TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 280
Causa Nº 6684-15
Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.
Imputada: MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA
Defensora Pública: Abogada MARIA CELINA PEREZ.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18 de Septiembre de 2015, por la Abogada MARIA CELINA PEREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Séptima del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en representación de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 29 de octubre de 2015, se admitió el Recurso de Apelación.
Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de Septiembre de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual la Jueza de Control Nº 02, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUEPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente a la imputada de autos, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por la misma y el hecho atribuido, pues se le incauto en el interior de su vivienda la sustancia estupefaciente relacionada con la presente causa penal, observándose también que por la magnitud del daño causado y por la pena a llegara imponer en este delito la cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, se configura la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que la imputada de autos en libertad podría intentar influir en la victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos . y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa. Así se decide.-
Conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordeno la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada. Así también se decide.-
Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta invocada por la defensa por cuanto el Tribunal revisó las actuaciones y no consiguió vicios que haga procedente la misma, ello en virtud que el allanamiento según el acta policial fue realizado por la comisión policial sin la orden respectiva amparándose en la excepción establecida en el articulo 196, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la imputada era perseguida por la autoridad policial. Así igualmente
se decide.-
Se ordena la incautación de la cantidad de diecisiete mil ciento sesenta y nueve bolívares (17.169. Bs.), dinero relacionado con la presente causa y se pone a la disposición de la Organización Nacional Antidrogas (ONA), por considerar que el mismo procede de hechos relacionados con sustancias estupefacientes. Así nuevamente se decide.
Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, en flagrancia por haber sido detenida en el interior de su residencia en poder de la sustancia estupefaciente incautada y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así finalmente se decide.-
IV
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, en flagrancia por haber sido detenida en el interior de su residencia en poder de la sustancia estupefaciente incautada y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, titular de la cédula de identidad V-16.042,244, fecha de Nacimiento 27/11/1980, reside en el barrio José Antonio Páez 1 callejón San Ignacio del CUCU y casa S/N, natural de Acarigua, Soltera, Profesión Ama de casa; por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTOEPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Conforme a lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordeno la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada.
CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta invocada por la defensa por los fundamentos expuestos anteriormente.
QUINTO: Se ordena la incautación de la cantidad de Diecisiete Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares (17.169. Bs.), dinero relacionado con la presente causa y se pone a la disposición de la Organización Nacional Antidrogas (ONA), por considerar que el mismo procede de hechos relacionados con sustancias estupefacientes.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Séptima del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en representación de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I.-
LOS HECHOS:
El Ciudadano Fiscal al hacer una exposición de los hechos que ocasionaron el procedimiento policial que el día 11-09-2015, y que diera origen al presente proceso penal, practicados por Funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. , de la ciudad de Ospino, donde señalan que supuestamente mi defendida participó en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, al supuestamente hacer una revisión del inmueble donde se reside con su familia y encontraron ciento veintisiete (127) envoltorios de diferentes tamaños, material sintético, contentiva en su interior de presunta sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga; cuatro (4) envoltorio elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales presunta droga; en una (1) bolsa de aspecto traslucido contentiva de sesenta (60) envoltorio de material sintético de color negro y verde , contentivo de una sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga y tres (3) envoltorios elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales de presunta droga, según los hechos que narran los funcionarios policiales actuantes, la misma fue localizada en una gaveta del closet de madera del cuarto mi defendida, procedimiento efectuado en el Barrio José Antonio Páez Ospino, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, en horas de la noche, en el OPERATIVO, sin que en el procedimiento policial existieran testigos que pudieran verificar o ratificar lo dicho por los Funcionarios Actuantes, lo que asombra a la Defensa es que una vez realizada la Audiencia Oral de Presentación, a mi despacho han acudido una cantidad considerable de personas vecinas de mi defendida MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, quienes vieron el procedimiento efectuado en la vivienda donde habita mi defendida, donde se encontraba como cualquier noche normal, y fue sorprendido por dicho operativo, que es de hacer resaltar, no estaba previsto que actuaran en el Barrio donde reside mi defendida, Las personas que acudieron a la oficina de la Defensa Pública y que aseguran vieron el procedimiento y que de dicho inmueble nunca consiguieron droga, y menos aún en gaveta del closet mi defendida con su familia, y quien mas que ella para corroboran lo dicho por los Funcionarios actuantes, dichos testigos van a ser evacuadas en la Fiscalía del Ministerio Público para desvirtuar lo señalado por los Funcionarios Policiales. Más sorprendente para esta Defensa es el hecho de que al revisar las Actas policiales de diferentes procedimientos efectuados, lo cual a criterio de esta defensa llama mucho la atención y dicho procedimiento policial pierde toda credibilidad, ya que no puede ser que en los 2 procedimientos todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar hayan sido exactamente iguales. En estos procedimiento policiales estamos ante una vulgar copiar y pegar de un acta policial en otra acta policial, lo cual a todas luces deja ver la no veracidad de dicho procedimiento " policial, llegando incluso a la violación de los derechos humanos de las personas detenidas y las de sus familiares, que estaban en el lugar cuando llegan los Funcionarios a realizar el operativo.
El ciudadano Fiscal del Ministerio Público en su exposición de las circunstancias para determinar la participación de mí defendida en la comisión del delito imputado. Ahora al analizar los hechos por los cuales le decretan a mi defendida la Medida de Privación de Libertad, esa defensa observa lo siguiente:
PRIMERO: El procedimiento policial fue practicado el día (11/09/2015) en horas de la noche, según lo expresado por los testigos que vieron el procedimiento y que los funcionarios no entrevistaron, el procedimiento tardo varias horas, sin que lograran conseguir ningún objeto o sustancia que pudiera involucrar a ningún miembro de la familia en la comisión del delito imputado, por lo expuesto anteriormente, a mi despacho Defensoríl han acudido una cantidad de personas que vieron el procedimiento policial y que no entiendo porque los Funcionarios actuantes no les tomaron entrevista como testigos presenciales durante el desarrollo del procedimiento.
SEGUNDO: Sorprende a esta Defensa, que existiendo personas en el momento en que se efectuó el procedimiento policial, porque los Funcionarios Actuantes, no tomaron la previsión de entrevistar a por lo menos 2 personas como testigos del procedimiento y que de alguna manera corroboraran el dicho de los Funcionarios.
TERCERO: En su escrito de presentación de detenido, el Fiscal del Ministerio Público no determinó cual fue la participación de mi defendido en la comisión del delito, es decir, la conducta de mi defendida no está individualizada, esta defensa después de leídas todas las actuaciones policiales, de investigación, no logró determinar cuál fue la participación de rrií "defendida, y más aun cuando no se determinó la propiedad del inmueble donde se realizó el procedimiento, si allí habitaban más personas, el lugar exacto donde supuestamente fue localizada la sustancia incautada, en fin una especificación precisa de todas esta circunstancias que determinan el tipo penal imputado a mi defendida.
CUARTO: Al realzar la Prueba de Orientación que es una prueba como lo dice su nombre orientación, es decir, orienta, pero no constituye una Prueba de Certeza, el Experto determinó que se trata de COCAÍNA, que su Peso Neto es de Veintiocho gramos (28 gras) y de MARIHUANA, que su Peso Neto es de Seis gramos (6,00 gras). Esta defensa considera que en la forma en que se efectuó el proceso policial, no da claridad ni certeza que los hechos hayan ocurrido como lo señalan los Funcionarios Policiales, lo cual para a ser un procedimiento no creíble, objeto de ser desvirtuado en la etapa de investigación. Al ser un procedimiento tan mal efectuado, le permitiría a mi defendida ser procesado o sometido al proceso pero en libertad, es decir, mediante el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez culminada la exposición de las partes el Ciudadano Juez, en su decisión se acogió a la calificación jurídica solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, sin hacer una relación detallada de los hechos, ya que de los mismos se desprende que no hubo una individualización de la participación de la detenida en la comisión del tipo penales imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.
Es por ello que esta defensa durante del desarrollo de la Audiencia Oral de Presentación solicitó al Tribunal, se le decretara a mi defendida una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para lograr en la etapa de investigación demostrar que mi defendida MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, no participó en la comisión del delito imputado por la Fiscalía del Ministerio Público.
Esta defensa considera que para decretar una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad, deben estar llenos todos los extremos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
No existe en la decisión del Tribunal una relación clara y precisa de los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendida haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 2 del articulo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendida para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento.
Al realizar un análisis de la Sentencia mediante la cual el Juez de Control No. 02, decretó contra mi defendido MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la supuesta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionada en el Artículo 149 2do. Aparte de la Ley Orgánica de Droga, al determinar las Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la Audiencia y en los cuales fundamentó dicha decisión lo hizo en los términos siguientes:
De seguida^ Tribunal para a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hace referencia a lo establecido en dicha normal jurídica.
A continuación el Ciudadano Juez pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo antes citados: Así señala:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y allí el Ciudadano Juez hace referencia a que se trata TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionada en el Artículo 149 2do. Aparte de la Ley Orgánica de Droga. Solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que dio por acreditado el primer elemento del artículo 236 ejusdem.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Y en este punto el ciudadano Juez pasa a establecer si existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad de mi defendida en los hechos, lo que a criterio de la Juez se encuentran plenamente configurados con los elementos expresados. Aquí es donde quiero hacer énfasis Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente Recurso de Apelación, el ciudadano Juez, no hace mención alguna de los elementos que consideró suficientes para estimar que mi defendida participaron en la comisión del delito que le imputara la Fiscal del Ministerio Público.
CAPITULO II.-NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juez de Control No. 02, de fecha 14 de Septiembre del 2015, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por Considerar que en la causa que nos ocupa están llenos los extremos exigidos por dicho artículo.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Es considerado por nuestra doctrina que la privación de la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el Art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de libertad a una persona consideran que es culpable de delito que se les imputa, como lo es el caso que nos ocupa, ya que en el procedimiento, no se desprende la existencia de suficiente elementos de convicción para establecer que mi defendido haya participado en la comisión del delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionada en el Artículo 149 2do. Aparte de la Ley Orgánica de Droga, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, o elementos de convicción que hagan presumir su participación en la comisión de dicho delito. Al realizar una análisis de la decisión del Ciudadano Juez, ésta consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, y al revisar las actas que conforman el expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a decretar a mi defendido dicha medida tan extrema. Por cuanto en el procedimiento penal llevado a mi defendido, solo existen los siguientes elementos de convicción:
1.- Acta Policial del 14/09/2015, efectuada por los Funcionarios actuantes del Centro de Coordinación Policial de Ospino;
2.- Imposición de Derechos, efectuada a mi defendido, que en ningún momento puede ser considerado como un elemento de convicción, ya que no constituye un elemento que permitan establecer la comisión del hecho punible;
3.- Cadena de Custodia;
4.- Prueba de Orientación, la cual como dije en el desarrollo del presente recurso solo es una prueba que orienta, pero no es de certeza.
Por otra parte esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que. Afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de cohersión personal que limiten o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindible, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de cohesión personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...."
Y por su parte el artículo 9 ejusdem, ai afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta"...
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de cohersión deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción.
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la decisión Judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control No. 02 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido elementos que hagan presumir la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado.
PETITORIO
Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente:
PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto;
SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por el Juez de Control No. 04, en contra de mi defendido MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es justicia. Acarigua a los (18) días del mes de Septiembre del dos mil quince (2015)

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado NELSON TORO, en su condición de Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, contestó el Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa de confianza de la ciudadana: MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendido en los hechos investigados, así como también que el auto mediante el cual se decreto la medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad adolece de fundamentos legales.
Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la ciudadana: MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:
"...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...". '
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la Salud Pública, que fuera pre-calificado en su oportunidad como: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el SEGUNDO SUPUESTO del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.
En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados, son autores responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud del Ministerio Público, correspondiéndole al Despacho Fiscal a mi cargo, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
"...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciados razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él..." .
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Aquo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

CAPITULO II
En relación a lo explanado por la honorable defensa cuando señala "...la recurrida no da por acreditado los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal..."...omisis...
Una vez mas este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción "luns Tantum" de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la PRE-calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es Ocho a Doce años de prisión, es decir, superior a los diez años de prisión.
En el caso de marras, existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que la imputada se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:
"...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...
...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad".
En igual sentido señalo: "El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...".
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la salud publica y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

"...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". ) Casal, Jesús María, "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal", p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen".

CAPITULO III
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
"El Derecho Penal, pues," sé ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente... omisis....
...omisis..la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacio y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..Omisis...".
En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...".
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV
En cuanto a los alegatos esgrimidos por la honorable defensora donde señala "...la recurrida no da por acreditado los supuestos de peligro de fuga o de obstaculización, solo se limita a hacer referencias a los otros extremos legales, sin entrar a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal..." ...omisis... "...es tanta la imprecisión del razonamiento realizado con respecto al peligro de obstaculización, que la recurrida inobservo que la pena establecida por dicho artículo no excede del quantum de la pena para la Medida Privativa de Libertad que es de 10 años o mas..." ...omisis... "...Así mismo, la decisión impugnada no se pronuncia en momento alguno sobre el peligro de fuga, y es imperativo de ley que la recurrida pase a analizar sobre este particular, pues, para que pueda ser decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad, necesariamente deben concurrir los requisitos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal... "(Resaltado nuestro).
Al respecto, este Representante Fiscal, considerar importante hacer una breve trascripción de los fundamentos que motivan la decisión del a quo, donde señala: "...todo lo cual permite determinar la existencia de un hecho punible antes identificado, que no se encuentra prescrito, pues ocurrió en fecha 16/09/2015, y que merece pena privativa de libertad, en virtud de que establece una penalidad entre ocho a doce años de prisión..." ...omisis... "...Al respecto, observa esta Primera Instancia que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de la imputada, dado la gravedad del delito atribuido..."...omisis... "...Por último, el tercer requisito para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenido en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación..." (Resaltado nuestro). De la simple transcripción del auto dictado por el a quo se evidencia, que el Juez de Control realizo una correcta y ajustada valoración de los elementos de Convicción para apoyar su decisión, concluyendo que de las actas que conforman el expediente se evidencia claramente 1). La comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2). Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. 3). Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Se concluye entonces que el A Quo si analizo en forma concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 de la Ley adjetiva penal, y baso su decisión al considerar que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele, todo ello precisa lo atinente al "fumus bonis iuris" que se traduce en la presunción del buen derecho, que en el caso particular del artículo 236 ejusdem se deriva del contenido de los numerales 1o y 2o de la norma citada, a través de la configuración del hecho y los elementos de convicción, y el "periculum ¡n mora", que consiste en el temor razonable de un daño jurídico posible e inminente, el cual esta determinado por la posibilidad de que los imputados impida el cumplimiento de los fines del proceso.
Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para los imputados, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en el intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juez actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos de la imputada al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la Salud Pública y el colectivo.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra de la ciudadana: MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA. Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.

CAPITULO V
SOLICITUD FISCAL
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa, solicito respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica de la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA, en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 19/09/2015, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de la ciudadano: MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA y en consecuencia sea CONFIRMADA, en cada una de sus partes.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 18 de Septiembre de 2015, por la Abogada MARIA CELINA PEREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Séptima del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en representación de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, mediante el cual decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:
1.-) Que no se acreditaron los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretarle a su defendida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
2.-) Que “existiendo personas en el momento en que se efectuó el procedimiento policial, porque los Funcionarios Actuantes, no tomaron la previsión de entrevistar a por los menos 2 personas como testigos del procedimiento y que de alguna manera corroboraran el dicho de los Funcionarios”.
3.-) Que la prueba de orientación es una prueba de orientación y no una prueba de certeza.
4.-) Que la medida de privación judicial de libertad no es proporcional, al no existir suficientes elementos de convicción para establecer que su defendida participó en el delito atribuido.
Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el Recurso de Apelación, y se le decrete a su defendida una medida cautelar menos gravosa.
Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes, a los fines de determinar si se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de coerción personal. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta Policial, de fecha 12 de Septiembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Portuguesa, donde dejan constancia de que en esa misma fecha , siendo aproximadamente las 11:20 horas de la noche encontrándose en el ejercicio de sus funciones realizando patrullaje por el Barrio José Antonio Páez I, callejón San Ignacio, calle principal, cuando observaron a una ciudadana que al visualizar opto una actitud nerviosa, seguidamente emprendió la huida hacia una residencia del referido sector, por lo que se vieron en la necesidad de realizar diligencia introduciéndose dentro de la misma, por lo que le dieron alcance en la parte interior de la vivienda (sala) sosteniendo entrevista con dicha ciudadana quien manifestó ser la propietaria del lugar e identificándose como MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, encontrándose en compañía de dos adolescentes, luego le solicitaron colaboración para proceder a la inspección del sitio con el fin de verificar posibles objetos de interés criminalístico, por lo que pudieron obtener en la primera habitación un closet de gavetas de madera localizando de manera oculta dentro de sus prendas de vestir una bolsa de regalo, de material sintético de color rosa con azul y blanco portando una imagen alusiva (biberón) contentiva de manera desordenada de la cantidad de Diecisiete Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares (17.169,00 Bs.), así como también pudieron visualizar una bolsa de color rosado un envoltorio sintético ciento veintisiete (127) envoltorios de diferentes tamaños, material sintético, contentiva en su interior de presunta sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga; cuatro (4) envoltorio elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales presunta droga; en una (1) bolsa de aspecto traslucido contentiva de sesenta (60) envoltorio de material sintético de color negro y verde, contentivo de una sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga y tres (3) envoltorios elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales de presunta droga. (Folio 17).
2.-) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 11/09/2015 realizada a la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA (folio 19).
3.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 12/09/2015 realizada a ciento veintisiete (127) envoltorios de diferentes tamaños, material sintético, contentiva en su interior de presunta sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga; cuatro (4) envoltorio elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales presunta droga; en una (1) bolsa de aspecto traslucido contentiva de sesenta (60) envoltorio de material sintético de color negro y verde, contentivo de una sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga y tres (3) envoltorios elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales (Folio 23).
4.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 12/09/2015, donde se deja constancia de los sesenta (60) envoltorio de material sintético de color negro y verde, contentivo de una sustancia pastosa de olor fuerte y penetrante de presunta droga y tres (3) envoltorios elaborado en material sintético de color negro y verde con fragmentos vegetales (Folio 24).
5.-) Experticia de reconocimiento técnico de fecha 12/09/2015 practicada a la cantidad de Diecisiete Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares (17.169,00 Bs.) (Folios 25 y 26).
6.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fechas 12/09/2015 donde se deja constancia de la cantidad de dinero incautado (folios 27, 28 y 29).
7.-) Experticia Biológica y Química, de fecha 12/09/2015, realizada a UN (01) ENVOLTORIO SINTÉTICO DE COLOR ROSADO Y OTRO MATERIAL SINTÉTICO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA SUSTANCIA PASTOSA DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA; CUATRO (4) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO Y VERDE CON FRAGMENTOS VEGETALES PRESUNTA DROGA; EN UNA (1) BOLSA DE ASPECTO TRASLUCIDO CONTENTIVA DE SESENTA (60) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO Y VERDE CON UN PESO NETO DE VEINTIOCHO (28) GRAMOS, se procede a tomar una muestra representativa (ALICUITA), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra se le agrega reactivo de SCOTT, arrojando resultado POSITIVO, para presunta COCAÍNA a CUATRO (04) ENVOLTORIOS ELABORADOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE CON NEGRO Y TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS SINTETICO DE COLOR NEGRO CON VERDE DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO CON UN PESO NETO DE SEIS (06) GRAMOS, ARROJANDO RESULTADO POSITIVO PARA PRESUNTA MARIHUANA (folio 30).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuna es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de Medida de Coerción Personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que la imputada sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la imputada ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal de la imputada, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haber sido aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía del estado Portuguesa, específicamente Estación Policial Carlos Manuel Piar, encontrándose en el ejercicio de sus funciones, realizando patrullaje por el Barrio José Antonio Páez I, callejón San Ignacio, calle principal, Ospino estado Portuguesa cuando observaron a una ciudadana que al visualizar la comisión policial, mostró una actitud nerviosa, por lo que seguidamente emprendió una huida hacia una residencia del mencionado sector, motivo por el cual se vieron en la necesidad de realizar la diligencia policial, introduciéndose en la vivienda, dándole alcance a la parte interior de la misma (sala), sosteniendo entrevista con la ciudadana antes mencionada quien manifestó ser la propietaria del lugar y se identificó como MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, encontrándose también en el interior dos adolescentes.
Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOMETRICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contrario a lo señalado por la recurrente en su medio de impugnación, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.
Además, es de destacar, que el presente procedimiento se inició por la aprehensión de la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA en situación de flagrancia, para lo que el Juez de Control señaló:

“IV.- De la legalidad de la aprehensión:

Conforme al contenido de las actuaciones procesales que se acompañan al escrito de presentación, la detención de la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, se llevó a cabo el mismo día (12/09/2015) en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación, luego de realizada la inspección minuciosa dentro de la vivienda, específicamente en la primera habitación, en una gaveta de un closet de madera, localizado de una manera oculta dentro de unas prendas de vestir propiedad de la ciudadana antes nombrada una bolsa de regalo de material sintético de color rosa con azul y blanco portando una imagen alusiva (biberón), contentiva de la cantidad de Diecisiete Mil Ciento Sesenta y Nueve Bolívares (17.169,00 Bs.), así como la cantidad de Ciento Veintisiete (127) envoltorios de material sintético de color negro y verde, contentivos de una sustancia pastosa de color marrón de olor fuerte y penetrante presumiendo que se trataba de droga (Crack), igualmente cuatro (04) envoltorios de material sintético de color negro y verde de presunta Marihuana, localizando también en la misma bolsa una (01) bolsa transparente, la cantidad de sesenta (60) envoltorios de material sintético de color negro y verde contentivo de una sustancia pastosa de color marrón de olor fuerte y penetrante, tres (03) envoltorios de material sintético de presunta Marihuana, según se evidencia en el acta policial existiendo una relación de causalidad entre el hecho investigado y la persona que presuntamente lo cometió; lo que indica que la aprehensión se produjo bajo las circunstancias de flagrancia, previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, entendiéndose que los delitos relacionados con droga son de carácter permanente.
Así mismo, se acuerda la continuación del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal conforme fue solicitado por la representación fiscal. Así se decide.”

Además es de destacar, que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.
De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).
Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.
Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que la imputada haya sido aprehendida en situación de flagrancia por la comisión de funcionarios adscritos, a la Policía del estado Portuguesa, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por la imputada, máxime cuando el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOMETRICAS, en la modalidad de OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.
En cuanto al alegato formulado por la recurrente, referido a que “existiendo personas en el momento en que se efectuó el procedimiento policial, porque los Funcionarios Actuantes, no tomaron la previsión de entrevistar a por los menos 2 personas como testigos del procedimiento y que de alguna manera corroboraran el dicho de los Funcionarios”, ello no consta en el expediente, por lo que son actos de investigación que la defensa técnica deberá requerir al Ministerio Público su práctica. Además, dicho alegato respecto a la existencia de testigos al momento de la aprehensión de la imputada, no tiene sustento en ningún acto de investigación, ya que incluso la imputada se acogió al precepto constitucional de no querer declarar.
Así mismo, el procedimiento de aprehensión se produjo en situación de flagrancia, al acogerse la comisión policial a la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente la segunda referida a que no se requerirán los requisitos del allanamiento “cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión”.
Respecto, a que la prueba de orientación no es una prueba de certeza, es de destacar, que en esta fase inicial del proceso, la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada es suficiente para determinar el tipo de droga y el peso neto de la misma, requiriéndose la experticia química y/o botánica para un eventual juicio oral y público.
Con base en lo anterior, el tipo penal imputado por el Ministerio Público, consistente en TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra en esta fase inicial del proceso, ajustado a derecho.
En cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que el Juez de Control al imponerle a la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo del siguiente modo:

“V.- De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad:
En razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de la imputada, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.
Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tal delito pueda quedar impune.
En razón de lo anterior, se le impone a la imputada la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
En cuanto a la solicitud de la representación fiscal referida a la autorización para la incineración de la droga incautada en la presente causa, este Tribunal la declara procedente y acuerda la incineración de la droga que se encuentra plenamente identificada en la Prueba de Orientación, que riela inserta en la presente causa, de conformidad a las previsiones del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se acuerda.”

De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de la imputada, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que la imputada impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN CORDOBA, se encuentra ajustada a derecho, contrario a lo alegado por la recurrente en su medio de impugnación.
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Séptima del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en representación de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión en Acarigua. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Séptima del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en representación de la imputada MARIBEL DEL CARMEN CÓRDOBA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ
(PONENTE)
La Secretaria,

ANA ELISA TERAN
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 6684-15 la Secretaria.-
MODeO/.-