REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. JURISDICCION: MERCANTIL. EXPEDIENTE: Nº 5.974. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. PARTE DEMANDANTE: PABLO JOSE HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 1.872.310, domiciliado en Barquisimeto estado Lara. APODERADO JUDICIAL. MIGUEL PEDRO OROPEZA SUAREZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-Abogado bajo Nº 133.247, domiciliado en Barquisimeto, estado Lara. DEMANDADO: ANDRES ANIBAL ROJAS MORILLO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.050.592, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES: ARNOLDO JOSE PERAZA PETIT, ZALDIVAR JOSE ZUÑIGA GARCIA y CARLOS ANTONIO GUDIÑO SALAZAR, venezolanos, titulares de las cédula de identidad Nos. 9.254.075, 17.882.614 y 16.250.549, e inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos. 31.752, 141.591 y 130.283, respectivamente, de este domicilio. MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES VIA INTIMACION. VISTOS.- CON INFORMES. Recibida en fecha 03-03-2015, las presentes actuaciones en virtud de la apelación del Apoderado actor Abogado Miguel Pedro Oropeza Suárez, contra la sentencia proferida el 08-08-2013, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, cual declara la Perención de la Instancia en presente juicio de cobro de bolívares en vía intimatoria, seguido por el ciudadano PABLO JOSE HERNANDEZ, contra el ciudadano ANDRES ANIBAL ROJAS MORILLO. En fecha 04-03-2015, se dio entrada a la causa bajo el Nº 5.974, conforme a lo previsto en el artículo 517 en concordancia con el 118 del Código de Procedimiento Civil. En fecha, 18-03-2015, el apoderado actor Abogado Miguel Oropeza, presenta informes donde fundamenta la apelación de la siguiente manera: El Tribunal a quo declaró la perención de la instancia por aplicación analógica de lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, tomando base en la sentencia Nº 1.238 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de Junio de 2006, expediente: 04-0370, ponente Carmen Zuleta de Mechan. Que como se aprecia de dicho fallo recurrido, se le impone a la parte actora, la sanción de la perención de la instancia, porque a su entender la actora tenía la obligación de solicitar carteles de citación en un lapso de treinta (30) días, una vez el Alguacil dejará constancia de no encontrar al demandado; es decir, la Juez A quo, le crea a la actora una carga procesal que no está establecida en la Ley, ya que el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no establece supuesto alguno que regule la perención en fase de citación por carteles. Además se constata del referido fallo, que el Juzgado a quo aplicó en forma analógica la sanción prevista en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, a un caso no expresamente previsto de dicha norma, ya que aplicó la sanción de la perención en fase de intimación, máxime que ni el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, ni el artículo 223 ejusdem, establece una oportunidad procesal especifica, ni delimitada en el tiempo, para solicitar, retirar, publicar ni consignar los correspondientes carteles y menos aún, establecen sanción alguna. Aunado a ello, las normas que consagran el instituto de la perención son de naturaleza sancionatoria, por lo que son de interpretación y aplicación restrictiva, no admitiendo, en derivación, interpretaciones analógicas o extensivas. Como ya se señaló ut supra y se transcribió su párrafo respectivo, las obligaciones que le corresponden a la parte actora en la citación, están claramente definidas en la sentencia de fecha 6 de julio de 2004, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Vélez, que fijó nuevo criterio en relación con la aplicación de la perención breve establecida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, a la luz del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, en el juicio seguido por el ciudadano José Ramón Barco Vásquez, contra Seguros Caracas Liberty Mutual. Del análisis de dicha sentencia, se evidencia que las únicas cargas impuestas a la parte actora por legislador adjetivo civil general, a los fines de impedir la perención de la instancia, están claramente determinadas y consisten en impulsar la citación a la parte demandada en el lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda por el tribunal, en el primer caso (ordinal 1º) y a la admisión de la reforma en el segundo caso (ordinal 2º) y siendo que, efectivamente la actora cumplió oportunamente con la entrega al ciudadano Alguacil de los emolumentos necesarios para su traslado a practicar la citación, lo cual consta al presente expediente al folio 46, y habiéndose de hecho trasladado del Alguacil del tribunal a practicar la citación, y que consta a los folios 37, 44, 46, 49 y 50, actuación ésta del Alguacil que conforma la entrega de los emolumentos para su traslado, por parte de la actora, aun y cuanto ésta no pudo concretarse; entonces no hacen para la actora nuevos lapsos de 30 días y solo la inactividad de las partes por el lapso de un año, darían lugar a la perención de la instancia, establecida en el ordinal 3º del referido artículo 267 del Código adjetivo Civil. Aduce que la sentencia dictada por la Sala Constitucional en la cual se apoya el a quo, se refiere a un recurso de nulidad por inconstitucionalidad donde considera la Sala en esa causa, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contenciosos administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que las funciones de ese Máximo Tribunal y por lo tanto no debió aplicar dicho criterio expuesto en la parte motiva de la sentencia recurrida. En conclusión, el Tribunal de la causa aplicó erradamente un criterio que solo tiene cabida en los procesos en los que ordenan carteles o edictos, instaurados por ante el Tribunal Supremo de Justicia (habeas data, nulidades de actos particulares, recursos de interpretación, conflictos de autoridad, colisión normativa), con excepción de los casos en que por estar involucrado el orden publico y el bien común se decida lo aplicado, a un caso cuyos supuestos fácticos poseen grandes y marcadas diferencias con aquellos que dieron lugar a la sentencia Nº 1238, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 21 de Junio de 2006, adicionado a que el Juzgado A quo aplicó igualmente en forma errada la perención de la instancia en fase de intimación por carteles, ya que el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no establece supuestos algunos que recoja la perención de la instancia en fase de intimación por carteles, no siendo posible, tal y como ya se mencionó en los parágrafos precedentes, hacer extensiva la sanción establecida en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, a supuestos diferentes a los expresamente estatuidos en él, todo lo cual debe en consecuencia derivar en la revocatoria del fallo apelado proferido por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que declaró La Perención de la Instancia en la presente causa. Dicha conducta, lesionó el derecho de defensa del accionante, al erradamente impedírsele obtener la tutela judicial efectiva, declarándosele extinguido el proceso sin fundamento legal alguno, al haberse declarado una perención que no correspondía en derecho, la Juez del A quo violó el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo violó el artículo 15 ejusdem pues al extinguir indebidamente la instancia cerceno a la parte demandante su derecho a que se tramitara el juicio y se dictara sentencia con apego al debido proceso. De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en el acatamiento de los requisitos intrínsecos de los fallos judiciales, entre ellos, la congruencia, está involucrado el orden público procesal y constitucional. Por ello, la sentencia apelada esta afectada de nulidad, y así solicita sea declarado por el Tribunal. 2.-La iudex a quo, al aplicar erróneamente de manera análoga un criterio que no es aplicable al asunto sometido a su consideración, alteró los términos del asunto planteado, lo que implica que el fallo cuestionado está inficionado por el vicio de incongruencia, previsto en el ordinal quinto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y resulta nulo, conforme a lo señalado en el artículo 244 del citado instrumento procesal. Por estas razones, solicita se declare con lugar la apelación propuesta; Segundo Revoque la decisión apelada y Tercero: Ordene al tribunal a quo, que proceda a la admisión de la reforma de la demanda. En fecha 18-03-2015, queda abierto un lapso de ocho (8) días de despacho, para formular las observaciones a los informes presentados. En fecha 07-04-2015, se declara vencido el lapso de observaciones, sin que las partes hicieran uso del mismo, y queda abierto ope legis un lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia. El Tribunal estando en la oportunidad legal pasa a dictar sentencia previa a las siguientes consideraciones. El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación de la parte demandante de la decisión del Tribunal de cognición de fecha 08-08-2013, mediante la cual declaró la perención del procedimiento con base en la siguiente argumentación: “Así las cosas considera quien decide que del caso en estudio se desprende que ese tribunal ordenó la intimación de la parte demandada mediante boleta, la cual fue devuelta por el Alguacil en fecha 16 de Enero de 2012, quien manifestó al Tribunal que devuelve la bolea de intimación que le fue entregada para intimar al ciudadano ANDRES ANIBAL ROJAS MORILLO, debido a que se trasladó en reiteradas ocasiones a la dirección indicada y que la parte demandada no se encontraba en el lugar. Considera esta Juzgadora que desde la referida fecha (16 de enero de 2012) hasta la presente fecha (08 de octubre de 2013) no consta en el presente expediente que la parte actora diera oportunamente el respectivo impulso procesal para proceder a la intimación por cartel de la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 650 del código de Procedimiento Civil, ya que es una obligación de la parte actora solicitar la citación por carteles, y posteriormente, proceder a publicarlos y consignarlos, mediando entre cada hecho de índole impulsiva, el lapso de treinta (30) días , pues si aún cumpliendo c alguna de tales cargas, abandona el ínter procesal y no realizar el acto inmediato siguiente y sucesivo al que esta obligado operará en su contra la perención de la instancia. En el presente caso se evidencia de las actas procesales que la parte demandante no cumplió con la obligación que le ley le impone para lograr la intimación por carteles de la parte demandada, al no solicitar la expedición del mismo para proceder a la publicación y consignación del respectivo cartel de intimación dentro de los referidos de treinta (30) días de despacho siguientes a la fecha en la cual fue re librado, motivo por el cual, quien aquí juzga considera que es forzoso declarar la perención breve de la instancia de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º del artículo 367 del Código de Procedimiento civil como consecuencia de ello se declara la inadmisibilidad de la reforma planeada por las razones señaladas. Y así se decide.” Ahora bien, al instituto de la perención conviene señalar que conforme el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, toda instancia se extingue por el transcurso de un año si haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa no producida la perención. También esta norma prevé en su numeral primero la llamada perención breve, cual opera de pleno ‘cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado’. Señala la doctrina que ‘para que la perención se produzca, requiérese la inactividad de las partes. La inactividad está referida a la no realización de ningún acto de procedimiento. Es una actitud negativa u omisiva de las partes, que debiendo realizar los actos de procedimiento, no los realizan; pero no del Juez, porque si la inactividad del Juez pudiese producir la perención, ello equivaldría a dejar al arbitrio de los órganos del Estado la extinción del proceso. La actividad del Juez - dice Chiovenda - basa para mantener en vida el proceso, pero su inactividad no basa para hacerlo desaparecer, cuando durante su inactividad las partes no están obligadas a cumplir actos de desarrollo del proceso. La perención se encuentra así determinada por tres condiciones esenciales: una objetiva, la inactividad, que se reduce a la falta de realización de actos procesales; otra subjetiva, que se refiere a la actitud omisiva de las partes no del Juez; y, finalmente, una condición temporal, la prolongación de la inactividad de las partes por el término de un año’ (A. Rengel-Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, II. Teoría General del Proceso, Págs. 42-43, Organización Gráficas Capriles C.A. Caracas 2003). Ahora bien el Tribunal para resolver la situación jurídica planteada, considera necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales. 1º) En fecha 13-08-2012, se inició el presente juicio por demanda que interpusiera por ante el Tribunal el Abogado Miguel Oropeza Suárez, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Pablo José Hernández, el motivo de la demanda es por Cobro de Bolívares vía Intimación. En fecha 19-09-2012, el Tribunal admitió la demanda, ordenando la intimación del ciudadano Andrés Aníbal Rojas Morillo, para que pague dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes a que conste en autos su intimación o haga oposición. En fecha 18-10-2012, comparece el Alguacil del Tribunal devolviendo la respectiva boleta de intimación con sus anexos manifestando, que se trasladó a la dirección descrita en la referida boleta y en una entrevista que sostuvo con el ciudadano Luís Antonio Gamboa, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 24.588.023, quien se identificó como dueño del inmueble ubicado en la dirección descrita, le informó: ‘que él conoce ni de vista mi personalmente al ciudadano que andaba buscando y que además él es el único dueño de dicho inmueble’ es por lo que procede a su devolución. 2º) En fecha 16-10-2012 el apoderado judicial de la parte actora solicita se cite a la parte demandada en una nueva dirección e informe al Tribunal que le fue entregado al Alguacil los emolumentos necesario para la práctica de la citación de la parte demandada, consta en auto de fecha 18-10-2012, la expedición de la nueva boleta de intimación, previa consignación de los respectivos emolumentos. En fechas 03 y 05-12-2012 el Alguacil del a quo informa, que se trasladó a la dirección indicada para la practica de la intimación y que no pudo intimar, debido a que la parte demandada no se encontraba en el lugar. En diligencia El 16-01-2013, el Alguacil donde devuelve la boleta de intimación por cuanto se trasladó en reiteradas ocasiones a la dirección indicada y que la parte demandada no se encontraba en el lugar. 3º) El 02-08-2013, el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de reforma de la demanda. 4º) En decisión de fecha 08-08-2013, el a quo declara la perención de la instancia en la presente causa. Se acuerda la notificación de la parte actora, mediante boleta que dejará el Alguacil en el domicilio procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la parte actora y su apoderado judicial se encuentran domiciliados en Barquisimeto estado Lara, se acuerda librar exhorto. De dicho fallo, apela el apoderado actor Abogado Miguel Oropeza el 20-02-2015. El Tribunal para decidir observa: De acuerdo a los mencionados eventos procesales, se constata, que una vez admitida la presente demanda de cobro de bolívares en vía intimatoria el 19-09-2012, el actor proveyó al Alguacil del a quo las expensas para practicar la intimación del demandado, y así sucede que dicho funcionario judicial en fecha 04-10-2012, manifiesta al Tribunal que devuelve la respectiva compulsa para la intimación del demandado, al ser informado en la dirección indicada para la práctica de esta diligencia por el ciudadano Luis Antonio Gamboa que él, no conoce ni de vista ni personalmente al ciudadano que andaba buscando y que además él es el único dueño de dicho inmueble”, es por lo que dicho funcionario procede a su devolución. 2º) En fecha 16-10-2012 el apoderado judicial de la parte actora solicita se cite a la parte demandada en una nueva dirección e informe al Tribunal que le fue entregado al Alguacil los emolumentos necesario para la práctica de la citación de la parte demandada, consta en auto de fecha 18-10-2012, la expedición de la nueva boleta de intimación, previa consignación de los respectivos emolumentos. En fechas 03 y 05-12-2012 el Alguacil del a quo informa, que se trasladó a la dirección indicada para la practica de la intimación y que no pudo intimar, debido a que la parte demandada no se encontraba en el lugar. El 16-01-2013, consta diligencia del Alguacil donde devuelve la boleta de intimación por cuanto se trasladó en reiteradas ocasiones a la dirección indicada y que la parte demandada no se encontraba en el lugar. 3º) El 02-08-2013, el apoderado judicial de la parte actora consigna escrito de reforma de la demanda interpuesta. 4º) El a quo ante la petición de reforma de la demanda por el actor, en decisión de fecha 08-08-2013, declara la perención de la instancia en la presente causa. Se acuerda la notificación de la parte actora, mediante boleta que dejará el Alguacil en el domicilio procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto se evidencia de las actas que confirman el presente expediente que la parte actora y su apoderado judicial se encuentran domiciliados en Barquisimeto estado Lara, se acuerda librar exhorto. En la misma fecha se cumplió con lo ordenado…” Ahora bien, se aprecia de las actas procesales que la parte demandada es sancionada por el Tribunal de la causa con la perención de la instancia en decisión de fecha 08-08-2015, en razón de que, habiendo manifestando el ciudadano Alguacil del Despacho el día 16-01-2013, que devuelve la boleta de intimación del demandado por cuanto se trasladó en reiteradas ocasiones a la dirección indicada y que la parte demandada no se encontraba en el lugar, en este caso, el demandante por haberse agotado las diligencias para intimar al demandado, debía solicitar su citación por cartel, mas no presentar escrito de reforma de la demanda, y al transcurrir más de treinta (30) días desde el 16-01-2013, la fecha de consignación de la compulsa por el Alguacil por la imposibilidad de practicar su intimación, es por lo que opera la perención de la causa con fundamento el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil en armonía con la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su decisión de fecha 06-06-2006, al asentar que ‘si la parte recurrente no retira, no publica, y no consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación o de la causa declara la pensión de la instancia de conformidad con lo dispuesto n el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente. Si la parte recurrente consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación en la prensa dentro del lapso de tres (3) días despacho higienes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho el Juzgado de Sustanciación o de la causa declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Cabe apuntar que en el presente caso, no se da los supuestos de hecho que hicieren arribar al sentenciador de la primera instancia para establecer la sanción de perención de la instancia acorde con el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, ello porque en el presente juicio la parte actora no ha solicitado la citación del demandado por carteles, y si así fuere sido, una vez expedidos, debía retirarlos y publicarlos, dentro de los treinta días (30) siguientes a el proveimiento de tales diligencias y en la hipótesis planteada, si el actor no cumple con tales diligencias en la oportunidad señalada, se le impondría los efectos de la mencionada norma legal, esto es, la sanción de perención breve de treinta (30) días. Por estas razones considera este Tribunal que el a quo ha incurrido en una errónea aplicación del artículo 267 ordinal 1º del Código Procedimiento Civil, al imponer la perención breve de la instancia, de treinta días, cuando no fue solicitada la citación por cartel del demandado y mucho menos, se haya expedido dicho cartel por el Tribunal. En este contexto, no siendo aplicable al caso concreto la perención breve de treinta (30) días como fue establecido, en este caso, la sanción que habría de analizarse es la perención anual, señalada en el encabezamiento del artículo 267 ejusdem, cual postula que ‘toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de visa la causa no producirá la perención”. En tal sentido se observa que desde el día 19-09-2012, cuando se admite la demanda, hasta el día 02-08-2013, cuando el actor interpone su escrito de reforma de demanda, no transcurrió el año exigido para la perención anual; y como se expuso, tampoco el procedimiento resulta inferido de la perención breve de treinta (30) días como fue establecido por el Tribunal de la causa, por las razones de hecho y de derecho ya argüidas por esta alzada. Así se juzga. Resuelto lo anterior y al margen de lo expuesto el Tribunal considera necesario, no dejar pasar por alto los vicios procesales detectados en la presente causa que infringen el orden público procesal, el debido proceso y el derecho defensa, y que tienen que puntualmente ver con la tramitación del presente procedimiento de cobro de bolívares en vía intimatoria, por las siguientes razones: Del estudio de las actas procesales se evidencia, que la pretensión de la actora al amparo de los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, consiste en el cobro de bolívares por intimación con relación a un cheque, librado por la empresa Agrotransporte Los Robles C.A., a la orden del ciudadano Pablo J. Hernández en fecha 26-06-2008, por la suma de Bs. 8.920,oo, contra la cuenta corriente N 0102-0346-52-0000045353 del Banco de Venezuela, Agencia Guanare; y el cual, como consta en autos, fue accionado por su beneficiario en reconocimiento de contenido y firma ante el Juzgado a quo, el cual en su fallo de fecha 28-02-2012, declara con lugar la demanda de reconocimiento de documento privado, incoada contra el ciudadano Andrés Aníbal Rojas Morillo, contra el ciudadano Andrés Aníbal Rojas Morillo, ordenándose se le coloque por Secretaría la correspondiente nota de reconocimiento al documento privado objeto del juicio y se haga posteriormente entrega del mismo al demandante para que haga valer los efectos legales que de él derivan, dejando copia certificada del mismo en su lugar. Ahora bien, el referido efecto de comercio, conforme al artículo 489 del Código de Comercio constituye un título valor por medio del cual una persona (librador o cuenta correntista), tiene derecho a disponer de la provisión de fondos o del crédito que tiene en cuenta corriente bancaria (Banco Librado) bien a favor de sí mismos o de un tercero. En tal sentido, señala el artículo 491 eiusdem, que son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre: el endoso, el aval, la firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas; el vencimiento y el pago, el protesto, las acciones contra el librador y los endosantes y las letras extraviadas. Ello así, el cheque debe presentarse al librado para hacerlo efectivo bajo las modalidades y lapso establecidos por la ley, so pena de perderse su acción, mediante la figura de la caducidad, contra los endosantes y contra el librador si después de transcurridos los lapsos a que se refiere el artículo 493 del mismo Código comentado, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por el hecho del librado. Se sostiene doctrinariamente, que de conformidad con el artículo 492 eiusdem, el poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho (8) días siguientes al de la fecha de emisión si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en el lugar distinto, con los mismos efectos de si se tratara de una letra de cambio pagadera a día fijo, a cierto plazo de la fecha, a cierto término vista, donde se puede deducir la oportunidad cuando debe ser presentada al cobro la cambial. Tal posición es discutible, ya que en sí no permite determinar con precisión la fecha de vencimiento del pago y no existe norma legal que determine tal oportunidad, por ello, se ha tenido que acudir a la disposición contenida en el artículo 442 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 431 eiusdem, en razón de que el cheque es pagadero a la vista, como así lo afirma el tratadista Roberto Goldsmichtd, en su obra “Curso de Derecho Mercantil, última edición: “...la aducida carencia de normas sobre el caso, conduce a buscar la solución a través del articulado de remisión a los dispositivos cambiarios. Al efecto, el Art. (Sic) 491 dispone aplicables al cheque: el vencimiento, el protesto, las acciones contra librador y endosantes. Respecto del vencimiento queda claro, por efecto del artículo precedente, que ya el legislador seleccionó para el cheque los vencimientos a la vista o a término vista. (Observamos antes que nos ocupamos del primer tipo, por encontrar desusado el otro). Así pues, el Art. (Sic) 491 remite al 442 (sic) y éste, a su vez, al 431 (sic). Debe llamar la atención tal rodeo, aparentemente superfluo, pues evidentemente resultaba más expedito a los convencionistas de La Haya redactar la norma así: la letra a la vista debe presentarse al cobro dentro de los seis meses de su emisión. Pero señala la disposición del 442 (sic) que tal título debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales (o convencionales) fijados para la presentación a la aceptación de las letras pagaderas a un plazo vista. Al utilizarse así los términos de presentación para aceptación, con fines de cobro, resultaba obvia la intención en tal redacción, que no es otra que forzar, para el caso, la aplicación del protesto por falta de aceptación (...) ¿Por qué? Porque tácitamente se recurría a la máxima cambiaria –extraída de los propios dispositivos reguladores del protesto- según la cual los plazos de presentación sirven igualmente para la formulación del protesto en caso de rechazo. (Ver artículos 446-452 ap. 1º y 2º). Ya que dichos lapsos cumplen doble cometido: acreditar la oportuna presentación y posibilitar el levantamiento del protesto. Obsérvese como ambas normas reguladoras de la cuestión (artículos 442 y 431) usan la voz dentro, indicativa de que dichos lapsos no pueden excederse...” Con base a esta argumentación jurídica, la Doctrina sobre la materia, ha señalado que siendo el cheque un efecto de comercio, girado para ser cobrado a la vista, con relación a la presentación al pago, no puede aplicársele los artículos 446, 492 y 493 del Código de Comercio, cuales disponen, el primero: “el portador debe presentar la letra de cambio para su pago, sea el día en que es pagadera, o sea en uno de los dos días laborables que le siguen y que la presentación a una Cámara de Compensación, equivale a una presentación al pago”. El segundo: “El poseedor del cheque debe presentarlo al librado en los ocho días siguientes a la fecha de la emisión si el cheque es pagadero en el mismo lugar en que fue girado; y en los quince días siguientes, si es pagadero en un lugar distinto”. El tercero: “El poseedor de un cheque que no lo presenta en los términos establecidos en el artículo anterior y no exige el pago a su vencimiento, pierde su acción (sic). Pierde asimismo su acción contra el librador si después de transcurridos los términos antedichos, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho del tercero.” Ello así, por cuanto el cheque, siendo librado para ser cancelado a la vista, su plazo de presentación al cobro es de seis (6) meses a los efectos de la acción contra el librador, en atención a lo dispuesto en los artículos 442 y 431 eiusdem, y como la letra de cambio a la vista no tiene plazo, luego, es pagadero a su presentación pues no existe ésta sino destinado al pago; debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convencionales fijados para la presentación a la aceptación de letras pagaderas a un plazo vista, y la oportunidad de esta presentación al pago, es dentro de los seis (6) meses contados a partir de la fecha de emisión, pues aún cuando el artículo 446 eiusdem, dispone que la presentación a una Cámara de Compensación, equivale a una presentación al pago, tal norma resulta inútil en la realidad jurídica, pues el llamado cheque “rebotado”, llega muy tarde a los efectos del levantamiento del protesto por falta de pago, que resultan dos días disponible para ello, y cuando la caducidad de la acción contra el librador está ya consumada. De manera, que el poseedor legítimo de un cheque, se vería obligado a presentarlo al librado por taquilla, pues si lo deposita en cuenta, el trámite del cobro de dicho título a través de la Cámara de Compensación (que equivale a su presentación al cobro), impediría el levantamiento en tiempo hábil del protesto, lo cual le impediría nuevamente, levantar el protesto por falta de pago, bien el día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborales siguientes, y la acción irremisiblemente, ha caducado. Sobre el punto tratado, y a los fines de resolver la situación planteada con relación a la presentación al cobro y posterior protesto del cheque por falta de fondos dinerarios, y así evitar la sanción de caducidad de la pretensión mercantil, la Doctrina de Casación, ha sostenido que la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del plazo de los seis (6) meses continuos a la fecha de su libramiento. En esta misma dirección se ha pronunciado la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 30-09-2003 RC Nº 01-937 (Internacional Press C.A. Vs. Editorial Nuevas Ideas) con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, al establecer: “Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador. En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 431 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. Por último, la Sala declara procedente la presente denuncia de infracción del artículo 493 del Código de Comercio, pero no por errónea interpretación como indebidamente se delata sino por falsa aplicación, pues en la recurrida se aplicó dicha norma a un supuesto fáctico real no contenido en ella, por cuanto la falta de pago no se debió al hecho del librado; además, la acción como tal en modo alguno ha caducado, por ende, el Juez se encuentra obligado a pronunciarse sobre la misma, cabe decir, sobre la acción de cobro del tal mencionado cheque . Y así se decide…” Considera esta alzada de gran importancia las reflexiones anteriores y en tal sentido, se puede precisar, que el cheque accionado en la presente causa por el procedimiento de intimación, fue librado en fecha 26-06-2008, y como no consta en autos que, el mismo, fuere protestado legalmente dentro de los seis (6) meses siguientes a su emisión, en tal virtud la acción mercantil apropiada está inferida de caducidad, y en tal caso, pudo generar procesalmente la inadmisión de la acción acorde con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la sanción procesal de caducidad es de orden público tal y como lo pregona el artículo 6 del Código Civil. Dentro de este contexto, y siendo que el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil da acceso a la demanda de cobro de efectos de comercio en vía intimatoria ‘cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de la cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entregue la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución’. En criterio de esta alzada, en el presente caso, al tratarse el cheque de un efecto mercantil que se rige por las disposiciones del Código de Comercio, y habiendo perdido la calidad de título ejecutivo por no haberse protestado oportunamente en el lapso legal, se convirtió tal instrumento en una deuda ordinaria que en lo adelante requiere de la prueba de su justificación o causa a dilucidarse durante el contradictorio, pues el hecho de que el demandado haya reconocido en su contenido y firma el mencionado cheque, no da patente legitima para utilizar el procedimiento por intimación, sino lo pertinente, era tramitar el cobro de bolívares por el juicio ordinario, con la prerrogativa para el demandante de que no requiere probar la validez del instrumento ni la firma del demandado por cuanto ello está demostrado con la sentencia proferida por el Tribunal a quo en fecha 28-02-2012, donde inclusive el actual demandado, ciudadano Andrés Aníbal Rojas Morillo, fue condenado al pago de las costas procesales. Ahora bien, al haber acompañado el demandante el mencionado efecto de comercio (cheque) a los efectos de la tramitación de la causa por el procedimiento intimatorio de conformidad con el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, sin haberlo protestado legalmente en el tiempo señalado por la ley, no se cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 644 ejusdem. De manera, que al sustanciarse la presente causa a través del procedimiento por intimación, la realización de dicho proceso no estuvo ajustado a derecho, ya que en este caso al convertirse la obligación contenida en dicho efecto de comercio en una obligación ordinaria, dado que el mismo, no fue protestado en la forma exigida por la ley, la demanda ha debido tramitarse por el procedimiento ordinario, y en consecuencia, al proceder el a quo de otra manera, no se garantizó el acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de cada una de las partes. Establecido lo anterior esta superioridad a los fines de cumplir con los postulados constitucionales atinentes al derecho de acceso a la justicia, al debido proceso, y en la búsqueda de la verdad bajo un procedimiento transparente, consagrados en los artículos 26, 49 y 257 de la Carta Fundamental de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de evitar un desgaste de la jurisdicción y reestablecer la situación procedimental jurídica infringida, en la dispositiva del fallo y por mandato de los artículos 206 y 208 del Código de Procedimiento Civil, declarará la nulidad del auto de admisión de la demanda de fecha 19-09-2012, y de los actos procesales siguientes, hasta el presente fallo, exclusive, y la reposición de la causa al estado que se admita la pretensión de cobro de bolívares para su tramitación por el juicio ordinario de conformidad con los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se juzga. En cuanto a los alegatos formulados por la parte actora en sus informes, estando ya analizados a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se dispone. En las razones señaladas, la apelación de la parte demandante ha lugar en derecho. Así se acuerda. D E C I S I O N En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el presente juicio de cobro de bolívares por intimación seguido por el ciudadano PABLO JOSE HERNANDEZ, contra el ciudadano ANDRES ANIBAL ROJAS MORILLO, declara: PRIMERO: Que No Ha Lugar a la perención breve de la instancia; y SEGUNDO: La nulidad del auto de admisión de la demanda de fecha 19-09-2012, y de los actos procesales subsiguientes, hasta el presente fallo, exclusive, y la consiguiente reposición de la causa al estado que se admita la pretensión de cobro de bolívares para su tramitación por el juicio ordinario de conformidad con los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Se declara con lugar la apelación de la parte actora y queda revocada la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de 08-08-2013. No hay imposición de costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la causa. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los siete días de Mayo de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:30 a.m. Conste. Stria.