El 07 de noviembre de 2012, se admite la presente demanda, se ordena su corrección para indicar identificación del representante legal de la parte demandada, Diario Última Hora. Hecha la corrección y la notificación de la parte demandada, mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2014 (f. 51) se fija oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en fase de Sustanciación, iniciada el 29 de enero de 2015 (fs. 55 a 57) y culminada el 18 de marzo de 2015 (fs. 98 a 100), siendo ordenada la remisión del expediente a este Tribunal, donde se recibió el 10 de Abril de 2015. El día siguiente fue fijada audiencia de juicio que tuvo lugar el 12 del mes y año en curso, oportunidad en la que se dicto oralmente el dispositivo del fallo, mediante el cual se declaro sin lugar la presente demanda.
M O T I V A
Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, según lo dispone el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal para decidir observa:
Cursa al folio 05, Partida de Nacimiento correspondiente al niño Santiago Jesús Perdomo de Freitas, actualmente de cuatro (4) años de edad, la cual se aprecia y valora amplia y positivamente por quien sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, por determinar la competencia de este tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 177 Parágrafo Primero, literal “m” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En su escrito libelar la representante del Ministerio Público, manifiesta que en fecha 17 de enero de 2012, el diario de circulación local “Última Hora”, publicó en su página de publicidad Nro. 33, fotografía del niño Santiago Jesús Perdomo de Freitas, donde se evidencia hematomas en su cara por estar recién operado de su labio leporino, exponiéndolo al escarnio público por su condición especial y además se encuentra inmerso en un procedimiento judicial civil, el cual ha sido controvertido entre las partes, según expediente Nro. H-2011-000235, por lo que debe garantizársele sus derechos, entre ellos el dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber: ”Derecho al honor, propia imagen, vida privada e intimidad familiar”, y en consecuencia solicita se impongan las sanciones dispuestas en los artículos 227 y 228 Ejusdem, a cuyo efecto demanda al Diario Última Hora, en la persona de su Director el ciudadano Néstor Luís Ramírez Paz y al progenitor del identificado niño ciudadano Carlos Ivan Perdomo Ramírez.
En relación a los hechos antes narrados, la parte demandada, no contesto la demanda ni por si ni por medio de apoderado, pero la parte codemandada Diario “Última Hora” si compareció a la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación y a la Audiencia de Juicio.
A la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, también compareció la ciudadana HELIANTA DE FREITAS DE FRANCA, arriba identificada, quien se adhirió a la causa como tercera interesada, y como tal, asistió a la audiencia de juicio.
Siendo así, a fin de emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la presente demanda, es menester analizar las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio haciendo la salvedad que el codemandado “Diario Última Hora”, no hizo uso de su derecho a pruebas ni por si ni por medio de apoderado.
A saber:
PARTE DEMANDANTE:
1.- Partida de Nacimiento: Antes apreciada y valorada.
2.- Publicación fotográfica cursante al folio seis (6) de fecha 17 de enero de 2012, diario de circulación regional “Última Hora”. Donde se puede observar, fotografía de un niño que presenta labio leporino, acompañada de la siguiente leyenda: “Feliz cumpleaños SANTIAGO DE JESUS PERDOMO”. Santiago, eres el mejor regalo que he recibido en mi vida. Aunque no tengas nuestra presencia siempre estas en nuestros corazones. Gracias por existir, te deseamos de todo corazón, un feliz cumpleaños en tu primer añito, de tu papá y familia paterna”. Dicha publicación fotográfica, al no ser desconocida por la parte demandada, se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
TERCERA INTERESADA:
Además de adherirse a las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, presento:
1.- Publicación fotográfica cursante al folio cincuenta y ocho (58) de fecha 17 de enero de 2013, diario de circulación regional “Última Hora”. Donde se puede observar, fotografía de un niño, acompañada de la siguiente leyenda: “Felicidades. SANTIAGO DE JESUS PERDOMO”. Hijo, aunque nos hayan separado, tu padre, tus abuelos y tíos paternos te amamos y queremos con todo el corazón y te deseamos en esta fecha tan especial “FELIZ CUMPLEAÑOS”. Dicha publicación fotográfica, al no ser desconocida por la parte demandada, se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
2.- Copia Simple de Informe Médico del niño identificado en autos, cursante al folio cincuenta y nueve (59) suscrito por la Pediatra – Puericultor Arianny M. Hernández T., en fecha 23 de junio de 2011.
3.- Copia Simple de Constancia Médica del niño antes identificado, inserta al folio sesenta y uno (61) emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Informe Médico suscrito por el Dr. Roger Jiménez, Cirujano Pediatra del referido centro asistencial, cursante al folio sesenta y dos (62) e instrucciones para pacientes operados de paladar que riela al folio ciento tres (103).
4.- Copia Simple de Informe Médico del precitado niño inserto al folio sesenta y tres (63) Vto. Suscrito por la Fisioterapeuta Marisol Darias Mendoza, en fecha 29 de Julio de 2011.
5.- Copia simple de Informe de Lenguaje del citado niño inserto a los folios ciento uno (101) y ciento dos (102) firmado por la Terapeuta del Lenguaje, Ana Rodríguez, fechas de evaluación 06 de febrero y 19 de febrero del año en curso.
6.- Informe Médico del citado niño inserto al folio ciento veintitrés (123) firmado por el Médico Neurólogo, Tescaritt Paredes Aly Raúl, en fecha 15 de mayo del año en curso.
7.- Informe de Lenguaje del referido niño inserto a los folios ciento veinticuatro (124) y a ciento veinticinco (125) firmado por la Terapeuta del Lenguaje, Ana Rodríguez.
Los citados informes son apreciados y valorados por quien sentencia a tenor de lo previsto en los literales “g”, “j” y “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al demostrar las condiciones médicas del niño Santiago Jesús Perdomo de Freitas.
Ahora bien, plateados los hechos en los términos expuestos y de acuerdo a las pruebas incorporadas y evacuadas, este Tribunal para decidir observa:
Que la parte demandante argumenta en su petitorio que el niño identificado en autos fue expuesto al escarnio público, por su condición especial y además que se encuentra inmerso en un procedimiento judicial civil, que ha sido controvertido entre las partes, según expediente Nro. H – 2011-000235.
En este sentido señala lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece el derecho al honor, reputación y propia imagen, vida privada e intimidad de la vida familiar, en los términos siguientes:
“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Asimismo, tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales.
Parágrafo Primero: Se prohíbe exponer o divulgar, a través de cualquier medio, la imagen de los niños, niñas y adolescentes contra su voluntad o la de su padre, madre, representantes o responsables. Asimismo, se prohíbe exponer o divulgar datos, imágenes, informaciones, a través de cualquier medio, que lesionen el honor o la reputación de los niños, niñas y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar.
Parágrafo Segundo: Está prohibido exponer o divulgar, por cualquier medio, datos informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente, a los niños, niñas y adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles, salvo autorización judicial fundada en razones de seguridad u orden público.”

Sobre la base de lo expuesto, la actora solicita se impongan las sanciones dispuestas en los artículos 227 y 228 de la citada Ley Orgánica, que rezan:

Artículo 227 Ejusdem: Violación de la confidencialidad
“Quien exhiba o divulgue total o parcialmente, cualquier acto, declaración o documento impreso o fotográfico contenido en procedimiento policial, administrativo, civil o judicial relativo a niños, niñas y adolescentes, sujetos pasivos o activos de un hecho punible, fotografías o ilustraciones de tales niños, niñas y adolescentes que permitan su identificación directa o indirectamente, será sancionado o sancionada con multa de treinta unidades tributarias (30 U.T.) a noventa unidades tributarias (90 U.T), salvo la excepción prevista en el artículo 65 de esta Ley”

Artículo 228 Ejusdem: Violación de la confidencialidad por un medio de comunicación.
“Si el hecho a que se refiere el artículo anterior fuere practicado por o a través de un medio de comunicación, además de la multa allí prevista, podrá aplicarse, según la gravedad de la infracción, al medio de comunicación de que se trate, una multa equivalente al valor de uno a diez minutos de publicidad en el horario en que se cometió la infracción, si se trata de medio radiofónico o audiovisual, o el equivalente al valor de hasta dos páginas de publicación, si se trata de medio impreso. En ambos casos procede, además la suspensión hasta por dos días continuos de la transmisión o publicación.”

Según se ha visto, en fecha 17 de enero de 2012, fue publicada en el diario de circulación regional “Última Hora” una fotografía del niño Santiago Jesús Perdomo de Freitas, actualmente de cuatro (4) años de edad, no obstante, a los fines de determinar la procedencia o no del petitum de la demanda, es necesario analizar los supuestos previsto en el artículo 65 de la referida Ley Orgánica. En consecuencia debe examinarse:
1.- Si la imagen o información se publicó en contra de la voluntad del niño, niña o adolescente, de sus padres, representantes o responsables.
2.- Si la imagen o información lesiona o no el honor, reputación, propia imagen, vida privada e intimidad familiar,
3.- Si la imagen o información permite identificar directa o indirectamente a los niños, niñas o adolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivos de hechos punibles.
Respecto al primer supuesto, indudablemente se descarta el consentimiento del niño dada su corta edad.
Se observa que la publicación de la cuestionada fotografía fue autorizada por el progenitor del niño, ciudadano Carlos Ivan Perdomo Ramírez, quien al igual que la madre ciudadana Helianta de Freitas de Franca, (tercera interesada) tiene la titularidad de la patria potestad de su hijo, y con este carácter solicito al diario de circulación regional “Última Hora”, la publicación de la citada fotografía acompañada de una leyenda felicitando a su pequeño hijo, con motivo de su primer aniversario. Y ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto a segundo supuesto, cabe destacar que hay situaciones en que las imágenes de los niños, niñas y adolescentes no conlleva afectación de sus derechos, ya que de acuerdo a los usos sociales, la emisión de la imagen o ciertos datos pueden considerarse totalmente inocuos para sus intereses, a saber: información relativa al mundo infantil, inauguración de curso escolar, graduaciones, felicitaciones, o, por ejemplo, cuando la imagen sea captada en un lugar público y aparezca como algo accesorio, entre otros.
Además, ha de tomarse en consideración que particularmente los venezolanos nos caracterizamos por ser familiares, fraternos, amistosos, por tanto, es un hecho público y notorio en nuestra sociedad, la publicación de fotos por eventos con ocasión de cumpleaños, graduación, recordatorio de fallecimiento, y o cualquier otra fecha que ameriten conmemoración.
En este caso, el ciudadano Carlos Ivan Perdomo Ramírez, como titular de la patria potestad y la Responsabilidad de Crianza de su hijo, con ocasión de su primer aniversario, utilizó un medio de comunicación impreso para felicitarlo públicamente como haría cualquier otro padre e incluso la misma actora, en su posición de progenitora.
No se desglosa de la debatida publicación que el progenitor haya tenido intensión de mofarse, de burlarse de su hijo, de exponerlo al escarnio público por su condición de labio leporino. La leyenda que acompaña la cuestionada fotografía solo refleja el deseo del progenitor, - como todo padre -, de que su hijo se entere del amor que tanto él como sus familiares paterno siente por él, y por ello, le hacen saber muy especialmente el día de su cumpleaños, día muy importante para Santiago de Jesús, que lo quieren, que esta en sus corazones, a pesar de no poder acompañarlo físicamente si están espiritualmente con él.
Por tanto, el argumento de la actora de que el niño fue expuesto al escarnio público por su “condición especial” carece de todo fundamento legal e incluso médico, puesto que el diagnostico de labio leporino no es considerado clínicamente como una condición de “diversidad funcional”, porque el labio leporino en nada afecta el desarrollo neurológico, o psicológico del ser humano, como si sucede con los niños, niñas o adolescente que presentan “diversidad funcional”, quienes aún así, en su condición especial de desarrollo, por sus necesidades especiales hay que garantizarle el principio de igualdad y no discriminación.
Ciertamente, como se desprende de los diferentes informes médicos previamente apreciados y valorados, Santiago de Jesús presenta labio- paladar hendido, siendo necesario intervenirlo quirúrgicamente, pero, esa es su condición natural y como tal debe ser tratado no solo por sus familiares sino por toda la sociedad, su condición, no puede ser vista como limitante para disfrutar de todos y cada uno de sus derechos, él al igual que cualquier otro niño, niña o adolescente puede ser fotografiado, felicitado por cualquier medio de comunicación, impreso, radiofónico o audiovisual.
El tratamiento, léase, trato, que debe recibir Santiago de Jesús debe, tiene que ser igual a cualquier otro niño de su edad, él tiene el derecho a que sus padres, representantes, responsables, la sociedad y el estado en general le garanticen todos y cada uno de sus derechos, salvo sus limitaciones y restricciones propias a su edad o las dispuestas en la ley.
Pensar lo contrario, equivale a discriminación, equivale a considerar que el niño por presentar labio leporino no puede disfrutar de su derecho a que el padre, la madre, y o cualquier otra familiar, amigo, maestro, le felicite públicamente, como a diario sucede con otros niños, niñas o adolescente, no sólo a través de medios impresos sino también audiovisuales o radiofónicos.
Prueba lo expuesto, que junto con las publicaciones fotográficas antes apreciadas y valoradas, insertas a los folios 6 y 58, en el mismo diario, igual sesión, y las mismas fechas también aparecen fotografiados otros niños y una adolescente, a quienes sus padres también felicitan por sus cumpleaños.
Cabe preguntarse, ¿Acaso los derechos de estos niños y la adolescente son distintos a los derechos de Santiago de Jesús? O, cada uno de los padres de estos niños junto con el Diario Última Hora, los ha expuesto al escarnio público, y por ende, han violado su derecho al honor y propia imagen.
No puede estigmatizarse al niño identificado en autos por su diagnostico de salud. Aceptarlo, es admitir, que el medio de comunicación, en contravención al principio de igualdad y no – discriminación, exija - por ejemplo -, como requisito para publicar este tipo eventos, que las niños, niñas y adolescentes, no presenten ningún diagnostico de salud que se refleje en su rostro, admitir la publicación de fotografías solo de niños gerber, bien parecidos, de un determinado color de piel, raza, o condición social.
En este sentido, el artículo 3 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé que las disposiciones de la mencionada Ley Orgánica, se aplica a todo los niños, niñas y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos de “…raza, color, sexo, edad, idioma, pensamiento, conciencia, religión, creencias, cultura, opinión pública o de otra índole, posición económica, origen social, étnico o nacional, discapacidad, enfermedad, nacimiento o cualquier otra condición de los niños, niñas y adolescentes, de sus padres, representantes o responsables, o de sus familiares”.(subrayado del tribunal).
Médicamente, el labio leporino o fisura labial es uno de los defectos congénitos más frecuentes, que afecta aproximadamente a uno de cada quinientos (500) recién nacidos. No son más que defectos en el cierre de la parte media de la cara (la unión entre la zona nasal medial y la maxilar superior).
Indiscutiblemente que la cara cumple una función muy importante a nivel emocional y psicológico, de cualquier ser humano, y al tratarse de una afección que afecta al rostro, lo que en principio es un simple defecto de cierre, que no afecta directamente a las funciones vitales, se puede convierte en un drama no solo para quien lo padece sino para sus familiares.
Por eso, es menester prevenir ambos progenitores que justamente la falta de madurez y la propia naturaleza evolutiva de su hijo hacen necesaria la función socializadora de los padres destinada, entre otras cosas, a protegerlo de actos, tanto propios como de terceros, que pudieran perjudicarlos.
Que la consolidación de sus estrategias de afrontamiento emocionales, conductuales y psico- sociales en su estadio evolutivo y de acuerdo a su condición médica depende en gran parte del apoyo y atenciones oportunas de sus progenitores.
Que si bien es cierto, los niños con labio leporino deben estar bajo supervisión constante de un especialista que les ayude a nivel de lenguaje, audición, no es menor cierto que su condición no conlleva afectación neurológica, que limite su desarrollo integral, ellos pueden, igual que cualquier otro niño albergar la seguridad de que llegará a hablar, a actuar y a tener un aspecto como todos los demás niños.
Por ello es indispensable ayudarlo a afrontar su realidad, y son los padres los primeros de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quienes deben garantizar el pleno desarrollo de su personalidad, requiriendo de ser necesario, ayuda profesional, no sólo de foníatra, terapia de lenguaje, cirujano, sino también psicológica, la cual puede ser extensiva a los progenitores, si consideran que también ellos requieren de herramientas para afrontar el diagnostico de salud de su hijo. Y ASI SE ESTABLECE.
Por último, la estudiada fotografía y su leyenda, no forman parte de ningún procedimiento policial, administrativo, civil o judicial donde el pequeño Santiago de Jesús, sea sujeto activo o pasivo.
Quien decide sabe y le consta por hecho notorio judicial, que el “procedimiento judicial civil”, expediente número H- 2011-000235, a que alude la actora, se trata de una homologación de obligación de manutención y régimen de convivencia, que en nada se relaciona con la debatida publicación, ni se encuentra contenida en el citado procedimiento ni en ningún otro procedimiento del cual se tenga conocimiento,
Por todo lo anteriormente expuesto, quien sentencia considera que los hechos descritos por la parte demandante no se subsumen en los supuestos previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por tanto, resulta improcedente la aplicación de las sanciones dispuestas en los artículos 227 y 228 Ejusdem, por cuanto no hubo violación de honor, reputación o propia imagen del niño Santiago de Jesús, ni por parte del progenitor ciudadano Carlos Ivan Perdomo Ramírez, ni por parte del diario de circulación regional “Última Hora”.
Razones por la cuales en la parte dispositiva del presente fallo ha de declararse, SIN LUGAR la presente demanda, como en efecto se hará. Y ASÍ SE ESTABLECE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción. Igualmente se deja constancia que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dada la corta edad del niño identificado en autos.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo antes señalado éste Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Segundo Circuito de Protección de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la demanda de VIOLACION A LA CONFIDENCIALIDAD, intentada por la Abogada HYRVIC QUINTERO PARADA, Fiscal Cuarta, con competencia especializada para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, en contra del ciudadano CARLOS IVAN PERDOMO RAMIREZ, titular de la Cédula de Identidad, Nº V- 16.965.922, domiciliado en la avenida sucre, calle 7, N° 384, en la Urbanización Villas del Pilar, y el DIARIO ULTIMA HORA, en la persona de su Director el ciudadano NESTOR LUIS RAMIREZ PAZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.942.665, ubicado frente al Terminal de pasajeros y al lado del Centro Comercial Llano Mall, Acarigua, estado Portuguesa. TERCERA INTERESADA la ciudadana HELIANTA DE FREITAS DE FRANCA, titular de la cédula de identidad Nro 15.869.598. Regístrese y Publíquese.