TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 279
Causa Nº 6676-15
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Imputado: JOSÉ RAFAEL MOSQUERA.
Defensores Privados: Abogados ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO.
Representante Fiscal: Abogada GLAIZA REYES DE ESPAÑA, Fiscal Encargada de la Fiscalía Segunda en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.
Delitos: PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO y CONCUSIÓN.
Víctima: CARLOS ARTURO FLORES PERAZA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones entrar a conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2015, por los Abogados ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la referida Ley, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal
Por auto de fecha 28 de octubre de 2015, se admitió el Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 26 de agosto de 2015, dictó los siguientes pronunciamientos:
“DISPOSITIVO

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano JONATAN JAVIER CHIRINOS el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 80 del código penal y el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley contra la corrupción y el imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 80 del código penal y el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley contra la corrupción. SEGUNDO: se decreta a los imputados la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: niega la solicitud interpuesta por el ministerio publico de enajenar y gravar hasta tanto no señale los bienes que se van a enajenar, CUARTO: se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal, QUINTO: se ordena el reintegro y el sitio de la reclusión del imputado JONATHAN JAVIER CHIRINOS Y JOSÉ RAFAEL MOSQUERA en el GAES, QUINTO: se acuerda las copias solicitadas presentadas (sic) audiencia. SEXTO: se acuerda seguir el presente caso pro el procedimiento ordinario en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…

I
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la transgresión por parte del A quo de las disposiciones legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual de manera expresa señala los presupuestos que deben darse concurrentemente para que proceda la más gravosa de todas las medidas cautelares personales; a saber: …omissis…
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad, está sujeta a la concurrencia de las tres circunstancias que acrediten, primeramente la existencia de un Injusto penal, y subsiguientemente la existencia de elementos fundados que hagan presumir razonablemente el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Siendo esto así, el a quo debió plasmar en la recurrida las razones que en su criterio dejan acreditadas las referidas circunstancias. Y así debió ser, vista la capital importancia de la motivación como elemento esencial de validez y eficacia de ¡as decisiones judiciales, máxime cuando estas limitan o restringen el derecho a la libertad personal.
La primera circunstancia que debió acreditar el a quo lo representa la EXISTENCIA de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Siendo que este primer elemento está referido al hecho punible, necesariamente debió el Tribunal determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, cual fue la conducta desplegada por nuestros defendidos para así poder realizar la operación mental denominada subsunción. Para ello, debió individualizar la conducta de cada uno de los hoy Imputados, y señalar con claridad cuál fue la acción que desplegó cada uno, para así determinar si estamos en presencia de autores o partícipes, en el hecho que necesariamente debió encuadrar el Tribunal en el derecho. Dicho de otra manera, el a quo obvió analizar las circunstancias objetivas y subjetivas que rodearon la situación táctica que en la presente causa crearon el conflicto penal.
En este sentido, necesariamente el Tribunal debió pasearse por la teoría general del delito, para realizar sin erratas dicha subsunción. Sin embargo, de la lectura de la recurrida se evidencia que el tribunal no acreditó los hechos ni siquiera de manera sucinta y menos aun deslindó la actuación de cada uno de los presuntos imputados, inobservando lo establecido en el artículo 240 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
De lo transcrito ut supra, se puede colegir que la insólita denuncia es el único elemento que toma en cuenta el A quo para acreditar la existencia de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículo 54 de la Ley contra la Corrupción en relación con el artículo 80 del Código Penal y CONCUSIÓN, previsto y sancionado en los artículo 62 de la Ley contra la Corrupción.
Es preciso acotar que, si el elemento fundamental que sustenta la acreditación de los hechos imputados por el Ministerio Público, lo representa la denuncia interpuesta por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, por ante la Fiscalía Segunda contra la Corrupción, en fecha 11/8/2015, esta debió ser analizada en la recurrida, toda vez que solo en ella basa el Tribunal de instancia la calificación jurídica.
Cabe señalar que, según el denunciante la conducta que desplegó nuestro defendido JOSÉ RAFAEL MOSQUERA presuntamente se limitó, a lo siguiente: "..cuando ya me estoy retirando de la oficina me agarra un funcionario de apellido MOSQUERA y me dice que esto está fácil, que la situación del país está difícil y que todo es plata, yo le digo que no tengo plata y me dice que ahí no fiaban, él habló con otros funcionarios y luego llamó a! comandante, quien le Indica que debo Ir a la Fiscalía Segunda de Barinas, ya que dicha denuncia cursaba por ese despacho y que además tenía que traer a "mi amigo" hasta el comando para que formulara la denuncia"... "...yo salgo de la oficina y me percato que el funcionarlo MOSQUERA estaba hablando con "mi amigo", y le decía que hiciéramos lo que decía el comandante y que cuando tuviéramos el comprador le diéramos lo que pidió el comandante, que presumo yo que como 1.500.000,00 bs, debido a que él valoro mi vehículo en 2.000.000,00 pero que el debido a las condiciones que tenía mi vehículo me daría 500.000,00 y nos fuimos..."
"...El día miércoles 29 de julio de 2015, en horas de la tarde llamo al funcionario MOSQUERA al número 0414-952.14.03, y le pregunto qué había pasado con mi vehículo pero él me confundió con mi amigo y dijo que el comandante ya había hablado con el gordito, es decir con mi persona, y colgó... "
El día de ayer, vuelvo a llamar al funcionario MOSQUERA y este me dice que consiguiera el comprador y que le diera el dinero que había pedido el comandante, que si la vendía a tal precio teníamos que ir por mitad, yo le dije que no tenía comprador y me dijo que cuando consiguiera comprador lo llamara, yo le pregunto qué cuanto quería el comandante y pero no me dijo nada, solo que consiguiera la plata y que íbamos a mitad..."
Según el texto de la denuncia el comandante del GAES nunca le exigió cantidad de dinero alguna. Sin embargo la victima presume que le exigían Bs. 1.500.000.oo.
Ahora bien, a preguntas de la Fiscalía CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, contestó lo siguiente:
NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, a través de que números telefónicos se comunicó primeramente con los funcionarlos policiales y luego con los funcionarlos del GAES de esta ciudad?. RESPONDE: Al número 04149521403 con un funcionario llamado Mosquera, el es el mediador; él no me ha llamado yo le he hecho dos llamadas a él...
Cursa del folio 36 al 39, Acta de Denuncia de fecha 12-8.2015, interpuesta por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, por ante la Base de Contra Inteligencia Militar N° 18 - Acarigua, en la cual expuso:
"el día de hoy 12 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, me trasladé hasta el Comando Nacional Anti-Secuestro (CONAS - Acarigua), en donde fui atendido por el ciudadano Mosquera en la entrada principal de dicho comando, (minutos antes había puesto mi celular a grabar, con el objeto de dejar grabada la conversación para así tener pruebas de la extorsión de la cual estoy siendo víctima...omissis."
Cursa del folio 41 al 43 ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14 de agosto de 2015, rendida por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, por ante la Base de Contra Inteligencia Militar N° 18 - Acarigua, en la cual expuso: día miércoles 12 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 08:15 pm, realicé J telefónica, desde mu número 0257-251.2149 al número telefónico del ciudadano Mosquera, el cual es el siguiente 0414-952.14.03', en donde conversamos en relación a la venta de mi vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACA 5AL99R, AÑO 2005, el cual me fue retenido por el Comando Nacional Anti Secuestro (CONAS ACARIGUA), por presuntamente presentar adulteración en los seriales...omissis." "SEGÚN ELLOS MI VEHÍCULO TIENE LOS SERIALES Y LA CHAPA ADULTERADA, COSA QUE ME PARECE EXTRAÑO YA QUE POSEO ESE VEHÍCULO HACE CINCO (5) AÑOS Y LE HE MANDADO A REALIZAR VARIAS EXPERTICIAS Y NUNCA HABÍA ARROJADO NINGUNA NOVEDAD. IGUALMENTE ME HAN PARADO EN LA VÍA DISTINTOS ORGANISMOS DE SEGURIDAD Y LO HAN CHEQUEADO SIN ENCONTRAR NADA IRREGULAR'".
En cuanto a la conducta desplegada por nuestro defendido YONATAN JAVIER CHIRINOS, este no aparece relacionado con la denuncia de CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, nunca se entrevistó con el denunciante, menos aun recibió alguna llamada o mensaje de la sediciente víctima. En otras palabras, YONATAN JAVIER CHIRINOS, es un imputado circunstancial. Así lo afirmamos, porque aparece relacionado solo con el momento de la aprehensión. Sin embargo, no tuvo dominio del hecho, no es el señor de la acción. Así lo afirmamos, porque su conducta es netamente accesoria y no esencial en la ejecución del presunto y negado injusto penal.
Cursa al Folio 255, RELACIÓN DE LLAMADAS, del celular signado con el número 0414-952-1403 en la misma no se evidencia que haya recibido ninguna llamada del abonado 0257-2512149.
El vehículo en referencia fue sometido a experticia y dichos peritajes arrojaron que posee SERIALES FALSOS Y SUPLANTADOS. Ahora bien, si con anterioridad el denunciante le ha practicado varia experticias ¿Porqué no las ha consignado?. Y si el Vehículo esta legal, ¿Porqué tramitar el Certificado de Registro de Vehículo de manera fraudulenta? Por otra parte. ¿Por qué el vehículo está a nombre de una persona distinta al denunciante? ¿Qué oculta el propietario del vehículo?
…omissis…
Siguiendo el enunciado criterio doctrinal, podemos afirmar de la manera más firme que nuestro defendido YONATAN JAVIER CHIRINOS jamás tuvo el dominio del hecho. Así lo decimos, porque toda descripción típica se hace en función de la acción o conducta prohibida por el Derecho Penal, y según el Acta Policial, de fecha 21-8.2015, signada con el numero DGCIM-BCIM/Nº 007-15, la participación de nuestro defendido en los hechos se limitó a ser el parrillero (escolta), del vehículo militar (moto) que conducía el coimputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA.
Es preciso aclarar que, por normativa institucional ningún vehículo militar sale de las unidades del CONAS sin escolta. Ese día 21-8-2015, le correspondió a YONATAN JAVIER CHIRINOS ser el escolta del referido vehículo. Pero, su conducta no es esencial en el desarrollo de los acontecimientos, toda vez que cualquiera de los funcionarios de menor jerarquía francos de servicio, pudo haber sido el escolta. Es decir, si YONATAN JAVIER CHIRINOS quien es uno de los funcionarios de menor jerarquía en el GAES - Portuguesa, no hubiese estado en el Comando cualquiera de sus compañeros de promoción hubiera sido el escolta (parrillero).
RAZONES QUE NOS ASISTEN PARA AFIRMAR QUE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS POR EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA NO SE AJUSTA A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO Y MENOS AL ORDENAMIENTO PATRIO.
Es pertinente, tener en cuenta que en el sub iudice encontramos dos (2) coimputados, cuya acción debió ser deslindada y analizada en la recurrida a los fines de encuadrar los hechos en el tipo penal correspondiente. Con esto queremos significar, que siendo la subsunción uno de los aspectos más relevantes de una decisión donde se afecta negativamente la libertad personal, el Tribunal de instancia debió individualizar la conducta desplegada por cada uno de los coimputados, en el entendido que la responsabilidad penal es personalísima y nuestro ordenamiento sustantivo penal, permite la aplicación de los llamados dispositivos amplificadores del tipo.
Honorables Jueces de Alzada, aun cuando la calificación jurídica cobra capital importancia, el A quo se limita a señalar, lo siguiente: "Con el acta de denuncia formulada por la víctima se evidencia que los imputados JONATAN JAVIER CHIRINOS Y JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, estaban constriñendo a la víctima el pago de una cantidad de dinero para su beneficio, configurándose con esta conducta los delitos de PECULADO DOLOSO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 80 del código penal y el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley contra la corrupción..omissis"
Nótese que, el fallo aquí impugnado nos retrocede a estadios superados por la ciencia penal. Así lo afirmamos, porque el A quo aplica la "conditio sine qua nom", postulado que rigió hace más de cien años en los inicios de la teoría causalísta, pero con el correr del tiempo el casualismo trajo nuevas teorías, entre ellas, la teoría de equivalencia de las condiciones, porque a decir del mismísimo Frank Von Listz, aunque la acción es un proceso causal (causa-efecto) una sola condición no es suficiente para todo"
Hacemos esta observación, porque el Tribunal señala que el constreñimiento configura los dos delitos encartados "PECULADO DOLOSO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 80 del código penal y el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción", y lo peor de todo, con ese elemento atribuye a los coimputados los ambos delitos con el mismo grado de responsabilidad. Como señalamos al inicio de este capítulo, el Tribunal debió deslindar y analizar la acción desplegada por cada uno de los imputados de autos.
En este orden de ideas, El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, establece: …omissis…
Del artículo transcrito, se observa que en la acción constitutiva del delito de Peculado doloso, APROPIARSE implica disposición material de los bienes confiados al sujeto activo; como si éste tuviese la cualidad de propietario de éstos, con ocasión del cargo; y por otra parte DISTRAER", lo cual requiere modificación del destino de la cosa o del bien que habían sido recibidos en razón de la confianza, con ocasión de sus funciones.
Así pues, el peculado como modo de defraudación o fraude implicaría una afectación al patrimonio público, cuando dicha acción recae sobre bienes del patrimonio público, o sobre bienes que aún cuando tengan un origen privado, pasen a ser públicos por su destinación.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa no se evidencia que nuestros defendidos se hayan apropiado o distraído bienes del patrimonio público o privados que pasen a ser públicos por su destinación. Por otra parte, la norma in comento no contempla el constreñimiento entre los enunciados elementos constitutivos. Siendo esto así, el Tribunal debió desestimar el delito de Peculado doloso frustrado. Corrió en efecto lo solicitamos.
Por cuestiones de técnica, creemos inconveniente que en el caso de marras analizar los supuestos del artículo 80 del Código Penal, en razón que si no se acredita el Peculado Doloso, menos se configura la frustración.
En cuando al delito de CONCUSIÓN, El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, establece: …omissis…
Cabe subrayar que, del contenido de la denuncia no se evidencia que CARLOS ARTURO FLORES PERAZA hay (sic) sido "CONSTREÑIDO" para que diera o prometiera cantidad de dinero alguna. Todo lo contrario, en el caso de marras tenemos que, CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, se presenta al proceso como propietario de un vehículo SPORT TRACK, color NEGRO, placas SAL99R, retenido por el GAES- Portuguesa, por presentar seriales falsos y suplantados.
Sin embargo, el Certificado de Registro de Vehículo que cursa en autos fue emitido a nombre del ciudadano LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ, quien no ha formulado denuncia alguna. A todas estas, el denunciante mantiene alejado de la investigación al propietario del vehículo, limitándose a señalar que no sabe exactamente donde vive y que su "amigo" se encuentra fuera del país, situación está que no queda acreditada en autos. Por lo tanto, es imposible verificar que LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ efectivamente acompañó al denunciante en la fantástica travesía que narra.
Es el denunciante quien realiza constantes llamadas telefónicas a nuestro defendido JOSÉ RAFAEL MOSQUERA. Así mismo, es el denunciante quien busca el conflicto penal, según la propia denuncia la sediciente víctima se presenta en el GAES para hablar con MOSQUERA, preguntando por una camioneta que no es de su propiedad. Esta conducta desplegada por el denunciante CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, dista mucho del comportamiento de una persona que está siendo constreñida, lejos de eso da a entender que el malicioso denunciante busca obtener un beneficio injusto apropiándose de un vehículo que no le pertenece.
Continuando con el análisis de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal en el punto denominado "2. Fundados elementos de convicción que hagan presumir razonablemente que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible", el se limita a señalar lo siguiente:
…omissis…
Es de hacer notar que, en esta primera parte de la denuncia no se relaciona a nuestros defendidos con los hechos incipientemente denunciados. Sin embargo, es dable resaltar que, en su inverosímil relato el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA (quien dice ser víctima), se ve atrapado progresivamente en la falsedad de su denuncia.
En principio, relata la actuación de unos funcionarios de la Policía del estado Portuguesa, quienes supuestamente le exigían una cantidad de dinero a él (víctima) y a su "amigo" (LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ), para entregarle un vehículo que fue retenido por los gendarmes sin causa justificada alguna. Seguidamente, señala que los funcionarios policiales le exigieron que transfiriera a una cuenta bancaria la cantidad de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,oo), pero no índica el número de la cuenta que menciona. Después manifiesta que se comunicaban al celular de la persona que denomina "mi amigo", pero tampoco se acredita dicho numero celular.
Continuando con las falacias, denuncia que los funcionarios de la policía le estaban conminando a vender la camioneta, pero paralelamente que estaban negociando la entrega de un dinero en Barinas y después que pactaron una entrega en Guanare.
Por otra parte, dice que lo torturaron a él más no a la persona que denomina "mi amigo" y no presenta ni un rasguño. También relata que "los funcionarios vieron el título de propiedad, me dicen que el vehículo estaba a nombre de mi amigo, lo cual es cierto, ya que él había hecho los trámites para el cambio de título, y que el que más tenía que perder era él". Es decir, el vehículo en cuestión no es de su propiedad sino de su "amigo", quien al parecer no tiene ningún interés en aparecer relacionado con la presente investigación.
Cabe señalar que, no consta en autos ni siquiera una entrevista de la persona que denomina "mi amigo", a quien el sediciente víctima ha ocultado del ojo de la investigación, al punto que a preguntas de la Fiscalía referente a la ubicación de dicho ciudadano contestó que no sabe exactamente la dirección y que actualmente no se encuentra en el país. Aunado a esto, manifiesta que había realizado un intercambio de vehículo con su "amigo", pero no acredita porque vehículo se había realizado el canje.
Para colmo, relata una reunión con los comandantes del GAES de Barinas y Portuguesa y el Comandante General de la Policía de Portuguesa, y según la víctima ARAPE me pregunta que si yo quiero denunciar o recuperar mi vehículo, yo le digo que yo lo que quiero es solucionar todo y recuperar mi vehículo, ARAPE me dice que está bien y que me salga, como a los 20 minutos me percato que llega mi camioneta y de la misma descienden 3 de los funcionarios que me estaban pidiendo la plata, ARAPE recibe la llave y se la da a MARTÍNEZ, quien a la vez me la da y me dice que tengo que trasladarme hasta la ciudad de Acarigua para que me tomen una entrevista". Empero, no cursa en autos la entrevista de los prenombrados comandantes, a los fines de constatar la veracidad de lo denunciado por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA.
Ahora bien, cursa en autos (folio 86 y vto), entrevista de fecha 24-7-2015, rendida por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, por ante el GAES - Acarigua, donde manifiesta que compró el referido vehículo a través de documento autenticado por ante la Notaría Primera de Barinas, pero no traspasa la propiedad a través de documento autentico, sino que su "amigo" directamente tramitó el Certificado de Registro de Vehículo a su nombre, sin autenticar previamente un contrato de compra venta.
Como escribimos al principio, estos hechos no guardan relación con nuestros defendidos, pero consideramos que la investigación penal es una brújula que busca la verdad. Siendo así, el Ministerio Público debería investigar el cumulo de contradicciones que ha manifestado la Víctima, no sea que debajo del ala del titular de la acción penal se esconda y proteja a quien ha falseado la verdad para escapar del brazo de la justicia.
Continua la recurrida, en el orden siguiente:
…omissis…
De la simple lectura de los exigua motivación judicial, al respecto observamos que en el acápite denominado "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión de un hecho punible", de allí se desprende que la Juzgadora no hizo más que limitarse a parafrasear el enunciado que encontramos expresamente consagrado en el tantas veces mencionado numeral segundo del artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal. Pero al respecto; podemos decir, que deploramos de la posición adoptada por el Tribunal, en razón de que al parecer la juzgadora de manera errónea entiende que con el solo hecho de enunciar el postulado legal, haciendo referencia expresa de su contenido, para ella es suficiente para dar por acreditada la existencia de los fundados elementos de convicción que de manera imperativa exige nuestro legislador. Tal posición no puede ser más errada. Así lo afirmamos, por cuanto de manera flagrante se violenta la exigencia del citado numeral cuando la Juzgadora procede a sustentar su decisión en un solo elemento, nos referimos a la maliciosa denuncia de quien se hace llamar Víctima.
Nótese que, nuestro ordenamiento procesal exige una pluralidad de elementos de convicción. Siendo esto así, mal puede estar ajustada a derecho una decisión en la cual de un plumazo se relajan las exigencias legales contenidas en el ya citado numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. El vicio aquí denunciado, Influyó de manera determinante en la dispositiva del fallo toda vez que si el Tribunal hubiese al menos someramente otros elementos presentes en el caso de marras, se hubiese percatado que no procede en contra de nuestros defendidos ninguna medida de coerción personal.
En cuanto al periculum in mora, la juzgadora presume el peligro de fuga y en tal sentido expresa lo siguiente: …omissis…
De lo transcrito ut supra, se evidencia que la Jueza de la recurrida presume el peligro de fuga, aplicando erróneamente el presupuesto contenido en el numeral 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; atendiendo a un presunto daño irreparable causado por el delito. Cabría preguntarse, ¿a qué daño se refiere la juzgadora7, porque de ello nada se lee en la recurrida.
Al respecto alzamos la voz para afirmar que, en el caso de marras no está acreditada la presunción de peligro de fuga, toda vez que ninguno de los delitos imputados tiene asignada pena privativa de libertad que exceda de diez años en su límite máximo.
…omissis…
En razón de lo anterior, no puede darse por acreditados los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la procedencia de una medida gravosa como es la Privación Judicial Preventiva deja Libertad. Así lo afirmamos, porque con un solo elemento de convicción se hace imposible acreditar el fomus bonus iuris, y un supuesto daño irreparable no determinado en autos, no acredita el periculum in mora.
Como aditamento de ilegalidad, la Juez de la recurrida incumplió lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual impone al Juez el deber el deber de motivar sus decisiones so pena de nulidad, cuando taxativamente expresa: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados bajo pena de nulidad...'. En consecuencia cercenó a los imputados de autos su derecho a una Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago: PRIMERO.- Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el fallo impugnado. SEGUNDO.- Se decrete la libertad sin restricciones de nuestros defendidos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JOSÉ CHIRINOS…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, en su condición la Fiscal Segunda del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
RESPECTO A LA SUPUESTA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Al respecto arguye la defensa, que la decisión recurrida por ellos, "... incumplió con lo dispuesto en el articulo 15? del código Orgánico procesal Penal, el cual impone al Juez el deber de motivar susu (sic) decisiones So pena de Nulidad en consecnua cer (sic) eno al imputado de autos su derecho a una tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 26 de la Constitución de la República Bollvbariana (sic) de Venenzuela (sic)..."
En cuanto al punto impugnado de la decisión, refiere la defensa que la misma viola el debido proceso por cuanto la Juzgadora no tomó en cuenta los derechos y garantías previstas en el artículo 26 y 49, 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asi mismo, la Defensa alega en su recurso que la decisión recurrida no se dan los tres (3) supuestos que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en autos no se desprende la responsabilidad penal de sus defendidos.
Considera además la defensa, que la juzgadora incurre en el vicio procedimental de falta manifiesta en la motivación de la decisión por violación de la Ley al aplicar erróneamente por cuanto no le asisten razones para afirmar que la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal no se ajusta a la leona General Del Delito al encuadrar la conducta de sus defendidos en los tipos penales denominados Peculado Doloso Propio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción en conconrdancia (sic) con el articualo (sic) 80 del Código penal y el delito de Concusión, previsto en el art. 62 de la misma Ley.
Finalmente solicita: PRIMERO: se decrete declare con lugar el recurso de apelación con efecto de nulidad sobre el fallo ímpugnadola (sic) nulidad absoluta de la decisión impugnada. SEGUNDO Se decrete la libertad sin restricciones de sus defendidos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS.
Al respecto consideran esta representante fiscal que tales argumentos carecen de fundamento, ya que se evidencia de las actuaciones que dieron origen al presente procedimiento que cursa acta de imposición de derechos de cada uno de los ciudadanos que fueron aprehendidos de manera flagrante, evidenciándose de esta manera que los funcionarios policiales actuantes cumplieron con las reglas establecidas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se desprende del acta de Investigación penal N° DGCIM-BGCIM-N0QG7-15 que los funcionarios aprehensores dejaron constancia en ella de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, identificando plenamente a cada uno de los imputados.
La recurrida expresó en su fallo lo siguiente: …omissis…
Así las cosas y evaluados la totalidad de actos procesales en la presente causa, se evidencia que efectivamente se encuentra acreditada la conducta desplegada por los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS; en virtud, de que cursa en autos suficientes y variados elementos de convicción que nos dejan ver claramente la conducta criminal desplegada por estos.
Ciudadanos magistrados, estamos ante la Comisión de delitos graves como lo son el delito de Peculado Doloso Propio Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código penal, delito este que tiene una pena que en su límite máximo es de diez 10 años, y el delito de Concusión, previsto en el artículo 62 de la Misma Ley, acarrea una pena de prisión de dos (02) a seis (06) años, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del articulo 237 Código Orgánico Procesal Penal, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer
Siendo que en el presente caso, existen fundados elementos de convicción que demuestran la participación de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, (plenamente identificados en las actuaciones) a quienes el Ministerio Publico en la audiencia oral de presentación, en fecha 26 de agosto de 2015, ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro 03, solicitó la MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en nuestra norma adjetiva en sus ordinales 1, 2, y 3 de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual queda evidenciado, que la actuación de la recurrida fue dictada en apego a lo contemplado en la Ley Contra La Corrupción y el Código Penal, por considerar que efectivamente se encuentran los extremos de las normas enunciadas, todo conforme a los parámetros establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Rechazando esta Representante Fiscal, de manera categórica los alegatos esgrimidos por la recurrente al ejercer el Recurso de Apelación que ocupa la presente actuación, observando que los arbitrios utilizado por la defensa son insuficientes para indicar y solicitar la falta de elementos de convicción que hagan presumir la no autoría y responsabilidad de los imputados de marras en los hechos que le son imputados en la presente causa y de los cuales tienen suficiente conocimiento por cuanto así, se los hizo saber la representación Fiscal en la audiencia oral de presentación tal como lo establece nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, por las razones que indico a continuación:
En primer lugar hay que señalar, que si bien es cierto, la libertad es la regla, no es menos cierto, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la excepción, pero en el presente caso, Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una excepción a esta regla visto que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
1.- El accionar de ¡os ciudadanos imputados encuadra perfectamente en los delitos de Peculado Doloso Propio Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código penal y el delito de Concusión, previsto en el artículo 62 de la misma Ley, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que, se hacen merecedores de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data
2.- De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son acta de denuncia, así como las experticias que constan en las actuaciones y las evidencias materiales incautadas en el procedimiento al momento de la aprehensión.
3.- Así mismo existe una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la Comisión de delitos graves, cuyas penas exceden de la establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del artículo 236 ejusdem se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, por tal motivo, el Ministerio Público solicita se mantenga en contra de los mismos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad
Como se puede observar, la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, se realizo en forma flagrante, siendo que el Ministerio Público trabaja sobre hechos ciertos y concretos y no sobre hechos imaginarios, y que en la presente causa estamos en presencia de Actas Policiales que claramente nos indica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y la precisa actuación de los funcionarios que realizaron el procedimiento actuando conforme a las regias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: es por lo que el Ministerio Público es reiterativo al señalar que si existen variados y suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados han sido partícipes de los hechos que se le imputan por cuanto estos ciudadanos se trasladaron hasta el Centro Comercial Buenaventura ubicado en el Munispio (sic) raraures (sic) de este estado, lugar donde habían citado al denunciante a fin de que les entregara el dinero para entregarles un vehículo el cual había sido despojado por estos, desde hacia más de un mes Vehiudo (sic) que se encontraba en la esfera de acción de estos funcionarios desde el mes de Junio y nunca fue enterado el Ministerio Publico sorpresivamente cuando se realiza la aprehensión flagrante de los ciudadanos, el cual era del conocimiento de todos los funcionarios que allí laboraban, lo cual se verifica de la conversaciones telefónica que sostenía el funcionario JOSÉ RAFAEL MOSQUERA,
con el denunciante, lo cual se verifica de la relación de llamadas que cursa en autos. Siendo estos los hechos presentados ante el Tribunal de Control Nro 03, quien encontró que presumiblemente se encuentran incursos en la comisión de los delitos mencionado por los suficientes elementos, entre testigos y experticias recabados tanto por el Despacho Fiscal como por los funcionarios adscritos al Dirección General de Contra Inteligencia Militar (DGCIM).
Aseveraciones que se hacen, que existe una fuerte presunción de que se le está causado un grave daño al estado venezolano, con el actuar de ambos funcionarios toda vez que estos actúan en nombre del estado y es a él a quien representan y todas las acciones que realicen dentro de sus funciones lo afectan en su buen nombre, aunado a que la Juzgadora al momento de decidir no puede cegarse ante tal cúmulo de elementos probatorio aun en la fase de inicio de la investigación concatenado y vinculados todos propios de un grupo delictivo organizado para cometer delitos.
Ilustres Magistrados de la Corte de Apelaciones, con el debido respeto, que quiso decir nuestro legislador con el artículo 44 de nuestra Constitución de la República Boliviana de Venezuela que estipula textualmente lo siguiente: …omissis…
De la norma que antecede y observándose de las actuaciones que la aprehensión de los imputados se realizo conforme a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y con estricto apego a la normas constitucionales, nos lleva a la premisa de que no existió violación de derecho fundamental alguno por parte de los funcionarios actuantes, ni de la juzgadora que emitió el fallo, sino que por el contrario han sido garantizados todos sus derechos durante el curso del proceso.
Ciudadanos magistrados, el recurrente pretende que se deje sin efecto el alcance de la Medida decretada por el Juez de la causa, la cual comporta la detención preventiva de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS por la comisión de los delitos mencionados; visto que los actos procesales relativos a la investigación arrojan fundados elementos de convicción de que hacen presumir que los mismos fueron los autores y partícipe en la materialización del delito investigado.
En el caso que nos ocupa, la Privación Provisional de libertad de los imputados de marras, acordada por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control nro 03, al inicio del proceso en observancia a las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir del órgano aprehensor de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales que les otorga la ley dentro de los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que existía una investigación por este hecho, a través de la cual se le venía haciendo seguimiento a las actuaciones realizada por los funcionarios. En consecuencia, en modo alguno, no puede ser una decisión para complacer o estar de acuerdo con alguna de la partes, sino por el contrario debe ser con estricto apego a las normas previstas en La Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y la Ley Penal Venezolana, a los fines de que se lleve a cabo un proceso justo en donde impere la justicia que es el fin y que el hecho que guarda relación con el presente caso no quede impune.
En relación a este punto es importante hacer énfasis la Sentencia de fecha 06 de febrero del 2001, dictada por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr JOSÉ DELGADO OCANDO, dice lo siguiente: …omissis…
Por último y forma definitiva, el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la improcedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas en los siguientes términos: …omissis…
En el caso de marras, los ciudadanos imputados se encuentran detenidos en virtud de sido aprehendidos de manera flagrante, por lo que el supuesto del artículo 44 de la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela, se ha cumplido a cabalidad tratándose de una aprehensión flagrante, como ya se ha señalado en contra de los precitados ciudadanos, por lo que consideramos que está perfectamente ajustado a derecho que se les mantenga el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal.
Así mismo estamos ante la presencia de los extremos establecidos en los artículos: …omissis…
En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
A la luz de la norma transcrita, resulta evidente que en proceso en estudio es inminente y cierta una presunción razonable de peligro de fuga, supuesto establecido en el numeral 2 del referido artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la gravedad y cuantía de la pena a imponer; y así, resulta obvio que la posibilidad de imposición de una pena de tal magnitud, influye en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso penal, y así lo considera CAFFERATA, al expresar, en su obra "La Excarcelación', que "el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espere vencer la prueba del juicio c porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito", manteniendo por su parte el maestro venezolano ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, al señalar, en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", que 'la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento ele Importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón de! temor a una sanción grave de privación de libertad", peligro de fuga se e infiere, en el caso bajo examen, pues entre los delitos precalificados previstos y sancionados Peculado Doloso Propio Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción en conconrdancia (sic) con el artículo 80 del Código penal y el delito de Concusión, previsto en el artículo 62 de la misma Ley, delitos que exceden de lo previsto por el legislado en cuanto al límite máximo para que tenga lugar la medida y opere el peligro de fuga.
De igual manera, considera quienes suscriben que existe presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; este daño causado, según refiere ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, en la obra ya citada, "podría ser de naturaleza material, moral, social o económica", e impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quantum, ello de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marca del proceso"; lo cual resulta evidente en el caso sub examine, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA
Y JONATHAN JAVIER CHIR1NOS, afecta e incide directamente en la colectividad, siendo especialmente alarmante el concierto de los imputados para desplegar su actividad ilícita y que constituiría criminalidad organizada...".
…omissis…
Es impretermitible concluir que, ante la naturaleza de la actividad ejecutada por los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS les resultaría factible y ciertamente posible la obstaculización del proceso en los términos consagrados en los numerales 1 y 2 de la norma citada supra. pues los ciudadanos tiene la posibilidad cierta de destruir, ocultar o modificar evidencias, necesarias en la investigación, pudieran entonces influir los justiciables en los testigos del proceso, plenamente identificados en las actas, y en los partícipes de la actividad criminal, para que se comporten de manera desleal, contumaz o reticente en el proceso, dada la y naturaleza de los hechos investigados, perjudicando con ello el progreso de la investigación que adelante el Ministerio Público y en consecuencia la finalidad misma del proceso lo la investigación.
…omissis…
En virtud de lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados y estimándose con ello llenos todos y cada uno de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada por la defensa de los imputados, JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, en este sentido.

CAPITULO III
DE LA SUPUESTA INMOTIVACIÓN DEL AUTO RECURRIDO POR LA NO CONFIGURACIÓN DE LOS TIPOS PENALES.

Arguye la defensa, que la decisión objeto de la presente apelación, se encuentra manifiestamente inmotivada, toda vez que no estamos ante la presencia de los delitos de Peculado Doloso Propio Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código penal y el delito de Concusión, previsto en el artículo 62 de la misma Ley.
A juicio de la defensa, no se configuro el tipo de PECULADO DOLOSO penal antes nombrado el cual establece: …omissis…
En relación al presente artículo se evidencia que efectivamente existe la participación activa de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIRINOS (plenamente identificados) de otros ciudadanos ya identificados que tienen relación con el hecho, quienes tenían en su poder en el organismo el vehículo ford explorar, color negro, plenamente identificado en autos, desde hacía más de un mes, y venían orquestando un plan organizado para cometer los delitos tantas veces mencionados, estos ciudadanos tenían bajo su esfera de acción el vehículo y pretendían distraerlo, en principio tenían el vehículo sin haberlo enterado al Ministerio Publico con
la finalidad de constreñir a la dencante (sic) para pagar una fuete suma de dinero a cambio de este, pero para el momento de la aprehensión ya se encontraba enterado el Ministerio Publico de que el vehículo estaba bajo custodia del Grupo Anti extorsión y Secuestro; por lo que mal puede decir la defensa que no encuadra dentro del tipo la conducta de ambos funcionarios. Visto que encuendra (sic) tanto en los elementos subjetivos como objetivos del tipo y ustedes, ciudadanos magistrados que conconen (sic) de derecho así lo constataran una vez analizadas las actuaciones.
A juicio de la defensa, no se configuro el tipo de Penal de Concusión el cual establece: …omissis…
En cuanto al tipo penal que antecede, se observa de manera clara que hubo un constreñimiento para lograr que la victima el día en fueron aprehendidos los funcionarios se trasladara ala lugra (sic) a realizar la entrega de la cantidad de dinero solicitada por los funcionarios, que no es casualidad que el día y hora en que ocurrieron los hechos estos funcionarios se presentaran en el lugar a recoger el dinero solicitado al denunciante, encontrándose activo en sus funciones e inclusive se traslado en un vehículo de la Institución, el constreñimiento radica en el hecho de que tenían el vehículo en su poder y le solicitaban una gran cantidad de dinero para no ponerlo a la orden del Ministerio Publico.

Capítulo VI

Ofrezco como medio de prueba para la resolución del presente recurso el expediente principal, que pido sea solicitado por esta honorable Corte de Apelación a los fines de su verificación, al Tribunal recurrido.

PETITORIO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que esta representantes del Ministerio Público, solicitan de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recursos de apelación ejercidos por la Defensora Privada, ARÍSTIDES ADRIAN HIGUERA Y CESAR FELIPE RIVERO en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dictada en fecha 28 de agosto de 2015, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA Y JONATHAN JAVIER CHIR1NOS…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la referida Ley, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, los recurrentes alegan en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que el Tribunal de Control debió “determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, la cual fue la conducta desplegada por nuestros defendido para así poder realizar la operación mental denominada subsunción. Para ello, debió individualiza la conducta de cada uno de los hoy imputados y señalar con claridad cuál fue la acción que desplegó cada uno, para así determinar si estamos en presencia de autores o partícipes, en el hecho que necesariamente debió encuadrar el Tribunal en el derecho”.
2.-) Que la Jueza de Control tomó como único elemento de convicción para acreditar los delitos, la denuncia interpuesta por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA por ante la Fiscalía Segunda contra la Corrupción en fecha 11/8/2015.
3.-) Que se desestime el delito de peculado doloso frustrado, por cuanto “no se evidencia que nuestros defendidos se hayan apropiado o distraído bienes del patrimonio público o privado que pasen a ser público por su destinación. Por otra parte, la norma in comento no contempla el constreñimiento entre los enunciados elementos constitutivos”.
4.-) Que la Jueza de Control no hizo más que limitarse a enunciar el postulado legal contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego dar por acreditada la existencia de los fundados elementos de convicción que de manera imperativa exige el legislador.
5.-) Que la Jueza de Control presume el peligro de fuga “atendiendo a un presunto daño irreparable causado por el delito. Cabría preguntarse, ¿a qué daño se refiere la juzgadora? Porque de ello nada se lee en la recurrida”.
Por su parte, la representante del Ministerio Público en su escrito de contestación alegó que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditándose de los elementos de convicción la conducta criminal desplegada por los imputados. Además indica, que la aprehensión de los imputados se efectuó de manera flagrante, que la conducta desplegada por los imputados encuadra en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, y que por la gravedad de los delitos imputados, se presume el peligro de fuga de los imputados.
Así planteadas las cosas, esta Corte a los fines de verificar si en el caso de marras se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción penal, procederá a revisar los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se observan los siguientes:
1.-) Acta de Denuncia de fecha 11/08/2015 levantada al ciudadano CARLOS FLORES ante la sede fiscal, donde manifiesta que el día 22/07/2015 luego de que el vehículo automotor que tripulaba fue detenido en el primer punto de control ubicado en la Autopista José Antonio Páez, fue objeto de maltratos por parte de funcionarios que le estaban pidiendo determinada cantidad de dinero para lograr que le entregaran el vehículo. Posteriormente cuando el vehículo es llevado en resguardo a la Comandancia de Los Próceres, decide al Comando del GAES-Barinas para interponer la denuncia, manifestando dichos funcionarios que no tenían jurisdicción para actuar, más sin embargo seguía recibiendo llamadas telefónicas por parte de los funcionarios policiales que le solicitaban una cierta cantidad de dinero para la entrega de la camioneta. Vista la situación los funcionarios del GAES Barinas coordinan con el comandante del GAES Portuguesa de apellido MARTÍNEZ, quienes se reúnen con el Comandante de la Policía de apellido ARAPE, logrando la recuperación del vehículo. Luego el comandante MARTÍNEZ le dice que debe trasladarse hasta la ciudad de Acarigua para que le tomen una entrevista y hacerle la experticia al vehículo. Al llegar al comando le toman entrevista y al llegar el funcionario que le hace la experticia al vehículo, le manifiesta que el vehículo esta “bomba” que tiene los seriales dañados y le dice que mentía sobre la procedencia del vehículo, amenazándolo con ponerle los ganchos, luego le indica que se quede tranquilo que iba hablar con el funcionario de apellido QUEZADA, quien le tomó una nueva entrevista a los fines de que indicara cómo había adquirido el vehículo, cuando se estaba retirando lo aborda el funcionario de apellido MOSQUERA quien le dice que todo es plata y que ahí no fiaban. El día 27/07/2015 en horas de la mañana se traslada en compañía de su amigo hasta la sede de la Fiscalía Segunda de Barinas, manifestándole el fiscal que ese caso no cursaba por ante su despacho por cuanto se trataba de unos hechos cometidos en el Estado Portuguesa, en vista de ello proceden a trasladarse hasta el Comando del GAES de Acarigua-Araure para que su amigo formalizara la denuncia, estando allí el comandante lo hace pasar y le dice que para que esto no pasara a mayores por el vehículo todavía no estaba a la orden del Ministerio Público, que no hiciera la denuncia y que negociara el carro y que en caso de no conseguir a una persona interesada él podía ponerlo en contacto con un sujeto apodado “COLOMBIA”, indicándole que máximo podían darle entre Bs. 300.000,oo a Bs. 500.000,oo, y el funcionario le dice que tiene los seriales malos y le repiten que busque comprador. Al salir de la oficina se percata que el amigo estaba hablando con el funcionario MOSQUERA quien le decía que hiciera lo que le decía el comandante y que cuando tuviera comprador le dieran lo que pidió el comandante, que presume era Bs. 1.500.000, pero que él debido a las condiciones que tenía el vehículo solo le darían Bs. 500.000,oo. Luego el día 29/07/2015 en horas de la tarde, lo llamó el funcionario MOSQUERA y le dice que consiguiera el comprador y que le diera el dinero que había pedido el comandante, que si la vendía a tal precio tenían que ir por mitad, diciéndole que cuando tuviera comprador lo llamara, luego de eso llamó a unos familiares quienes le indicaron que debía colocar una denuncia (folios 02 al 06 de la Pieza Nº 01).
2.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 11/08/2015 (folio 07).
3.-) Solicitud fiscal de autorización judicial de entrega vigilada (folios 15 y 16).
4.-) En fecha 13/08/2015 el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, autorizó la respectiva entrega vigilada de dinero y la filmación de video (folios 17 y 18).
5.-) Solicitud fiscal de autorización judicial para realizar negociación de venta de vehículo (folio 24).
6.-) En fecha 13/08/2015 el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, autorizó la respectiva negociación de venta de vehículo a través de funcionario de seguridad de Estado para que actúe como agente encubierto, en el presente caso como comprador del indicado vehículo, el cual utilizará como seudónimo el nombre de Alexander Peñalver (folios 25 y 26).
7.-) Acta de Denuncia de fecha 12/08/2015 levantada al ciudadano CARLOS ARTURO PLORES PERAZA ante la Base de Contrainteligencia Militar Nº 18-Acarigua, donde manifiesta que en esa misma fecha, siendo las 02:30 de la tarde, se trasladó al Comando Nacional Anti-Secuestro (CONAS-Acarigua) en donde fue atendido por el funcionario Mosquera, quien lo estaba extorsionando, manifestándole que el Comandante Julio Martínez quería la mitad del dinero que obtuviera de la venta de su camioneta, manifestándole que ya había conseguido comprador y que la persona era de Guanare y no quería ir al comando, a lo que Mosquera le respondió que no había problemas que fuera a verla al comando y que el comandante Julio Martínez le había dicho que tenía que estar presente en el lugar donde iban a picar la camioneta para verificar que la iban a utilizar para repuestos ya que si circulaba nuevamente, se iba a meter en problemas, y que iba a escoltar la camioneta hasta Guanare para poder pasar las alcabalas y verificar que iba a ser picada (folios 36 al 39).
8.-) Acta de Entrevista de fecha 14/08/2015 levantada al ciudadano CARLOS ARTURO PLORES PERAZA ante la Base de Contrainteligencia Militar Nº 18-Acarigua, donde manifiesta que en fecha 12/08/2015 siendo las 08:15 pm., realizó llamada telefónica al número 0414-952.14.03 del funcionario Mosquera donde conversaron en relación a la venta de su vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, la cual fue retenida por el Comando Nacional Anti Secuestro (CONAS ACARIGUA) por supuestamente presentar adulteración en los seriales y donde los funcionarios se encuentran extorsionándolo, solicitándole una alta suma de dinero a cambio de dejar vender su vehículo a una chivera o a una persona que lo quiera utilizar para repuestos. En la conversación el funcionario Mosquera le indica que el comprador puede ir a verlo en las instalaciones del CONAS Acarigua, pero que el Comandante Julio Martínez quiere esperar una semana para realizar la venta, para que un supuesto fiscal del Ministerio Público de Guanare se le olvide el caso y no pida las actuaciones, y que debía estar presente al momento en que lo fueran a picar (folios 41 al 43).
9.-) Acta Policial de fecha 20/08/2015 donde se deja constancia que el ciudadano CARLOS ANTONIO FLORES PERAZA hizo entrega de la cantidad de Bs. 2.000,oo los cuales serían empleados para un procedimiento de entrega controlada, indicándose los seriales de cada uno de los billetes (folios 45 al 47).
10.-) Acta Policial de fecha 21/08/2015 suscrita por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nº 18, Acarigua, donde dejan constancia del procedimiento practicado, efectuando trabajo de inteligencia en las instalaciones del Centro Comercial Buenaventura ubicado en el Municipio Araure, estado Portuguesa, con el fin de detectar a los individuos que recibirían el dinero por parte de los ciudadanos CARLOS ARTURO FLORES PERAZA y ALEXANDER PEÑALVER (seudónimo del funcionario encubierto), los cuales estaban siendo extorsionados por un funcionario de apellido MOSQUERA adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS-Portuguesa) por un monto de Bs. 1.250.000,oo. Siendo las 03:20 de la tarde, logran visualizar y reconocer en las instalaciones del mencionado centro comercial a varios efectivos militares vestidos de civil en donde proceden a realizar llamada telefónica al número 0416-9356719 propiedad del ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA a las 03:35 de la tarde, con el objeto de concretar el lugar donde se realizaría la entrega del dinero, luego se dirigen a la entrada principal del centro comercial de uso peatonal, a los pocos minutos se visualizan dos (2) efectivos militares vestidos de civil adscritos al CONAS-Portuguesa a bordo de un vehículo tipo moto, perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana, seguidamente los ciudadanos CARLOS ARTURO FLORES PERAZA y ALEXANDER PEÑALVER caminan con dirección a los dos (2) efectivos militares quienes hacían espera montados en el vehículo tipo moto, dialogan por breve tiempo y ALEXANDER PEÑALVER procede a entregarle un bolso de color verde, contentivo de dos (2) sobres tipo manila, contentivos del dinero dispuesto para la entrega controlada, al momento en que el efectivo militar que andaba de parrillero recibe el bolso, instantáneamente los funcionarios de la DGCIM proceden a la captura de los ciudadanos identificados como MOSQUERA JOSÉ RAFAEL conductor de la moto y JHONTAN JAVIER CHIRINOS parrillero de la moto, incautándoles dos (2) armas de fuego, ubicándose a dos (2) testigos presenciales en el lugar de los hechos, siendo identificados como JORGE LUIS ESCALONA PÉREZ y JONNY ROBERTO RIERA CÓRDOBA, incautándose diversos objetos de interés criminalísticos, como las armas de fuego, los cartuchos, teléfonos celulares, credenciales pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, el vehículo moto que tripulaban los aprehendidos, y diversos documentos personales (folios 48 al 56).
11.-) Actas de Notificación de Derechos del Imputado de fechas 21/08/2015 levantadas a los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS (folios 38 al 65).
12.-) Fichas de identificación plena pertenecientes a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS (folios 66 al 69).
13.-) Acta de Entrevista de fecha 21/08/2015 levantada al ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, donde hace saber que en fecha 19/08/2015 a las 10:00 am., realizó llamada telefónica al teléfono del funcionario MOSQUERA quien le preguntó si había cuadrado con el comprador y que cuando llegara de permiso hiciera el negocio, y que el comprador sacara el dinero del banco del centro comercial buenaventura, que primero fuera a ver la camioneta al comando y de ahí sacara la plata al banco y al momento de entregar la plata fueran al comando a buscar la camioneta y los escoltaría hasta el sitio donde iba a ser picada en Guanare, y que tratara de hacer el negocio el viernes porque si no se daba tendrían que sacar la camioneta del comando (folios 112 al 114).
14.-) Acta de Entrevista de fecha 21/08/2015 levantada al ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, donde hace saber que en esa misma fecha, se trasladó hasta el Centro Comercial Buenaventura a las 02:30 de la tarde, donde le realizó una llamada telefónica al ciudadano MOSQUERA en la entrada de acceso peatonal del referido centro comercial, comentándole que tenía el dinero acordado, después de transcurrir el tiempo y de diversas llamadas, siendo las 03:11 de la tarde le indica que salga con el comprador a la avenida 32 el cual se negó por temor a salir a la calle, posteriormente volvió a llamar y le dijo que el comprador depositara el dinero en el banco porque ya no se daría el negocio, luego lo volvió a llamar y le dijo que se haría como él dijo y se estacionó en la entrada principal del centro comercial en una moto Kawasaki color negra de las que usan los policías, andaba con otro ciudadano, una vez que llegamos al sitio, hablaron brevemente y MOSQUERA le dijo que era una persona seria y que contaría el dinero y lo llamaría para la entrega del vehículo, en eso Alexander Peñalver hizo entrega del bolso con el dinero, el acompañante de MOSQUERA lo abre y visualiza los sobre tipo manila color amarillo contentivos del dinero, siendo ambos interceptados por la Dirección General de Contrainteligencia Militar donde proceden a su captura (folios 115 al 120).
15.-) Acta de Entrevista de fecha 21/08/2015 levantada al ciudadano ALEXANDER PEÑALVER (identidad reservada) donde manifiesta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo el procedimiento de aprehensión (folios 121 al 125).
16.-) Certificado de Registro de Vehículo de fecha 2015 a nombre del ciudadano LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ perteneciente al vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005 (folio 140).
17.-) Diversos documentos pertenecientes al vehículo en cuestión (folios 142 al 147).
18.-) Oficio Nº 2018 de fecha 22/08/2015 suscrito por el Comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro Portuguesa TCNEL JULIO CESAR MARTÍNEZ HIGUERA donde informa que el SM3 JOSÉ RAFAEL MOSQUERA es plaza de esa unidad desempeñándose como telefonista de sala técnica y S1ERO JONATHAN JAVIER CHIRINOS es plaza de esa unidad y cumple funciones en servicios generales (folio 148).
19.-) Copias fotostáticas del libro de novedades desde el 22 de julio de 2015 al 22 de agosto de 2015 (folios 149 al 184).
20.-) Acta de Entrevista de fecha 24/07/2015 levantada al ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, donde deja constancia de la procedencia del vehículo automotor en cuestión y de cómo lo adquirió (folio 186).
21.-) Experticia de Reconocimiento de fecha 24/07/2015 practicada al vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, en cuyas conclusiones se lee que los seriales de carrocería, motor y chasis son falsos y suplantados (folios 187 y 188).
22.-) Acta de Entrevista de fecha 22/08/2015 levantada al ciudadano JONNY ROBERTO RIERA CÓRDOBA testigo instrumental del procedimiento practicado (folios 204 al 207).
23.-) Acta de Entrevista de fecha 22/08/2015 levantada al ciudadano JORGE LUIS ESCALONA PÉREZ testigo instrumental del procedimiento practicado (folios 209 al 211).
24.-) Acta policial de fecha 12/08/2015, donde se deja constancia que los funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 18 Acarigua, se trasladaron al Comando Nacional Antisecuestros (CONAS-Portuguesa) y una vez en el lugar, pudieron observar en el interior del estacionamiento un vehículo tipo camioneta, marca Ford, modelo Sport Trac, color negro, placa SAL99R, año 2005 (folios 212 y 213).
25.-) Experticia de Reconocimiento Técnico practicada en fecha 23/08/2015 a las dos (2) armas de fuego y a los dieciocho (18) cartuchos, correspondientes a las armas que portaban los imputados al momento de la aprehensión (folios 215 y 216).
26.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-523 de fecha 22/0872015 practicado a los documentos incautados: cédulas de identidad, cartera, tarjetas de débito, tarjetas de crédito, carnet, un bolso, billetes (folios 218 al 220).
27.-) Inspección Nº 3067 de fecha 22/08/2015, practicada en el estacionamiento interno del Comando del Grupo Anti Extorsión y Secuestro (GAS) ubicado en la Avenida Las Lágrimas, casa Nº 4D-55, Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa (folio 222).
28.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-0834 de fecha 22/08/2015 practicada a la moto que tripulaban los imputados (folios 226 y 227).
29.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-0829 de fecha 22/08/2015 practicada a un vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, en donde se determinó el serial de carrocería falso, la chapa de seguridad falsa, serial de motor no visualizado (folios 228 y 229).
30.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Físico Nº 9700-058-LAB-1649 de fecha 24/08/2015, practicada a los teléfonos celulares incautados (folios 252 al 267), de donde se puede observar, que el teléfono celular abonado con la línea 0416-6204821 perteneciente al CONAS 1, tiene registrado entre las llamadas entrantes y salientes el teléfono 0416-9356719 perteneciente al ciudadano CARLOS FLORES. Así mismo, en cuanto al teléfono celular abonado con el No. 0414-9521403 perteneciente al imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, se observan mensajes entrantes del teléfono celular de la víctima CARLOS FLORES de fecha 21/08/2015 que dice: “Que paso viejo que te dijo tu jefe, estamos aquí centro comercial esperando”, “Este es mi numero 0426-9793372”. Y un mensaje de salida de fecha 28/07/2015 al teléfono 0426-9793372 del amigo de la víctima, donde se lee: “Cuadren el 50% hablado ayer y cuando ya lo tenga se comunican conmigo y yo converso al jefe”. Entre el registro de llamadas entrantes y salientes de fecha 21/08/15 se encuentra el numero 04169356719 perteneciente a la víctima CARLOS FLORES.
31.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 21/08/2015, donde se deja constancia de los objetos incautados al momento de la aprehensión de los imputados (folios 268 al 279).
32.-) Estudio de Registros Telefónicos de fecha 21/08/2015 practicado a los teléfonos celulares involucrados, de donde se observó en el cruce de contactos que los teléfonos celulares 0416-9356719 utilizado por la víctima CARLOS FLORES tuvo contacto bidireccional con el teléfono 0414-9521403 perteneciente al imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA (folios 281 al 287).
33.-) Estudio documentológico Nº 9700-058-1655 de fecha 24/08/2015, practicado a certificados de registros de vehículo, donde se determina que el certificado a nombre de LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ, correspondiente al vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, es AUTÉNTICO (folio 298).
Del iter procesal arriba indicado, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base a los actos de investigación cursantes en el expediente, se observa, que el presente procedimiento se inicia por la detención en flagrancia de la cual fueron objeto los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, quienes fueron aprehendidos en fecha 21/08/2015 en las instalaciones del Centro Comercial Buenaventura ubicado en el Municipio Araure, estado Portuguesa, por funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nº 18, Acarigua, al momento en que recibían de manos de los ciudadanos CARLOS ARTURO FLORES PERAZA (víctima) y ALEXANDER PEÑALVER (seudónimo del funcionario encubierto), un dinero debidamente controlado, que le era exigido a la víctima a cambio de la venta de la camioneta MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, la cual se encontraba detenida en el interior del estacionamiento del Comando Nacional Antisecuestros (CONAS-Portuguesa) por presentar problemas con los seriales de chasis y carrocería, exigiéndole que la venta de la camioneta debía ser a una chivera o a una persona que lo quiera utilizar para repuestos, indicándole el funcionario militar JOSÉ RAFAEL MOSQUERA que el Comandante del Grupo Antiextorsión y Secuestro Portuguesa TCNEL JULIO CESAR MARTÍNEZ HIGUERA era quien le ordenaba dicha negociación, antes de que la Fiscalía del Ministerio Público de Guanare pidiera las actuaciones referentes a la detención del vehículo.
De modo pues, de los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprenden las siguientes circunstancias fácticas, las cuales se deben distinguir:
En primer orden, existió un hecho anterior que fue denunciado por la víctima CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, el cual ocurrió en fecha 22/07/2015, donde el vehículo que tripulaba MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, fue detenido en el primer punto de control ubicado en la Autopista José Antonio Páez, donde los funcionarios policiales le solicitaron una cierta cantidad de dinero para la entrega de la camioneta. Posteriormente, dicho vehículo fue recuperado, en razón de la intervención de los funcionarios del Grupo Antiextorsión y Secuestro (GAES-Barinas), con el Comandante JULIO CESAR MARTÍNEZ HIGUERA del GAES-Portuguesa, y el Comandante General de la Policía del Estado Portuguesa.
Dicho vehículo fue trasladado hasta la sede del Comando Nacional Antisecuestros y Secuestros (CONAS-Portuguesa) en la ciudad de Acarigua, para hacerle la correspondiente experticia.
De la Experticia de Reconocimiento de fecha 24/07/2015 practicada por el SM3 ESPINOZA ESCALONA ÁNGEL adscrito al GAES-Acarigua, al vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERÍA 8XDZU77E758A52899, SERIAL DE MOTOR NO VISIBLE, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, se lee en las conclusiones que los seriales de carrocería, motor y chasis son falsos y suplantados.
De dichas circunstancias fácticas se desprende, que el vehículo que tripulaba el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA y del cual manifiesta que era propiedad de su amigo LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ y que estaban en trámites de traspaso, según acta de entrevista cursante al folio 186, se comprobó del estudio documentológico Nº 9700-058-1655 de fecha 24/08/2015, practicado al certificado de registro de vehículo a nombre de LUIS ENRIQUE MARTÍNEZ, que el mismo era AUTÉNTICO.
Se desprende entonces, que la primera detención del vehículo por funcionarios policiales en la Autopista José Antonio Páez, es un primer hecho que denunció la víctima ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Corrupción, y que a raíz de la recuperación de dicho vehículo por el Comandante del GAES-Acarigua, es que se produce el segundo hecho, donde aparecen involucrados los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS.
Con base en dicha diferenciación, procederá esta Corte a darle respuesta al primer alegato formulado por los recurrentes, respecto a que el Tribunal de Control debió “determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, la cual fue la conducta desplegada por nuestros defendido para así poder realizar la operación mental denominada subsunción. Para ello, debió individualiza la conducta de cada uno de los hoy imputados y señalar con claridad cuál fue la acción que desplegó cada uno, para así determinar si estamos en presencia de autores o partícipes, en el hecho que necesariamente debió encuadrar el Tribunal en el derecho”.
Ante dicho alegato, oportuno es referir, que en la presente causa, no sólo se cuenta con la Denuncia formulada por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA, sino que también existe un Estudio de Registros Telefónicos de fecha 21/08/2015 (fecha en que se produce la aprehensión), observándose un cruce de contactos bidireccional entre los teléfonos celulares 0416-9356719 utilizado por la víctima CARLOS FLORES con el teléfono 0414-9521403 perteneciente al imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA.
De igual manera, de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Físico Nº 9700-058-LAB-1649 de fecha 24/08/2015, se puede observar, que el teléfono celular abonado con la línea 0416-6204821 perteneciente al CONAS 1, tiene registrado entre las llamadas entrantes y salientes el teléfono 0416-9356719 perteneciente al ciudadano CARLOS FLORES. Así mismo, en cuanto al teléfono celular abonado con el No. 0414-9521403 perteneciente al imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, se observan mensajes entrantes del teléfono celular de la víctima CARLOS FLORES de fecha 21/08/2015 (fecha de la aprehensión), que dice: “Que paso viejo que te dijo tu jefe, estamos aquí centro comercial esperando”, “Este es mi numero 0426-9793372”. Y un mensaje de salida de fecha 28/07/2015 al teléfono 0426-9793372 del amigo de la víctima, donde se lee: “Cuadren el 50% hablado ayer y cuando ya lo tenga se comunican conmigo y yo converso al jefe”. Entre el registro de llamadas entrantes y salientes de fecha 21/08/15 se encuentra el numero 04169356719 perteneciente a la víctima CARLOS FLORES.
Así mismo, el procedimiento policial efectuado por los funcionarios adscritos a la Base de Contrainteligencia Militar Nº 18, Acarigua, se llevó a cabo en estricta observancia de la autorización judicial decretada en fecha 13/08/2015 por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, respecto a la entrega vigilada de dinero, la filmación de video y la negociación de venta de vehículo a través de funcionario de seguridad de Estado para que actúe como agente encubierto, respetándose en el presente caso, los requisitos contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
De igual manera, los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS fueron aprehendidos en el momento en que el ciudadano ALEXANDER PEÑALVER (funcionario encubierto), procedió a entregarles un bolso de color verde, contentivo de dos (2) sobres tipo manila, contentivos del dinero dispuesto para la entrega controlada, siendo dicho procedimiento practicado en presencia de dos (2) testigos presenciales, identificados como JORGE LUIS ESCALONA PÉREZ y JONNY ROBERTO RIERA CÓRDOBA.
Conforme expresamente lo dispone el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial.
Propicio es acotar, que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley”.
En el caso concreto, se constata que los funcionarios actuantes en la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, procedieron a realizar diligencias tendientes a determinar la presunta comisión de un hecho punible, efectuándose técnicas de investigación penal de operaciones encubiertas establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definida como una entrega vigilada, asumiendo uno de los funcionarios actuantes una identidad diferente, con la finalidad de infiltrarse en el grupo presuntamente delictivo que integraban los imputados, para lograr la aprehensión en flagrancia de los involucrados.
De modo tal, en el caso de marras, el procedimiento se produjo bajo los parámetros de una entrega vigilada debidamente autorizada por el Tribunal de Control, lográndose la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, al momento en que recibían de mano de la víctima y del funcionario encubierto, cierta cantidad de dinero controlado, que les era exigido por la venta de la camioneta de la víctima.
Al respecto, en sentencia N° 1181, de fecha 18/09/2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció:

“…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 [ahora 234] del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…”. (Negrillas de esta Alzada).

De lo anterior se desprende, que el procedimiento practicado se encuentra ajustado a derecho, y en estricto cumplimiento a las autorizaciones judiciales expedidas.
En lo que respecta al segundo alegato formulado por los recurrentes, de que la Jueza de Control tomó como único elemento de convicción para acreditar los delitos, la denuncia interpuesta por el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA por ante la Fiscalía Segunda contra la Corrupción en fecha 11/08/2015, esta Alzada observa de la revisión exhaustiva a los actos de investigación cursantes en el expediente, que no sólo consta la denuncia efectuada por la víctima, sino que existen suficientes elementos de convicción que comprometen a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS en la comisión de un hecho ilícito, existiendo no solamente inmediación temporal, sino también personal, existiendo una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los imputados y el hecho ilícito cometido.
Ahora bien, corresponde verificar si las precalificaciones jurídicas adoptadas por el Tribunal de Control se ajustan a la conducta desplegada por los imputados, con la advertencia de que en fase preparatoria, sólo se puede hablar de calificaciones jurídicas provisionales, que podrán ser modificadas por el Ministerio Público al presentar el correspondiente acto conclusivo.
En este respecto, solicitan los recurrentes en su tercer alegato que se desestime el delito de peculado doloso frustrado, por cuanto “no se evidencia que nuestros defendidos se hayan apropiado o distraído bienes del patrimonio público o privado que pasen a ser público por su destinación. Por otra parte, la norma in comento no contempla el constreñimiento entre los enunciados elementos constitutivos”; así las cosas, oportuno es referir lo siguiente:
La Jueza de Control en el marco de la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 26 de agosto de 2015, le atribuyó a los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS, la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la referida Ley.
Al respecto, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO se encuentra consagrado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en cuya norma se lee:
“Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte (20%) por ciento al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público”.

Este delito radica en la traición a la confianza. Es el caso del funcionario público que se apropia o distrae las cosas públicas, en violación de la fe pública, entendida ésta como la confianza necesaria que se origina en la sociedad organizada civilmente. Es el abuso de confianza entre una persona pública y el público, en razón de la trascendencia de la relación de servicio del funcionario con la comunidad que lo hace responsable, no frente al Estado, sino ante todos los ciudadanos.
La acción típica se anuncia mediante la fórmula apropiar que significa, hacer propio de alguno cualquier cosa; o bien, tomar para sí una cosa haciéndose dueño de ella. En el peculado está presente la voluntad consciente del individuo de tener el bien público como suyo, se siente verdaderamente propietario de la cosa, subjetivamente vinculado a ella como dueño.
En cuanto al bien, debe ser del patrimonio público o estar en poder de algún organismo público, circunstancia ésta que se adapta al caso de marras, ya que el vehículo MARCA FORD, MODELO SPORT TRAC, COLOR NEGRO, SERIAL DE CARROCERÍA 8XDZU77E758A52899, SERIAL DE MOTOR NO VISIBLE, PLACAS SAL99R, AÑO 2005, ya se encontraba retenido por el Comando Nacional Antisecuestros y Secuestros (CONAS-Portuguesa) en la ciudad de Acarigua, cuando el ciudadano JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, le exigía a la víctima cierta cantidad de dinero en efectivo, a cambio de la negociación que hiciera con el vehículo, el cual debía ser vendido a una chivera o para la utilización de sus repuestos.
Dicha exigencia que efectuaba el imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, recaía sobre un vehículo retenido por el GAES-Acarigua, y el cual ya se encontraba puesto a la orden del Ministerio Público, por cuanto presentaba problemas en sus diversos seriales, ello se desprende de la copia fotostática del libro de novedades del Grupo Antiextorsión y Secuestro Portuguesa, en donde se dejaron constancia de los siguientes asientos:
- En fecha 23/07/2015, a las 09:00 am., se presentó el ciudadano CARLOS ARTURO FLORES PERAZA con la finalidad de formular denuncia por extorsión (vto. folio 150). En esa misma fecha a las 15:30 de la tarde, se dejó constancia que salió una comisión realizando patrullaje de inteligencia por la ciudad de Guanare, regresando a las 17:30 de la tarde, con la novedad de haber encontrado un vehículo marca Ford, modelo Sport Trac, color negro, año 2005, serial de carrocería 8XDZU77E758A52899, placas SAL99R en estado de abandono (folio 151).
- En fecha 25/07/2015 se dejó asentado que el vehículo marca Ford, modelo Sport Trac, color negro, año 2005, serial de carrocería 8XDZU77E758A52899, placas SAL99R, continuaba retenido en ese Comando (vto. folio 152).
-En fecha 26/07/2015 se dejó asentado que continuaba retenido un (01) vehículo, tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Trac, color negro, placas SAL99R, a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público (folio 154).
-En fecha 27/07/2015 se dejó asentado que continúa a la orden de la Fiscalía un vehículo tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Track, color negro, placas SAL99R (vto. folio 155).
-En fecha 28/09/2015 se dejó asentado que continúa a la orden de la Fiscalía un vehículo tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Track, color negro, placas SAL99R (vto. folio 156).
-En fecha 29/09/2015 se dejó asentado que continúa a la orden de la Fiscalía un vehículo tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Track, color negro, placas SAL99R (vto. folio 157).
- En fecha 30/09/2015 se dejó asentado que continúa a la orden de la Fiscalía un vehículo tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Track, color negro, placas SAL99R (vto. folio 158).
-En fecha 31/09/2015 se dejó asentado que continúa a la orden de la Fiscalía un vehículo tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Track, color negro, placas SAL99R (vto. folio 159).
-En fecha 01/08/2015 se dejó asentado que continúa a la orden de la Fiscalía un vehículo tipo camioneta, marca Ford, Modelo Sport Track, color negro, placas SAL99R (vto. folio 160).
Asientos éstos, que fueron indicados sucesivamente en dicho libro de novedades en fechas 02/08/2015 (folio 162), 04/08/2015 (vto folio 163), 05/08/2015 (vto. folio 164), 06/08/2015 (vto folio 165), 08/08/2015 (folio 167), 09/08/2015 (folio 168), 10/08/2015 (folio 170), 10/08/2015 (vto folio 171), 12/08/2015 (folio 174), 14/08/2015 (vto folio 175), 16/08/2015 (folio 177), 17/08/2015 (folio 178), 18/08/2015 (folio 180), 19/08/2015 (folio 181), 20/08/2015 (vto folio 182) y 21/08/2015 (vto. folio 183), de lo que se demuestra que al momento en que el funcionario militar JOSÉ RAFAEL MOSQUERA le solicita una cierta cantidad de dinero a la víctima, por la venta del vehículo hasta el momento de la aprehensión de los imputados, el vehículo en cuestión se encontraba retenido en la sede del Comando Nacional Antisecuestros y Secuestros (CONAS-Portuguesa) en la ciudad de Acarigua, a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público.
En razón de lo anterior, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO se configuró en el presente caso, en razón de que el imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA quien mantenía comunicación directa con la víctima, encontrándose en compañía del imputado JONATHAN JAVIER CHIRINOS, pretendían apropiarse en provecho propio, de una cantidad de dinero que le habían exigido a la víctima, a cambio de la venta de su vehículo, el cual se encontraba retenido por el GAES-Acarigua, cuya custodia le correspondía a dicha institución por razón de sus funciones, y el cual incluso, ya se encontraba a la orden del Ministerio Público.
Es decir, el vehículo sobre el cual los imputados pretendían obtener un provecho económico, no podía ser dispuesto ni siquiera por la víctima, ya que dicho vehículo estaba retenido por un órgano de seguridad del Estado y bajo averiguación del Ministerio Público, de allí el grado de frustración en el delito de peculado doloso propio.
En relación al delito de CONCUSIÓN establecido en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, la norma prevé lo siguiente:

“Artículo 62. El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña, o induzca a alguien para que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa prometida”.

La conducta concusionaria es la del funcionario público que, abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que le dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida.
Los elementos constitutivos de la concusión son los siguientes: (1) que se haya obrado para obtener un lucro; (2) que este lucro haya sido indebido; y (3) que se haya empleado la amenaza de un acto de autoridad pública para obtener ese lucro.
Con base en dichas consideraciones, oportuno es precisar, que los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS eran funcionarios activos del Grupo Antiextorsión y Secuestro Portuguesa, tal y como lo hizo saber el TCNEL JULIO CESAR MARTÍNEZ HIGUERA en oficio Nº 2018 de fecha 22/08/2015, por lo que los imputados al momento de la comisión del hecho ilícito eran funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana.
Así mismo, se observa, que el beneficio económico que pretendían obtener los imputados JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS era indebido, valiéndose de su condición de funcionarios públicos para constreñir a la víctima, empleando para ello la amenaza al exigirle a la víctima una cantidad de dinero, a cambio de que su vehículo no fuera puesto a la orden del Ministerio Público.
De modo pues, el tipo penal de CONCUSIÓN acogido por la Jueza de Control se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.-
Además, los actos de investigación cursantes en el expediente son suficientes para estimar la comisión o participación de los imputados en el hecho ilícito atribuido, cuya determinación en definitiva, le corresponderá al Fiscal del Ministerio Público realizarla en el respectivo acto conclusivo.
Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedieron los hechos. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la Jueza de Control y que cursan insertos en el expediente, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Jueza de Control determinó la relación entre el hecho cometido y la presunta autora de los mismos.
De lo anterior, aunado a todos los actos de investigación previamente señalados, resulta acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, la motivación de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declara sin lugar el cuarto alegato formulado por los recurrentes, y así se decide.-
En cuanto al último alegato formulado por los recurrentes, referido a que la Jueza de Control presume el peligro de fuga “atendiendo a un presunto daño irreparable causado por el delito. Cabría preguntarse, ¿a qué daño se refiere la juzgadora? Porque de ello nada se lee en la recurrida”, esta Corte procederá al análisis del periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o a la obstaculización en los actos de investigación.
Al respecto, la Jueza de Control en su decisión, indicó lo siguiente:

"Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley contra la corrupción en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y el delito de CONCUSIÓN previsto y sancionado en el artículo 62 de la ley contra la corrupción, la pena no excede de diez años en su límite máximo, ya que el artículo 54 de la Ley Contra la corrupción establece un máximo de diez años siendo que debe ser rebajada en un tercio por ¡a figura de frustración y la concusión establece la mencionada ley en su artículo 62 una pena de dos a seis años, estas penas más sin embargo esta Juzgadora debe tomar en cuenta el daño causado ya que uno de los agentes activo en un (sic) funcionario en ejercicio de sus funciones del que debe velar por la aplicación de la leyes (sic) y constitución, en consecuencia al proceder de esta inadecuada forma se está lesionando la moral de toda una institución y la fe de los usuarios en el uso de la misma, por lo que considera esta Juzgadora que el proceder delictivo de estos sujetos procesales han causado un daño irreparable a la sociedad, en consecuencia se establece el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide".

Así pues, la Jueza a quo para estimar la presunción de peligro de fuga, expresamente hace referencia a la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele a los imputados, que pudiera superar los diez (10) años de prisión.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Es de resaltar, que el bien jurídico protegido en estos tipos penales, es el normal funcionamiento de la administración pública, es decir, la observancia del deber de probidad de los oficiales público que deben prevalecer sobre los abusos de oficio en daño ajeno, cometidos para sacar ilícitos provechos.
Tal y como lo señaló la Jueza de Control, al dar por acreditado el periculum in mora “…debe tomar en cuenta el daño causado ya que uno de los agentes activo en un (sic) funcionario en ejercicio de sus funciones del que debe velar por la aplicación de la leyes (sic) y constitución, en consecuencia al proceder de esta inadecuada forma se está lesionando la moral de toda una institución y la fe de los usuarios en el uso de la misma…”, de modo, que los delitos imputados son pluriofensivos, ya que no sólo lesionan la administración pública, sino también causan un daño social y colectivo.
De igual manera, para estimar la presunción de obstaculización de la investigación, es de considerar, que el comportamiento de los imputados pone en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que se presume que pueda influir en la averiguación de la verdad mediante la destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de elementos de convicción, por cuanto son funcionarios públicos que prestaron sus servicios en la institución que está siendo investigada, y puede tener acceso a los archivos tantos físicos como digitales de la misma.
De modo pues, están dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose correctamente motivado por la Jueza de Control el periculum in mora, estimando esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual se declara sin lugar el último alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-
Con base a los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Alzada considerar, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le impuso a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL MOSQUERA y JONATHAN JAVIER CHIRINOS la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia para que se le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por los Abogados ARÍSTIDES ADRIÁN HIGUERA y CESAR FELIPE RIVERO, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAFAEL MOSQUERA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia para que se le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

La Secretaria,

ANA ELISA TERÁN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

La Secretaria.-

EXP Nº 6676-15
SRGS/.-