TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 302
Causa N ° 6705-15.
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Imputado: EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA.
Defensora Pública Séptima: Abogada MARÍA CELINA PÉREZ.
Representante Fiscal: Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2015, por la Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Séptima del imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en relación a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 23 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de agosto de 2015, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…
I
DE LA SOLICITUD
HECHO: El Ministerio Público solicita PRIMERO realizo formal imputación contra al ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO SEGUNDO: solicito se decretara Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad establecida por cuanto están llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA TERCERO: Solicito se califique la flagrancia conforme al artículo 234 CUARTO: se acuerde la vía del procedimiento ordinario 262 del Código Orgánico Procesal Penal QUINTO: Solicito se autorice la destrucción de la sustancia incautada en el procedimiento conforme articulo 93 de la ley orgánica de drogas.

II
IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Impuesto el ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA el hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asi como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 132 del Código Adjetivo, manifestó cada uno NO QUERER DECLARAR.

III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Seguidamente el Juez le cedió la palabra a la Defensa Público Abg. FANNY COLMENARES, quien señala: solicito une medida menos gravosa.

IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Articulo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el hecho punible se hace con los siguientes elementos:

a) Con el acta policial de fecha dos (2) de AGOSTO de 2015 en la cual señala la aprehensión del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA con sustancia estupefacientes (caja) y los otros dos ninguna sustancia
b) Que la sustancia incautada es en calidad y pesaje (51 GRAMOS y 300 MILIGRAMOS DE COCAÍNA)

Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos:
♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

De allí que al verificar la comisión policial que estaba cometiendo un hecho punible verificaron por sus sentidos tal hecho en atención a la jurisprudencia citada.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados se adecúa en el tipo penal denominado TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS.

Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que incriminan al imputado:

El acta policial donde se deja constancia de la detención del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA en posesión de la sustancia incautada.

Los anteriores hechos, llevan a la conclusión que el ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA existe indicios suficientes para decretarle una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, la pena excede de los diez (10) años en su limite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, venezolano, natural de Acarigua, estado Portuguesa, nacido en fecha 18/05/1994, titular de la cédula de identidad N° 21 563.486, soltero, de 21 años de edad, de profesión u oficio Indefinida, residenciado en el Barrio La Batalla 1, Calle principal, casa s/n, Municipio Ospino Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: SEGUNDO DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia. CUARTO: Se ordena la destrucción de la droga incautada…”.

II
DEL RECURSO DE APELACION

La Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública del imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

“…CAPITULO I:
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por la Juez de Control No. 01, de fecha 05 de Agosto del 2015, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja ligar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención del imputado, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del COPP, encontrándole, un (01) envoltorio de regular tamaño contentivo en su interior de una sustancia de consistencia rocosa, de color marrón de presunta droga de la denominada Crack, (copiado textualmente del Acta Policía], inserta al expediente), sin indicar los funcionarios policiales en que lugar o parte del cuerpo del imputado fue hallada la droga, y tal y como lo prevé el art. 191 antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tienen el deber de informar a la persona a revisar el motivo por el cual se le va a efectuar la revisión y sobre todo en materia de droga, es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los Funcionarios Policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de eso, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía de excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de la libertad a una persona considerara que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que nos ocupa, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión de dicho delito. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido dicha medida cautelar tan extrema.
Por otra parte, esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad. En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...”
Y, por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave la medida cautelar que la posible sanción. Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendida existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como el autor del hecho, ya que el hecho en base al cual el ciudadano Juez fundo su decisión para establecer decretar contra mi defendido la Medida de Privación de Libertad, ya que en el momento de la aprehensión de mi defendido no estuvieron presentes testigos imparciales, distintos a los Funcionarios Policiales que practicaron la detención.
CAPITULO II:
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control N° 01 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la representante Fiscal. En vista a lo antes expuesto la defensa solicita la nulidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, contemplada en el artículo 236 del COPP, decretada en fecha 05-08-15, por este Juzgado de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. por ser improcedente, ya que no se observaron los extremos del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita la restitución inmediata de la libertad de mi defendido, mediante el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, más específicamente la establecida en su ord. 3o; en virtud a los siguientes argumentos: PRIMERO: No está comprobado el hecho de que mi defendido haya cometido hecho punible alguno.
SEGUNDO: Es por ello, que siendo consecuentes con los alegatos aquí planteados esta Corte de Apelaciones debe considerar lo atinente a la proporcionalidad prevista en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezamiento.
Interpongo este Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ejusdem y solicito respetuosamente de esa honorable Corte de Apelaciones se sirva revocar la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad prevista en el artículo 236 del COPP, y se le otorgue a mi defendido una pedida Cautelar Sustituya de Libertad contemplada en el artículo 242 más específicamente la contempla en el Ord. 3o. De la norma antes citada.
Asimismo, ciudadana Juez de Control, respetuosamente le solicito, a los fines de la presente apelación, me expida una (01) copia Certificada de la totalidad del asunto seguido a mi defendido, el cual está signado con el No. PP11-P-2015-002767…”.

Por su parte el Representante del Ministerio Público, no dio contestación al recurso de apelación.
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de agosto de 2015, por la Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Séptima del imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en relación a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:
1.-) Que se violentó el debido proceso, por cuanto “….los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…, sin indicar los funcionarios policiales en que lugar o parte del cuerpo del imputado fue hallada la droga, y tal y como lo prevé el art. 191 antes de proceder a la inspección a personas los funcionarios actuantes tienen el deber de informar a la persona a revisar el motivo por el cual se le va a efectuar la revisión y sobre todo en materia de droga, es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los Funcionarios Policiales …”.
2.-) Que la Jueza de Control no analizó ni valoró ninguno de los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo una inmotivación en la decisión que decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto “…no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal …”.
Por último, solicita la recurrente, sea admitido el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado, y se le otorgue a su defendido la libertad plena o en su defecto, una medida cautelar menos gravosa.
Bajo tales alegatos, y a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de ellos, preciso es analizar exhaustivamente los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 02 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial G/J Carlos Manuel Piar de Osino, mediante la cual dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 02:10 de la tarde, encontrándose en funciones de patrullaje en el perímetro del centro del Municipio Ospino, observan una persona que se desplazaba por la Plaza Bolívar y al observar la comisión policial tomó una actitud evasiva ante la comisión por lo que deciden bajarse de la unidad y darle la voz de alto, emprendiendo veloz huida, inician una breve persecución logrando interceptarlo en la entrada del Barrio Valle Centro de Ospino, para posteriormente solicitarle que exhibiera si llevaba consigo algún objeto de interés criminalístico, a lo que el ciudadano se negó, procediendo la comisión a realizar una revisión corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole entre sus genitales y en el interior del bolsillo del pantalón (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de la Droga denominada Crack, siendo identificado el sujeto aprehendido como EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA. (Folio 03).
2.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 02 de agosto de 2015, levantada al imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA (folio 04).
3.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso (folio 07).
4.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación Nº Ministerio Público-354166-2015 de fecha 02 de agosto de 2015, suscrita por el Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (folio 08).
5.-) Acta de Prueba de Orientación de fecha 05 de agosto de 2015 (folio 25), en la que se deja constancia de lo siguiente:
“En el día de hoy, 05 DE AGOSTÓ DEL 2015, siendo las 02:30 PM, habiéndose ordenado la práctica de la Experticia Química y/o Botánica, por parte de la ESTACIÓN POLICIAL G/J "CARLOS MANUEL PIAR", DE LA P.E.P., OSPINO PORTUGUESA, a través del oficio 682-15, EXPEDIENTE: MP-354166-2015, SEGUIDO AL CIUDADANO: 1.- EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, C.I: V-21.563.486, estando presentes los funcionarios: Experto: JUAN LEDEZMA, credencial: 34.918 y custodio de la evidencia: ORLANDO VASQUEZ, cédula de identidad V-16.414.524, adscrito a la: ESTACIÓN POLICIAL G/J "CARLOS MANUEL PIAR", DE LA P.E.P, OSPINO PORTUGUESA, Se procede a verificar que la evidencia presentada corresponde con la descripción realizada en el oficio de remisión, dejándose constancia que se trata de: 1.- UN (01) ENVOLTORIO, CON FORMA DE PELOTA, ELABORADO, EN MATERIAL SINTÉTICO DE ASPECTO TRANSPARENTE, CERRADO EN SUS EXTREMOS A MANERA DE NUDOS CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE SUSTANCIA SÓLIDA EN FORMA GRANULAR DE COLOR MARRÓN, CON UN PESO NETO DE: CINCUENTA Y UN (51) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS, se procede a tomar una muestra representativa (ALÍCUOTA), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra se le agrega reactivo de SCOTT Y MARQUIS, arrojando resultado POSITIVO. para presunta COCAÍNA.. Se deja constancia que el pesaje, la toma de la alícuota y la (s) prueba (s) de orientación se realiza en presencia del funcionario custodio (up-supra), a quien se le devuelve en este mismo momento el remanente y contenedores de la evidencia embalado (s) bajo las siguientes condiciones: UNA (01) BOLSA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROSADO, CON ROTULO DONDE SE LEE: EXPEDIENTE: MP-354166-2015, FISCALÍA PRIMERA DEL MP EN MATERIA DE DROGAS, LA CUAL SERA RESGUARDADA EN LA SALA DE RESGUARDO Y CUSTODIA DE la ESTACIÓN POLICIAL G/J, CARLOS MANUEL PIAR", DE LA P.E.P, OSPINO PORTUGUESA", con sellos húmedos en su superficie pertenecientes al CICPC DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, ÁREA DE TOXICOLOGIA FORENSE, y cubierto parcialmente con cinta adhesiva DE ASPECTO TRANSPARENTE, en su superficie. Es todo”.

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:
La defensa al ejercer su recurso de apelación en contra la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA; consideró que en el caso bajo estudio existe una causal de nulidad del procedimiento de aprehensión de su representado, por cuanto en el acta suscrita por los funcionarios actuantes no se deja constancia de la presencia de los testigos que avalen tanto el procedimiento como la inspección corporal de su patrocinado, además estima la apelante que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
A los fines de dar respuesta a la pretensión de la recurrente, los miembros de este Corte, estiman oportuno transcribir extractos del acta de investigación penal, de fecha 02 de agosto de 2015, en la cual se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado de autos:
“En esta misma fecha siendo la 03:00 horas de la tarde, compareció por ante este Despacho el funcionario: OFICIAL AGREGADO (CPEP) HERNÁNDEZ ANTONIO, cédula de identidad N° V-13.329.652, adscrito a este Cuerpo y destacado en la Estación Policial G/J Manuel Piar (Comisaria Ospino), quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia Policial: "Siendo aproximado las 02:10 horas de la tarde del día de hoy Domingo 02-02-15, encontrándome en ejercicio de mis funciones realizando labores de patrullaje por el perímetro del centro del municipio Ospino, en compañía del funcionario OFICIAL (CPEP) VASQUEZ ORLANDO, cédula de identidad N° V-16.414.524, a bordo de la unidad radio patrullera signada con las siglas 095, cuando nos desplazábamos por las adyacencias de la Plaza Bolívar visualizamos a un ciudadano que se encontraba parado en la acera que bordea la Plaza Bolívar, específicamente frente al registro Civil, el mismo al notar nuestra presencia emprendió una veloz huida a pié atravesando la plaza, lo que nos hizo presumir que el mismo llevase consigo algún objeto de interés criminalístico, motivo por el cual procedimos a seguirlo, logrando interceptarlo en la entrada al Barrio Valle Centro, diagonal al Banco Agrícola, allí le solicitamos que exhibiera si llevaba consigo algún objeto o sustancia de interés criminalístico, no sin antes identificamos como funcionarios policiales, a lo que el ciudadano se negó se negó, motivo por el cual el funcionario OFICIAL (CPEP) VASQUEZ ORLANDO, procedió & realizarle una revisión corporal, de conformidad con el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole entre sus genitales y la interior el bolsillo del pantalón que vestía: UN (01) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO FABRICADO EN MATERIAL SINTÉTICO (PLÁSTICO) TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA DE CONSISTENCIA ROCOSA, DE COLOR MARRÓN, DE OLOR FUERTE, PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA CRACK. posteriormente le solicitamos la documentación personal amparados en el artículo 128 del COPP, quedando identificado de la siguiente manera: EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, venezolano, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, de 21 años de edad, nacido en fecha 18-05-94, soltero, de profesión Indefinida, residenciado en el Barrio La Batalla 1, calle principal, casa s/n, Municipio Ospino, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-21.563.486. Hijo de Vicente Hernández (Dif.) y de Ana Castañeda (Viv.), seguidamente y ante el valor criminalístico que representa tal hallazgo y en vista que nos encontramos frente a un hecho de flagrancia contemplado en el articulo 234 del COPP. por encontrarse incursos en uno de los delitos contemplados en 13 Ley de Drogas, procedimos a la detención de los ciudadanos y siendo la 02:20 horas de la tarde se le impuso de sus derechos contemplados en el artículo 49 ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenado con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente trasladamos al ciudadano detenido y la presunta droga incautada hasta la sede de la Estación Policial de Ospino, para continuar con el proceso de ley, una vez allí se le dio cumplimiento a lo ordenado en el artículo 116 del COPP, realizándole llamado vía telefónica al Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Estado Portuguesa, a cargo del Abg. Nelson Toro Rivas, a quien se Ir informó de los hechos y que el ciudadano detenido seria remitido al Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas Sub delegación Acarigua, a fin de que se le practique la respectiva Reseña y Registros Policiales, la presunta Droga se remite al Toxicólogo de guardia a fin de que realice las Pruebas de Orientación Químico-Botánicas a la sustancia incautada y así de esta manera continuar con el proceso legal correspondiente. Es lodo. Se terminó, se leyó y conformes firman”.

Igualmente, resulta pertinente transcribir un extracto de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en la cual se dejaron asentados entre otros argumentos los siguientes:

“…Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
…omissis…
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el hecho punible se hace con los siguientes elementos:

a) Con el acta policial de fecha dos (2) de AGOSTO de 2015 en la cual señala la aprehensión del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA con sustancia estupefacientes (caja) y los otros dos ninguna sustancia
b) Que la sustancia incautada es en calidad y pesaje (51 GRAMOS y 300 MILIGRAMOS DE COCAÍNA)
Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos:
♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De allí que al verificar la comisión policial que estaba cometiendo un hecho punible verificaron por sus sentidos tal hecho en atención a la jurisprudencia citada.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados se adecúa en el tipo penal denominado TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS.
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos que a continuación se transcribe son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que incriminan al imputado:
El acta policial donde se deja constancia de la detención del ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA en posesión de la sustancia incautada.
Los anteriores hechos, llevan a la conclusión que el ciudadano EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA existe indicios suficientes para decretarle una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos del artículo 236 numeral 2 en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 PRIMER SEGUNDO DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, la pena excede de los diez (10) años en su limite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”.

Una vez analizada el acta policial y los fundamentos plasmados por el Juzgador en la decisión recurrida, con el objeto de dar respuesta al particular primero del escrito recursivo, los miembros de este Cuerpo Colegiado realizan las siguientes consideraciones:
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, es preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”. (Las negrillas son de la Sala).
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.
De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo.
Además, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad.
Por lo que, al encontrarse el expediente en una fase inicial del proceso y vista la magnitud del delito cometido, el cual es considerado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de lesa humanidad, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el primer alegato formulado por la recurrente, ya que en el expediente no sólo cursa el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, sino que también fueron incorporados otros elementos de convicción que deberán ser apreciados y valorados por el Juez en la respectiva fase del proceso, no apreciándose ninguna ilicitud ni violación constitucional en el procedimiento policial practicado. Así se decide.-
Con respecto al segundo particular del recurso interpuesto, relativo al cuestionamiento que realiza la apelante, cuando aduce “no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal”, refiriéndose al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno verificar si en el presente caso, están dados los extremos del citado articulo, para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto, se observa lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Así pues, de las actas de investigación up supra analizadas, se acredita el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA y encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público correspondiente al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-
En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa, que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:
“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

De igual manera, el tipo penal atribuido al imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, consistente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, lo cual excede en su límite máximo los diez (10) años de prisión que indica el encabezamiento del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora la cual consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, siendo determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el segundo alegato formulado por la recurrente, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública del imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, por no encontrarse viciada de nulidad. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA CELINA PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Séptima del imputado EDUARDO JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ CASTAÑEDA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 6705-15
SRGS/.-