 26 de Enero del 2015 por secretaría, dándosele entrada mediante auto de fecha 28 de Enero del 2015, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada ZORAIDA GRATEROL DE URBINA; y que en fecha 18/02/2015 se reincorporó a sus actividades como Jueza Superior, la Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ, posterior al cumplimiento del permiso que le fuera acordado desde el 21/01/2015 en horas del mediodía hasta el 14/02/2015; por intervención quirúrgica de su menor hija; razón por la cual en esa misma fecha 18/02/2015 mediante acta Nº 2015-007; se declaró formalmente constituida esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces: SENAIDA ROSALIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ (PRESIDENTA), JOEL ANTONIO RIVERO Y MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTÍZ, asumiendo ésta última la ponencia y con tal carácter suscribe el presente fallo. De igual forma en fecha 29/01/2015 se le requirió mediante auto al Tribunal de la causa, la remisión de las actuaciones principales, a los fines de emitir el auto correspondiente, siendo que en fecha 05/02/2015 se recibió comunicación del Tribunal de Control Nº 1 informando que las actuaciones fueron remitidas al Alguacilazgo para su distribución entre los Tribunales de Juicio, es asi como el 06/02/2015 se dictó auto acordando oficiar al Alguacilazgo de esta sede judicial a fin de que informe a que Tribunal de juicio le correspondió el asunto identificado bajo el Nº 1C-12819-14; recibiendo respuesta en fecha 09 de Febrero del 2015 mediante oficio Nº 138, informando que el citado asunto fue distribuido al Tribunal de Juicio Nº 3, a razón de ello en fecha 10/02/2015 se dicta auto acordando requerirle al Tribunal de Juicio tres la remisión del asunto penal; siendo asi como en fecha 12 de Febrero del 2015, se recibe del Tribunal de Juicio Nº 03, legajo de actuaciones principales; y mediante auto de fecha 13/02/2015 se dan por recibidas y entregadas a la Jueza Ponente. Asi mismo, se deja constancia que en esta Alzada NO HUBO AUDIENCIA los días Lunes 16 y Martes 17 de febrero, por calendario judicial. De esta forma, la Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente: I DE LA LEGITIMIDAD El Recurso de Apelación fue interpuesto por el Abogado Luis Javier Barazarte Sanoja, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YSAIL JOSÉ FAJARDO; ante ello, es por lo que al encontrarse convalidada la legitimidad por el Tribunal de origen; se asume que el enunciado profesional del derecho se encuentra legitimado para ejercer recurso de apelación; encontrándose cumplido el requisito de legitimación para recurrir atendiendo a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. II DE LA TEMPORALIDAD. En relación a la temporalidad del recurso, observa directamente la Corte de Apelaciones, de las actuaciones; que la decisión fue dictada en sala de audiencia en fecha 24/11/2014 y fundado el auto en fecha 01/12/2014; quedando de esto último, notificado el defensor privado Abogado LUIS JAVIER BARAZARTE SANOJA en fecha 09/12/2014, tal como se evidencia del folio 260 de las actuaciones principales; interponiendo Recurso de Apelación de autos, en fecha 17 de Diciembre del 2014, conforme al sello húmedo impreso por el departamento de Alguacilazgo de este circuito judicial penal con sede en ésta ciudad de Guanare, apreciable al frente del folio ocho(08) del cuaderno de incidencia; constatándose que desde la fecha en que el referido defensor quedo notificado del auto fundado de la resolución judicial, a saber el 09/12/2014 a la fecha de la interposición del recurso de apelación 17/12/2014; transcurrieron los siguientes días de audiencia; Miércoles 10, Viernes 12, Lunes 15, Martes 16 y Miércoles 17 de Diciembre del año 2014; siendo relevante que el dia Jueves 11 de diciembre del 2014, fue día no laborable por calendario judicial( Dia Nacional del Juez), es decir, que el Recurso de Apelación fue interpuesto al QUINTO (05) DÍA HÁBIL, concluyendo que el referido Recurso de Apelación fue interpuesto dentro del lapso procesal indicado por el legislador en los artículos 426 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, es permisible determinar que el recurso fue interpuesto cumpliendo el requisito de temporalidad del recurso. Y Asi se decide. En cuanto a la contestación del recurso de apelación, se observa que desde la fecha en que fue emplazada la Fiscal Primera del Ministerio Público, siendo el 13 de Enero del 2015, según consta en el folio 11 del cuaderno de apelación; hasta el 16 de Enero del 2015, fecha en la que se vence el lapso para la contestación, transcurrieron tres (03) días hábiles, a saber: Miércoles 14, Jueves 15 y Viernes 16 de Enero; lapso éste, establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose, que el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, contesto en el término legal referido, el recurso de apelación incoado por la representación fiscal, al consignar el respectivo escrito en fecha 16 de enero del 2015, tal como se aprecia al folio 13 al 16 del cuaderno de incidencia. Asi se decide. III DE LA IMPUGNABILIDAD. Con respecto a la recurribilidad del acto impugnable, observa la Superior Instancia que el recurrente Abogado LUIS JAVIER BARAZARTE SANOJA fundamenta su recurso en la disposición legal contenida en el supuesto 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; por haber el Tribunal de Instancia admitido medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público; que a su decir, estos no cumplen con la exigencias de ley, como es la determinación de la necesidad y pertinencia de los mismos; y que a su juicio le genera un gravamen irreparable a su defendido al minimizarle los mecanismos de defensa. Así planteadas las cosas, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones: La normativa adjetiva penal de naturaleza legal, resguarda el principio constitucional del derecho de prueba, como derecho humano intangible que también forma parte del derecho a la defensa, cuya tutela permite garantizar el desenvolvimiento de un debido proceso, con plenitud de garantías de igualdad y contradicción. En efecto las partes no sólo tienen el derecho de ser oídas dentro de un plazo razonable, por un juez imparcial, independiente, competente y preexistente para el momento en que cometió el hecho a ser juzgado, sino además a permitirle su intervención en el proceso, con la plenitud de los derechos y garantías que le ofrece el sistema jurídico. En efecto, durante la fase preparatoria el imputado y las demás personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso, podrán proponer la práctica de diligencias de investigación para el esclarecimiento de los hechos pudiendo el Ministerio Público practicarlas sí las considera pertinentes y útiles, en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión adversa, a los fines subsiguientes, conforme al artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma en el fase intermedia, el Ministerio Público al emitir su acto conclusivo reflejado en la acusación, en ella debe aportar todos los requisitos que indica el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, y será en la audiencia preliminar en la que el juzgador ejercerá el control formal y material de la acusación y conforme de lo analizado dictaminará del ser el caso, el respectivo auto de Apertura a Juicio en atención a lo dispuesto en el artículo 314 de la norma procesal penal. En base a ello, ha señalado la Sala Constitucional, de fecha 07/10/2005, con ponencia del Dr. Francisco Carrasquero, en sentencia Nº 2895, con relación al pronunciamiento que debe emitir el Juez de Control con ocasión a la audiencia preliminar y a la vía recursiva del auto de enjuiciamiento sólo en el caso de que no sean admitidos los medios probatorios aportados por la defensa, a saber: “…Ahora bien, dadas las circunstancias que rodean la pretensión de amparo sub examine, es indispensable traer a colación la posición de esta Sala con relación a la recurribilidad de los pronunciamientos judiciales emitidos al finalizar la audiencia preliminar, contenidos en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se encuentra reflejada en la decisión Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”, en la que se sostuvo lo siguiente: Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos. (…) Omissis (…) Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio. Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio. En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé: (…) Omissis (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. (…) Omissis (…) Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia. (…) Omissis (…) En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no” Bajo el mismo tenor, la referida Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, sostiene en fallo Nº 1346 de fecha 13/08/2008, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, lo siguiente: “E legislador no consagró el recurso de apelación, contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no puede ser impugnadas por la vía de la apelación. (…)Omissis (…) La naturaleza del auto de apertura a juicio es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. (…) Omissis (…) El único caso en el que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal- siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes…” (Resaltado de la Corte de Apelaciones ) Como bien se desprende, de la jurisprudencia citada, el pronunciamiento del Juez de Control, que verse en cuanto a la admisión de la acusación que lleva con ella implícita, la admisión de los medios de prueba ofertados por el Fiscal del Ministerio Público; ello, no es objeto de impugnación por parte del Acusado; sólo, advierte la jurisprudencia; que le es posible al acusado recurrir la decisión, cuando se le haya inadmitido, sus medios probatorios, que a bien haya ofrecido él en su condición de acusado, a través de su defensa técnica, con la particularidad, que esos medios de prueba deben ser licitos, necesarios y pertinentes para el juicio oral y público, ya que de ser así, allí, sí se le estaría cercenando su derecho a la defensa. Criterio de la Sala Constitucional, que ha sido permanente en el tiempo, como se ha de apreciar de la decisión que dictara la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en fecha 18/04/2008 en sentencia Nº 627, al sostener: “ El acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público…”, y en fallo Nº 176 de fecha 24/03/2010, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; y que a su vez ha sido acogido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N º 348 de fecha 14/07/2009 bajo la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves. En efecto, al revisar las actuaciones, consta al folio cuarenta (40) y siguientes del Anexo del cuaderno de apelación, auto de apertura a Juicio, en cuyo pronunciamiento fue admitida la acusación y los medios de pruebas promovidos por el Fiscal del Ministerio Público y por la defensa, así mismo fue calificado el delito como Abuso Sexual a Niño, además, el Juez de Primera Instancia expuso que se mantiene la medida privativa por no haber variado las circunstancias que dieron motivo a la misma, lo que se traduce como una revisión de medida, tal y como lo contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. A razón de lo previamente señalado, y en cuanto a lo argumentado por el recurrente refiriendo a la admisión de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público; éste pronunciamiento es una atribución conferida al Juez de Control. Por tal razón, el artículo 313 numeral 2º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, prevé lo siguiente: “Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima … omissis… 9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral… ”. Así se tiene, que la admisión o no de la acusación del delito y de las pruebas, es una facultad concedida por la ley al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, por ser parte del ejercicio del control judicial y del examen de forma y de fondo de la acusación presentada por el Ministerio Público o por la parte querellante si la hubiere; siendo deber del Juez pronunciarse sobre la admisión de la acusación total o parcial de la acusación y con ella de los medios de prueba; en la audiencia preliminar, a la vista de los hechos y el derecho que aparecen dentro de ese proceso, acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al Juez como regulador del ejercicio de la acción penal. De igual forma se aporta que la circunstancia de que el juez de control admita los medios de prueba ofrecido por el Ministerio Público, ello no supone un debilitamiento en el espacio jurídico del imputado, ya que todas las pruebas que haya ofertado el Ministerio Público; en inicio, sólo se entenderán como elementos de convicción para soportar la acusación, y asumirán una auténtica significación jurídica dentro de proceso, cuando sean valoradas por el Juez de Juicio, ello, en base a la decisión Nº 1528 de fecha 20/07/2007, emitida en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. Precisando de una vez, y partiendo de que el auto de apertura a juicio, contenido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable, absorviendo en esa inapelabilidad, la cuestionada admisión de la acusación y de los medios de prueba; al hecho, de que el argumento del recurrente, al señalar que el Fiscal no indicó la necesidad y pertinencia de las pruebas; no se ajusta, a la excepcionalidad para la impugnación señalada por el legislador en el último aparate del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto no se trata de inadmisibilidad de prueba que haya sido ofertada por él, ni se trata de la admisión de una prueba obtenida ilegalmente; aunada, a la situación que de la revisión que efectuara la Alzada, del escrito acusatorio cursante en los folios 59 al 74 de la primera pieza del asunto principal registrado bajo el Nº 3J-918-15; se evidencia del Capítulo V identificado “Medios de Prueba”; que la representación fiscal al realizar la oferta de cada uno de los medios probatorios(testimoniales y documentales), señalo detalladamente la “necesidad y pertinencia” de cada una de las pruebas; es por ello y en base al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, imperativamente el pronunciamiento referido al numeral 2º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva a ésta Alzada a determinar, como en efecto lo hace, la inadmisibilidad del recurso fundado en el hecho de la admisión por parte del A quo de la acusación y de los medios de prueba ofertado por el representante fiscal, como ya se apuntó, por ser inapelables. Dadas las consideraciones anteriores, en cuanto a la denuncia analizada con anterioridad, considera esta Alzada, que debe la misma ser declarada INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, de conformidad con los artículos 314 en su parte in fine, en concordancia con el 428 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- Revisada como ha sido la incidencia planteada, estiman los integrantes de esta Corte de Apelaciones, bajo las premisas anteriores; que lo procedente y ajustado a derecho es INADMITIR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17/12/2014 por el Abogado LUIS JAVIER BARAZARTE SANOJA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano YSAIL JOSÉ FAJARDO; contra la decisión dictada en fecha 24/11/2014 y el fundamento del auto en fecha 1/12/2014 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del este Circuito Judicial Penal con sede en ésta ciudad de Guanare; por encontrarse incurso en las causales de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.- DISPOSITIVA: En virtud de lo anteriormente expuesto y de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara, INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, el recurso de apelación en cuanto al punto impugnado que se refieren a la admisión de la acusación y de los medios de prueba ofertados por el Ministerio Público; de conformidad con los artículos 314 en su parte in fine, en concordancia con el 428 literal “c”, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. . Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTICUATRO (24) día del mes de FEBRERO del 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación. Regístrese, notifíquese y déjese copia. La Jueza de Apelación Presidenta, Senaida Rosalía González Sánchez El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación-Ponente, Joel Antonio Rivero Magüira Ordóñez de Ortiz El Secretario, Rafael Colmenares Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.- 6304-15/MOdeO.