TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 307
Causa Nº 6690-15.-
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Recurrente: Abogada YOHANA MEJIAS, en su condición de Defensora Pública Primera.
Acusado: FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA.
Fiscal Novena del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa: Abogada ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto (Decaimiento de la Medida de Privación Preventiva de Libertad).

Por escrito de fecha 30 de septiembre de 2015, la Abogada YOHANA MEJIAS, en su condición de Defensa Pública Primera del ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual declaró improcedente el decaimiento de la Medida de Privación Preventiva de Libertad que le fuera impuesta a su defendido.
En fecha 24 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y encontrándose dentro del lapso de ley, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 22 de julio de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:
“...Visto el escrito presentado por la Abg. Yaritza Rivas, actuando con el carácter de Defensora Privada del acusado Freddy Kimberly Rojas Herrera, venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, cédula de identidad V- 19.188.152, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 29 de Junio 1988 estado civil soltero de profesión o oficio indefinida, enjuiciado en el presente proceso por la presunta comisión los delitos de: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, mediante el cual solicita a este Tribunal el Decaimiento de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, de su defendido Freddy Kimberly Rojas Herrera, “Es el caso ciudadana Juez que mi defendido le fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad el día 27-08-2013 y hasta el día de hoy ha transcurrido aproximadamente 02 años y 17 días aproximadamente , y se han venido difiriendo en reiteradas oportunidades los actos procesales fijados en la presente causa, por lo que solicito formalmente le sea dictado el decaimiento de la medida de conformidad con lo establecido en el Articulo 230 Código Orgánico Procesal Penal , ya que se ha prolongado el proceso penal por causas no imputables ni al Acusado ni por la Defensa, igualmente la Fiscalía del Ministerio Publico no ha solicitado la prorroga para el mantenimiento de la misma.

Ahora bien, en virtud de la dispuesto en la Publicación de la Sentencia de la Sala Constitucional Numero 1859, de fecha 18/12/2014, donde establece con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía, presupone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, considera esta defensa técnica que los supuestos previstos en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que dieron lugar a la imposición de la medida privativa cesaron, por lo que debido a esta circunstancia debe decaer aautomáticamente, ya que la misma se ha convertido en ilegitima y prolongada en su duración, ello en aras de garantizar un equilibrado proceso. Establece el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de oíros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser in¬terpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser pro¬porcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser im¬puesta
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establece el artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia.

Artículo 236 De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible;
3.- Una apreciación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(omisis)...

De lo expuesto en el artículo que antecede, podernos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.

Siendo así observamos que las medidas cautelares sustitutivas, tienen igualmente requisitos para su procedencia, en tal sentido son medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, que permiten lograr que no se frustre el ius puniendi del Estado, pero sin privar de libertad al imputado, mediante una resolución motivada del Juez con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, requisito fundamental para que el Fiscal del Ministerio Público se forme criterio, a fin de evitar el castigo anticipado del imputado y/o acusado, el cual no tiene razón de ser si se presume la inocencia del mismo, mientras que una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:
Art. 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- … Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
...(Omisis) (Negritas nuestras).
Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe:
Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(Omisis)
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada... con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley. ...
(Omisis).

Es por ello que solicito que el presente escrito sea agregado a la causa y en espera del pronunciamiento respectivo. Todo de conformidad con el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo solicito que, EL TRIBUNAL SE PRONUNCIE EN CUANTO A LO PETICIONADO POR ESTA DEFENSA, en aras de garantizar el debido proceso de mi representado, que la presente solicitud sea declarada con lugar, y se dicte el decaimiento inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mi representado", este Tribunal a los fines de proveer sobre el petitum observa:

PRIMERO: De la revisión exhaustiva del expediente se observa que el acusado Freddy Kimberly Rojas Herrera, le fue decretado medida judicial privativa de libertad, en fecha 27 de Junio de 2013. Ahora bien, después de presentada la acusación, se desprende lo siguiente:
…omissis…
SEGUNDO. Ciertamente desde el 27 de Junio de 2013, fecha en que se decreto la medida preventiva privativa de libertad hasta la fecha de autos (22-07-2015), han transcurrido DOS (02) AÑOS, Y VEINTICINCO (25) DIAS, de lo que se desprende que la medida de coerción personal en que se encuentra el acusado de autos excede los dos años, a pesar de ser el juzgamiento en libertad la regla en el sistema acusatorio que nos rige y la presunción de inocencia le asiste al acusado hasta tanto no sea desvirtuada mediante sentencia condenatoria, el primer principio no es absoluto ya que a él se contrapone la necesidad procesal de restringir ese derecho al transgresor de la norma penal a los fines del Estado mantener el control social y la convivencia ciudadana, de allí que a pesar de la previsión legal de que el proceso debería tener una duración máxima de dos años resulta igualmente relativa, al respecto es pertinente citar sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casacón Penal, Ponencia de la Dra. Deyanira Nieves, de fecha veinticinco (25) de marzo del año 2008 en la que se dejó sentado lo siguiente:

“Y el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

En relación al señalado artículo y el levantamiento de la medida privativa de libertad, la Sala Constitucional expresó: “…declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.

De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.

En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses…”. (Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005). (Subrayado de la Sala)”;

En interpretación de la decisión dictada debe analizarse las circunstancias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, vale decir la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, circunstancias estas que en el presente caso derivan de supuesta calificación de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, el primero de ellos prevé una pena en su limite inferior de ocho (08) años de prisión y el segundo establece una pena de cuatro (4) años de prisión, máxime cuando por razones procesales han conllevado a superar los dos años de medida privativa, la que en ningún caso pudiera estimarse proporcional a la posible pena a imponer, que hace evidente además por razones obvias la presunción del peligro de fuga lo que haría ilusorio el proceso y acabaría con la expectativa de justicia que demandan la víctima y la sociedad misma; sin olvidar que los múltiples diferimientos en la presente causa no le son imputables al Tribunal, toda vez que dieciséis (16) obedecen a la incomparecencia del acusado por cuanto no realizan los traslados quien se encuentra actualmente el la Penitencia General de Venezuela, Diecinueve (19) a los expertos y testigos y Siete (07) al Fiscal del Ministerio Público, aunado a la circunstancia que el acusado Freddy Kimberly Rojas Herrera es el presunto autor de unos delitos, existe victima, está presente sus dos garantías, debiendo procurar quien aquí suscribe el equilibrio entre ellas, ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, por lo que en fuerza de las motivaciones expresadas, hecha la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y las dificultades del proceso, se niega la solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad del acusado de auto. Así se decide.
DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal Primera Instancia en Función de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Niega el cese de la Medida Privativa de Libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que pesa en contra del acusado Freddy Kimberly Rojas Herrera, venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, cédula de identidad V- 19.188.152, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 29 de Junio 1988 estado civil soltero de profesión o oficio indefinida, y actualmente recluido en Penitenciario General de Venezuela (PGV) estado Guarico, enjuiciado en el presente proceso por la presunta comisión de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, continuando bajo la citada medida privativa impuesta…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada YOHANA MEJIAS, en su condición de Defensora Pública Primera de esta Circunscripción Judicial Penal, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE
En primer término debo hacer mención al artículo 230 del COPP, origen de la presente controversia. n este sentido cabe destacar, que corresponde a los jueces hacer cumplir la norma contenida en el articulo 230 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto son los directores del proceso y tienen el deber de ser garantizar con fundamento én él artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, de modo pues, que cuando la Constitución, en su condición de Norma Suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige al juez que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley v de los propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate.
Por lo tanto en aquellos supuestos, en que una medida coercitiva exceda el límite máximo legal, esto es, el lapso de dos años, SIN QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HAYA SOLICITADO SU PRORROGA tal como lo establece el primer aparte del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto de la revisión de las actas procesales de la presente causa de observa que el retardo procesal no es imputable al acusado, el Tribunal debe garantizar su derecho a comparecer al juicio oral y público en libertad, con fundamentó en el contenido de los artículos 44 y 49 .2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 7 .5 de la Convención Americana Sobre Derechos, conocido como Pacto de San José de Costa Rica, artículo 9 .3 del Pacto Internacional de derechos civiles y Políticos, aplicables por mandato expreso del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación a la supremacía en el orden interno sobre los derechos humanos, en concordancia con los artículos 8, 9, y 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional, en Sentencia N° 646, de fecha 28 de Abril de 2005 con ponencia del Magistrado DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO estableció:
…Omissis…
A tenor de lo anteriormente señalado, es conveniente citar lo dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante Sentencia Nº 246, en fecha 02 de Marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado DR. ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA:
…Omissis…
Es importante señalar que la honorable Corte de Apelaciones ha sostenido un criterio reiterado en cuanto a la sustitución de las medidas privativas de libertad conforme a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en aquellos casos en los cuales el Ministerio Público no solicitó la prórroga y más aún, cuando se ha verificado que la tardanza del proceso no se debe a dilaciones procesales por parte del acusado o de la Defensa, y en el caso que nos ocupa, se puede verificar claramente tales circunstancias que en ningún momento fueron analizadas y concatenadas por la recurrida para negar el petitorio de la defensa de decretar con lugar el decaimiento de la medida privativa de libertad.
CAPÍTULO III
EL PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo442 del Código orgánico Procesal Penal (COPP), en aras de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, y se dicte el decaimiento inmediato de la medida impuesta en contra de mi representado, y le sea impuesta una medida menos gravosa, de la previstas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte las Abogadas ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO Y DEYANIRA VASQUEZ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, dieron constelación al recurso, en los siguientes términos:
“…Ciudadanos magistrados fundamenta el recurrente su escrito en lo establecido en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a dicha normativa se hacen necesario analizar su contenido con la finalidad de verificar la procedencia o no del recurso interpuesto. Es así como el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código" (negrita y subrayado de quien suscribe) la anterior normativa debe necesariamente ser adminiculada con la establecida en el articulo 250 eiusdem: la cual taxativamente establece: ARTICULO 250: "El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez o jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada 3 meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación". A la luz de las normas anteriormente transcritas se evidencia que el recurso interpuesto no es procedente debido a que dicha decisión es inimpugnable, lo cual se encuentra expresamente establecido en el numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que sirve de fundamento legal a la defensa para ejercer el recurso.

En este sentido dispone el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en dicho Código. Asimismo, el artículo 426 ejusdem establece que los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que determine el citado Código. Sin embargo, en el presente caso, esta representación Fiscal observa que la decisión impugnada no puede subsumirse en ninguna de las causales de admisibilidad del recurso de apelación, por el contrario existe una normativa señalada que limita el ejercicio del recurso, por lo que considera debe ser decretada la inadmisibilidad del recurso interpuesto y así lo solicita.

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencida de que en el presente caso me asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de esté Circuito Judicial Penal, que declaren INADMISIBLE POR IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación por la Defensora Publica abogada Yohana Mejias.

A todo evento, y habiendo previamente señalado las razones de inadmisibilidad del escrito de Recurso de Apelación de Autos aquí cuestionado, paso a explanar las razones de hecho y de derecho que impugnan el escrito recursivo de la Defensa Técnica:

I
DE LA IMPUGNACIÓN OBJETIVA
Así pues, dispone el primer y segundo parágrafo del artículo 230, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, si se trataré de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave [...]."

De la norma transcrita se colige que toda medida de coerción personal, que se imponga a una persona que esté sometida a un proceso penal, tendrá un plazo máximo dé aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito, ni en todo caso, de dos años.
…omissis…

De lo hasta aquí expuesto se colige que el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal es, en definitiva, una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia por ser la regla general que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo sería en lo contemplado en el artículo 29 eiusdem.

Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura integramente el articulo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o. dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible v hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa v dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables..." (Destacado original del fallo).

De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita supra, se desprende que el decaimiento previsto en el artículo 230, no opera de manera automática, sino que debe realizarse un análisis que debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso, es decir, 1) el carácter de las dilaciones, 2) el delito objeto de la causa, 3) la dificultad o complejidad del caso, y 4) la protección y seguridad de la víctima.

Ahora bien, en este punto, es menester Destacar que el presente asunto, se ventila ante su honorable Tribunal por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el articulo 112 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municione, que establece un pena de prisión para el delito mas grave de ocho (08) a doce (12) AÑOS Debiendo entonces quien suscribe destacar que la decisión de la Juzgadora de declarar Improcedente el Decaimiento de la Medida fue dictada con fundamento en el análisis antes explanado, toda vez que:
1) El carácter de las dilaciones obedece en muchas de las ocasiones a retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido (rotaciones de jueces, dificultades de traslados, notificación de las victimas, inhibiciones propuestas por la defensa) entre otros.
2) El Delito Objeto de la presente causa, son delitos considerados pluriofensivos de Lesa Humanidad, además son imprescriptibles, según Decisión de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República ("e/ delito de tráfico de estupefacientes, (...) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad" (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), cuyos límites mínimos para el caso de Tráfico de 20 años de prisión. Coincide en este punto quien suscribe, que si bien es cierto el imputado ha estado privado de libertad por un lapso superior a los dos (2) años, no es menos cierto que, dicha medida al ser extendida por las razones expuestas, no se convierte en ilegítima ni lesiona los derechos constitucionales del acusado recurrente, en virtud de que en su caso la medida a la cual ha sido impuesto desde el año 2013, no han sobrepasado el tiempo establecido como pena mínima del delito imputado, una mínima de veinte (20) años, supuesto previsto en la norma adjetiva penal a la cual se hizo referencia supra. Ello a objeto de garantizar la incolumidad y resultas del proceso.
3) La dificultad y complejidad del caso y
4) La protección y Seguridad de la Víctima.

Por todas las razones anteriormente expuestas, y de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es que solicito sea declarado SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la Abogada Yohana Mejias, Defensora Publica del acusado ENMANUEL VELANDIA MORA, y se CONFIRME el auto dictado por el Tribunal en funciones de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en el cual declara IMPROCEDENTE el decaimiento de la medida judicial privativa de libertad impuestas al acusado, de fecha 27-06-2013.
Finalmente solicitamos que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YOHANA MEJIAS, en su condición de Defensora Pública del acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de Julio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante el cual NEGÓ EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta en contra del referido acusado, manifestando la recurrente, que su defendido lleva dos (02) años y tres (03) meses privado de su libertad, para lo cual solicita sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en definitiva.
Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Corte hace las siguientes consideraciones:
1.-) En fecha 27 de junio de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, decretándose la flagrancia e imponiéndosele al imputado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA la medida de privación judicial preventiva de libertad; siendo publicada la parte motiva del fallo el día 28/06/2013. (Folios 14 al 17 y 61 al 76 de la Pieza Nº 01).
2.-) En fecha 09 de agosto de 2013, fue consignado escrito de acusación presentado por el Fiscal con Competencia en Materia de Drogas en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en contra del imputado de autos, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme para el Control de Armas y Municiones. (Folios 98 al 102 de la Pieza N° 01).
3.-) Por auto de fecha 13/08/2013 se acordó fijar audiencia preliminar para el 09 de septiembre de 2013. (Folio 104 de la Pieza Nº 01).
4.-) Por auto de fecha 11/09/2013 se difirió la audiencia preliminar pautada para el 09/09/2013, por cuanto el Juzgado de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, se encontraba celebrando audiencia de presentación de detenidos; más sin embargo deja constancia de la inasistencia del imputado Freddy Kimberly Rojas Herrera, obviando indicar el motivo, se fija nueva oportunidad de la audiencia preliminar para el día 07 de octubre de 2013. (Folio 139 de la pieza Nº 01).
5.-) Por auto de fecha 08/10/2013 se difirió la audiencia preliminar pautada para el 31/10/2013, por cuanto el Juzgado de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, no dio despacho en la referida fecha, fijándose oportunidad de la audiencia preliminar para el 31 de octubre de 2013. (Folio 189 de la pieza Nº 01).
6.-) Riela a los folios 172 y 173 de la primera pieza, auto motivado de fecha 10/10/2013, donde el Juzgado de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, autoriza el traslado voluntario del imputado Freddy Kimberly Rojas Herrera, desde el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales hasta la Comandancia General de Policía de esta ciudad.
7.-) Cursa al folio 190 de la pieza Nº 01, oficio Nº 4012 de fecha 21/10/2013, emitido por el Director del Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales, quien informa que el imputado Freddy Kimberly Rojas Herrera, no fue traslado el día 07/10/2013 a la sede de este Juzgado, por cuanto el mismo se negó a la requisa corporal que realizan los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana.
8.-) Por auto de fecha 07/11/2013 se difirió la audiencia preliminar pautada para el 31/10/2013, por cuanto el Juzgado de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, se encontraba celebrando audiencia de presentación de detenidos, se fija nueva oportunidad de la audiencia para el día 21 de noviembre de 2013. (Folio 191 de la pieza Nº 01).
9.-) En fecha 21 de noviembre de 2013, se celebró la audiencia preliminar, admitiéndose totalmente la acusación fiscal presentada en contra del imputado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, ratificándose la medida de coerción personal, consistente en la privación judicial preventiva libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 206 al 225 de la Pieza Nº 01).
10.-) En fecha 29/01/2014, el Tribunal de Juicio Nº 02, con sede en Guanare, le da entrada a la causa penal. (Folio 229 de la Pieza Nº 01).
11.-) Por auto de fecha 31/01/2014 se acordó fijar el juicio oral y público para el día 18 de febrero de 2014. (Folio 02 de la Pieza Nº 02).
12.-) En fecha 18/02/2014 se difirió el juicio oral por la falta de traslado del acusado, se fijó nuevamente para el día 11 de marzo de 2014. (Folio 33 de la Pieza Nº 02).
13.-) En fecha 11/03/2014 se difirió el juicio oral, pese a que estaban las partes presentes en salas, así como expertos y testigos por evacuar, más sin embargo se dejó sentado que el motivo del diferimiento obedecía a la víspera de rotación de jueces a efectuarse a partir del 24/03/2014, según circular Nº CJP 2013-003 de fecha 19/12/2013 emanado de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, fijándose nuevamente para el día 31 de marzo de 2014. (Folio 58 de la Pieza Nº 02).
14.-) En fecha 31/03/2014 se difirió el juicio oral por la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, se fijó nuevamente para el día 23 de abril de 2014. (Folios 98 y 99 de la Pieza Nº 02).
15.-) En fecha 23/04/2014 se difirió el juicio oral por la incomparecencia de la co-imputada Daniela del Valle Colmenarez Sánchez, quien se encuentra bajo medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, se fijó nuevamente para el día 15 de mayo de 2014. (Folios 132 y 133 de la Pieza Nº 02).
16.-) En fecha 15/05/2014, se dio inicio al juicio oral y público, fijándose la siguiente sesión para el día 26 de mayo de 2014. (Folios 165 y 166 de la Pieza Nº 06).
17.-) En fecha 26/05/2014, se difirió la continuación del juicio oral y público, por la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público, fijándose la siguiente sesión para el día 02 de junio de 2014. (Folio 184 de la Pieza Nº 02).
18.-) En fecha 02/06/2014, se difirió la continuación del juicio oral y público, por la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público, fijándose la siguiente sesión para el día 09 de junio de 2014. (Folio 02 de la Pieza Nº 03).
19.-) En fecha 09/06/2015, se continúo el juicio oral y público, fijándose la siguiente sesión para el día 25 de junio de 2014. (Folios 11 y 12 de la Pieza Nº 03).
20.-) Consta a los folios 53 y 54 de la pieza Nº 03, que el acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, fue trasladado e ingresado al Centro Penitenciario de la Región Centro occidental Sargento Segundo David Alvarado Viloria, ubicado en el sector Uribana, Barquisimeto Estado Lara, en virtud al Plan de Descongestionamiento de los Retenes Transitorios de los diferentes Centros de Coordinación Policial a nivel Nacional y bajo supervisión de la Fiscalía Superior del Estado Portuguesa.
21.-) En fecha 25/06/2014, se difirió la continuación del juicio oral y público, en virtud de la falta de traslado del acusado e incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, fijándose la siguiente sesión para el día 03 de julio de 2014. (Folio 63 de la Pieza Nº 03).
22.-) En fecha 03/07/2014 se acordó la interrupción del juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, aunado a la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 21 de julio de 2014. (Folio 81 de la Pieza Nº 03).
23.-) En fecha 21/07/2014 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, aunado a la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 19 de agosto de 2014. (Folio 135 de la Pieza Nº 03).
24.-) En fecha 19/08/2014 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 18 de septiembre de 2014. (Folio 166 de la Pieza Nº 03).
25.-) En fecha 18/09/2014 se difirió el juicio, por falta de traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 16 de octubre de 2014. (Folio 199 de la Pieza Nº 03).
26.-) En fecha 16/10/2014 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado desde el Centro Penitenciario de la Región Centro occidental Sargento Segundo David Alvarado Viloria, ubicado en el sector Uribana, Barquisimeto Estado Lara, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 13 de noviembre de 2014. (Folio 29 de la Pieza Nº 04).
27.-) Por auto de fecha 04/11/2014, niega el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA (folios 57 y 58 de la Pieza Nº 04).
28.-) En fecha 13/11/2014 se difirió el juicio oral y público, por falta de traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 15 de diciembre de 2014. (Folio 67 de la Pieza Nº 04).
29.-) Por auto de fecha 15/12/2014, se acordó diferir el juicio oral pautado para esta misma fecha (15/12/2014), en virtud que para la referida fecha el Tribunal de Juicio Nº 02 se encontraba en dos continuaciones de juicio en las cuales Nº 2J-860-14 y 2J-884-14, por lo que se fijó nueva oportunidad para el 20 de enero de 2015. (Folio 162 de la Pieza Nº 04).
30.-) En fecha 20/01/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado desde el Centro Penitenciario de la Región Centro occidental Sargento Segundo David Alvarado Viloria, ubicado en el sector Uribana, Barquisimeto Estado Lara, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 10 de febrero de 2015. (Folio 126 de la Pieza Nº 04).
31.-) Por auto de fecha 11/02/2015, se acordó diferir el juicio oral pautado para el día 10/02/2015, en virtud que para la referida fecha el Tribunal de Juicio Nº 02 no dio despacho, por permiso concedido a la Jueza que preside el referido Juzgado, por lo que se fijó nueva oportunidad para el 12 de marzo de 2015. (Folio 146 de la Pieza Nº 04).
32.-) En fecha 12/03/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 13 de abril de 2015. (Folio 185 de la Pieza Nº 04).
33.-) En fecha 13/04/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, aunado a la incomparecencia del Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia de Drogas, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 11 de mayo de 2015. (Folio 15 de la Pieza Nº 05).
34.-) En fecha 11/05/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado desde el Centro Penitenciario de la Región Centro occidental Sargento Segundo David Alvarado Viloria, ubicado en el sector Uribana, Barquisimeto Estado Lara, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 04 de junio de 2015. (Folios 62 y 63 de la Pieza Nº 05).
35.-) Por auto de fecha 17/06/2015, se acordó diferir el juicio oral pautado para el día 04 de junio de 2015, en virtud que para la referida fecha el Tribunal de Juicio no dio despacho, por encontrase en la Jornada del “Plan Cayapa”, los días 01-06-2015 al 05-06-2015, la cual fuere realizado en el Centro Penitenciario de los Llanos occidentales de esta ciudad, por lo que se fijó nueva oportunidad para el 09 de julio de 2015. (Folio 86 de la Pieza Nº 05).
36.-) En fecha 09/07/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 03 de agosto de 2015. (Folio 102 de la Pieza Nº 05).
37.-) En fecha 14/07/2015, la Abg. Yaritza Rivas, en su condición de Defensora Pública Primera, solicito conforme al artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el decaimiento de la medida de coerción personal, que fuere impuesta en su oportunidad legal al ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA. (Folios 122 al 124 de la Pieza Nº 05).
38.-) Por auto de fecha 22/07/2015, niega el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA (folios 125 al 133 de la Pieza Nº 05).
39.-) En fecha 03/08/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado desde la Penitenciaria General de Venezuela, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 27 de agosto de 2015. (Folio 142 de la Pieza Nº 05).
40.-) En fecha 27/08/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 24 de septiembre de 2015. (Folio 151 de la Pieza Nº 05).
41.-) En fecha 24/09/2015 se difirió nuevamente el juicio oral y público, por la falta de traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 22 de octubre de 2015. (Folio 174 de la Pieza Nº 05).
42.-) En fecha 22/10/2015 se difirió el juicio oral y público, en virtud que para la fecha no se efectuó el traslado del acusado, fijándose nueva oportunidad del juicio para el 17 de noviembre de 2015. (Folio 177 de la Pieza Nº 05).
Así pues, del iter procesal arriba expuesto, se evidencia que los múltiples diferimientos acontecidos en la presente causa, se deben a la falta de traslado del imputado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, desde los diversos centros de reclusión en los cuales estuvo internado hasta la sede del Tribunal, a los fines de la celebración del juicio oral y público. Mas sin embargo, a los fines de entrar a conocer el fondo del recurso, y para poder analizar el principio de proporcionalidad, solicitado en definitiva por la recurrente, es necesario tener presente el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.

Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante.

En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el Tribunal que esté conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.”
Sea pues, para imponer cualquier medida de coerción personal o para determinar su decaimiento por el transcurso del tiempo, el juzgador con base en el principio de proporcionalidad, debe determinar la gravedad del hecho cometido por el imputado o acusado y el impacto social causado con su conducta, pronunciándose sobre el aseguramiento de la finalidad del proceso.
En este orden de ideas, la Juez de Juicio N° 02, al motivar la negativa del decaimiento de la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado de autos, señaló lo siguiente:

“Ciertamente desde el 27 de Junio de 2013, fecha en que se decreto la medida preventiva privativa de libertad hasta la fecha de autos (22-07-2015), han transcurrido DOS (02) AÑOS, Y VEINTICINCO (25) DIAS, de lo que se desprende que la medida de coerción personal en que se encuentra el acusado de autos excede los dos años, a pesar de ser el juzgamiento en libertad la regla en el sistema acusatorio que nos rige y la presunción de inocencia le asiste al acusado hasta tanto no sea desvirtuada mediante sentencia condenatoria, el primer principio no es absoluto ya que a él se contrapone la necesidad procesal de restringir ese derecho al transgresor de la norma penal a los fines del Estado mantener el control social y la convivencia ciudadana, de allí que a pesar de la previsión legal de que el proceso debería tener una duración máxima de dos años resulta igualmente relativa…”.
…omissis…
En interpretación de la decisión dictada debe analizarse las circunstancias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, vale decir la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, circunstancias estas que en el presente caso derivan de supuesta calificación de los delitos de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme Control de Arma y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, el primero de ellos prevé una pena en su limite inferior de ocho (08) años de prisión y el segundo establece una pena de cuatro (4) años de prisión, máxime cuando por razones procesales han conllevado a superar los dos años de medida privativa, la que en ningún caso pudiera estimarse proporcional a la posible pena a imponer, que hace evidente además por razones obvias la presunción del peligro de fuga lo que haría ilusorio el proceso y acabaría con la expectativa de justicia que demandan la víctima y la sociedad misma; sin olvidar que los múltiples diferimientos en la presente causa no le son imputables al Tribunal, toda vez que dieciséis (16) obedecen a la incomparecencia del acusado por cuanto no realizan los traslados quien se encuentra actualmente el la Penitencia General de Venezuela, Diecinueve (19) a los expertos y testigos y Siete (07) al Fiscal del Ministerio Público, aunado a la circunstancia que el acusado Freddy Kimberly Rojas Herrera es el presunto autor de unos delitos, existe victima, está presente sus dos garantías, debiendo procurar quien aquí suscribe el equilibrio entre ellas, ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, por lo que en fuerza de las motivaciones expresadas, hecha la ponderación de bienes jurídicos constitucionales y las dificultades del proceso, se niega la solicitud de decaimiento de la medida privativa de libertad del acusado de auto. Así se decide…”.

En este sentido, se desprende del fallo impugnado, que la Juez a quo valoró la entidad de los delitos atribuidos al acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA y la cantidad de diferimientos ocurridos en la presente causa, los cuales son atribuidos a la falta de traslado del acusado hasta la sede del Tribunal, ello en virtud de los diversos traslados a otros centros de reclusión por parte del Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y Justicia, a saber: de la Comandancia General de Policía de Guanare fue trasladado el día 13/06/2014 al Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Sargento Segundo David Alvarado Viloria, ubicado en el sector Uribana, Barquisimeto Estado Lara; en fecha 27/11/2014 ingresó al Centro Penitenciario de Tocoron Estado Aragua; y en fecha 05/03/2015 fue ingresado a la Penitenciaria General de Venezuela (PGV) ubicada en San Juan de los Morros Estado Guárico; lográndose iniciar el juicio oral y público en fecha 15 de mayo de 2014 para posteriormente ser interrumpido en fecha 03/07/2014, con ocasión a la falta de traslado del acusado, quien fue trasladado e ingresado inicialmente al Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental Sargento Segundo David Alvarado Viloria, en virtud al Plan de Descongestionamiento de los Retenes Transitorios de los diferentes Centros de Coordinación Policial a nivel Nacional y bajo supervisión de la Fiscalía Superior del Estado Portuguesa, tal y como consta a los folios 53 y 54 de la pieza Nº 03.
Así mismo, pese a los múltiples diferimientos a consecuencia de los diversos cambios del sitio de reclusión en donde se encontraba el acusado, el Tribunal de Juicio ofició lo conducente ante los organismos correspondientes, para tramitar el traslado del imputado hasta la sede del Tribunal, y así celebrar el Juicio Oral y Público. De igual manera, observa esta Corte, que solamente en seis (06) oportunidades, de los treinta y dos (32) diferimientos registrados en la presente causa, tal y como se detallaron up supra, fueron atribuidos al Tribunal, a saber: las audiencias preliminares fijadas para los días 09/09/2013, 07/10/2013 y 31/10/2013 y en lo que respecta en la fase de juicio, los días: 15/12/2014, 10/02/2015 y 04/06/2015, estos tres últimos por permiso concedido a la Jueza de Juicio Nº 02 y por asistencia del Tribunal al Plan Cayapa. Igualmente, consta en autos que las correspondientes boletas de traslado del acusado fueron libradas oportunamente, vía fax y vía ordinaria e incluso llevadas por familiares del acusado quienes fueron designados correo especial a fin de cumplir con esa gestión y entregar en los recintos carcelarios de manera personal.
Vistos los motivos de diferimientos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1626 de fecha 17 de julio de 2002, en relación con el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal, determinó lo siguiente:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, antes artículo 253, la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable -aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme”.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, las disposiciones que restrinjan la libertad del procesado o limiten sus facultades son de interpretación restrictiva. Así, nuestro texto penal adjetivo limita en el tiempo, la duración de todas las medidas de coerción persona y no sólo a la privativa de libertad, sino a todas las cuales se tornen ilegítimas por el transcurso del lapso que dispone el artículo 230 eiusdem.
Ahora bien, ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia N° 07 de fecha 14 de enero de 2004, que no procede la aplicación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando la medida de coerción personal se ha prolongado más allá del término previsto en dicha disposición “…en buena parte, a causa de actividades propias de los imputados…”, de cuya sentencia transcribimos:
“Al respecto, estima esta Sala pertinente la ratificación del criterio que fue expuesto en sentencia N° 1712 de 12 de septiembre de 2001, expediente 01-1016: A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquel que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa”.

Ahora bien, para considerar el Juez procedente el mantenimiento de una medida de coerción personal, y no aplicar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe valorar los siguientes elementos: 1.-) La gravedad del delito, 2.-) Las circunstancias en que se cometió el delito, y 3.-) La pena probable a imponer. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de la proporcionalidad de la medida deberá estar limitado por tales parámetros legales.
En razón de ello, se puede inducir, que toda medida de privación judicial preventiva de libertad deberá estar sustentada en un acto motivado, el cual deberá expresar un juicio de proporcionalidad, utilizando para ello la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, siendo los límites de tal juicio los parámetros legales previstos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y además, dicho juicio de proporcionalidad deberá efectuarse a la luz de las finalidades que persiguen las medidas de coerción personal, a saber: 1.-) Evitar que el acusado se sustraiga del proceso; 2.-) Evitar la obstrucción de la justicia; y 3.-) Evitar la reiteración delictiva.
De modo que, para determinar si procede o no el decaimiento de la medida de coerción personal decretada en contra del acusado de autos, debe ponderarse el hecho de que su libertad no se convierta en un desequilibrio, atendiendo a la ley y a las exigencias de la finalidad del proceso.
En este sentido, la interpretación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal no puede hacerse de una manera legalista, apegado solamente a la letra de la norma, sino bajo una interpretación dinámica, tomando en cuenta el fin de la norma y la situación demarcada en el proceso, a fin de asegurar el valor supremo de la justicia, establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia”. De tal manera, sería desatinado que el Juez al momento de pronunciarse sobre la solicitud del decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hiciese realizando una interpretación taxativa y literal de la norma, obviando las circunstancias que rodean el caso; y que al decidir la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, esté obligado por la ley a declararla con lugar, sólo tomando en cuenta para ello el vencimiento del lapso procesal de dos (2) años de Privación Preventiva Judicial de Libertad, ya que ello podría conllevar de manera indubitable a que la acción del Estado quede ilusoria o que se suscite cualquier circunstancia que vaya en detrimento de la causa penal en general, lo que acarrearía consecuencias sumamente negativas, toda vez que con ello, se fortalecería la impunidad, constituyendo no sólo un gravamen para la parte acusadora, sino también un alto costo social.
En tal sentido, JORGE MORAS MOM (1999), en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal”, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, señala entre otras cosas, que:
“La jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible…”(p. 286).

De las consideraciones anteriores, se desprende del fallo impugnado, que al ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, le fue decretada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en fecha 27/06/2013 por ante el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, por estar incurso en la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme para el Control de Armas y Municiones, considerado por demás el primer delito de lesa humanidad, por atentar contra la salud pública, razón que forzosamente deben incidir en la conciencia del juzgador al momento de decidir. Es evidente que estos delitos atentan contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad; por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que en el caso que nos ocupa, se está en presencia de un proceso penal que tiene por norte la búsqueda de la verdad en el hecho ocurrido.
Sentado lo anterior, vale señalar que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, viene a constituir un límite legal que faculta al Juez para hacer cesar una medida de coerción personal, siempre y cuando hayan transcurrido dos (02) años contados a partir de la fecha de haberse impuesto la misma, sin que se haya dictado sentencia definitiva, salvo las excepciones que haya sido solicitada la prórroga o se den los supuestos que jurisprudencialmente se han establecido, tal y como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 550 de fecha 06-04-2004, donde se señala que:

“…Cuando han trascurrido más de dos años y aun no se ha celebrado el juicio oral y público que impugna sentencia definitiva, toda medida de coerción personal. Sea coercitiva o cautelar sustitutiva decae automáticamente, a menos que la dilación procesal provenga de la mala fe o negligencia del imputado…”, así como en el fallo de fecha 3421 de fecha 09-11-2005, donde se dejo sentado que: “…Para efecto de los delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no las medidas cautelares sustitutivas, el indulto, la amnistía y son imprescriptibles…” (Negrillas y subrayado de la Corte).

Partiendo del criterio antes expuesto, quienes aquí deciden observan que en el caso de marras se le sigue al ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA causa penal por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme para el Control de Armas y Municiones, así como también que la defensa solicitó mediante escrito el cese de la Medida Judicial Privativa de Libertad, bajo el argumento de que el decreto de la misma se produjo en fecha 27/06/2013, permaneciendo privado de su libertad desde hace DOS AÑOS Y TRES (3) MESES, tiempo este que superó el limite máximo establecido en el principio de proporcionalidad.
Ante uno de los delitos que fue imputado en el presente proceso, resulta pertinente traer a colación el criterio que sobre esta materia sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, exp. Nº 03-1844, de fecha 09-11-2005, en donde se dejo establecido que:
“…en consideración de esta Sala…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes…es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”.

Asimismo, en sentencia más reciente de la referida Sala Constitucional con carácter vinculante, N° 1859 de fecha 18/12/2014, se asentó entre otras cosas:
“…Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad… En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas…Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho…” (Subrayado de la Corte).

Corolario a lo anterior, es oportuno hacer referencia al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 626, Exp. 05-1899 de fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido que:
“…El simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el supuesto del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad… El decaimiento de la privación de libertad transcurridos los dos años no opera de forma inmediata, pues, aunque la libertad debe ser proveída de oficio sin la celebración de una audiencia, el juez tiene la posibilidad de decretar cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas…”.

Así las cosas, para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia como lo son los delitos de tráfico de drogas, resulta pues indispensable, en el estado actual, el mantenimiento de las medida preventiva de privación de libertad que pesa hoy en contra del acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, las cuales se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, toda vez que como ha quedado sentado en decisiones vinculantes de nuestro más alto tribunal de la República en los delitos considerados de "Lesa Humanidad" se presume el peligro de fuga, sin que ello de ninguna manera puede ser interpretado como una pena anticipada. Es importante destacar que en la actualidad el proceso se encuentra en la preparación de la fase de Juicio Oral y Público, el acusado se encuentra privado de libertad por un periodo poco mayor de dos (02) años por DELITOS GRAVES DE DROGAS; pretendiendo la Defensa la aplicación de lo contemplado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando el hoy acusado resulto detenido por estar presuntamente involucrado en el delito de Distribución de Drogas, por existir en actas suficientes medios de pruebas ofrecidos y admitidos en su oportunidad por el juez de control que deberá ser dilucidado en el debate oral y público conforme a lo establecido en las normas adjetivas penales.
En tal sentido, una vez analizados los argumentos que sustentan la decisión impugnada, queda establecido que la razón no asiste a la defensa, ello por cuanto en el presente caso se configuran las excepciones fijadas a través de los criterios jurisprudenciales emanados de nuestro Máximo Tribunal, en los cuales se prohíbe el otorgamiento del principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el hecho objeto del proceso corresponda a delitos considerados de Lesa Humanidad, en tal sentido tenemos que al ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, por lo tanto lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Defensora del precitado ciudadano y como consecuencia de ello se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante la cual declaró improcedente el decaimiento de la Medida de Privación Preventiva de Libertad a favor del ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
Asimismo, se observa que la recurrente de autos para impugnar la decisión del Juzgado A quo alegó que la representación del Ministerio Público “…no solicitó prorroga alguna en la presente causa…”; siendo ello así, esta Alzada estima pertinente señalar que al acusado de autos se le sigue causa por un delito considerado por nuestro Máximo Tribunal como de Lesa Humanidad, por lo que no se hace necesario que el Ministerio Público solicite prorroga, visto que en el presente caso no procede ningún tipo de beneficio procesal, ante lo cual quienes aquí deciden señalan que aun cuando venza el lapso de dos años a que hace referencia el artículo 230 del Texto Adjetivo Penal, no opera en la presenta causa ningún tipo de medida menos gravosa a la privativa de libertad a favor del ciudadano FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA.
Por consiguiente, si bien es cierto que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por todos los Tribunales de la República, por imperativo de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y la finalidad del proceso, debiendo para ello evitar en lo posible, la sustracción del imputado o acusado al mismo.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 22 de Julio de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, con sede en Guanare, y así se decide.-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YOHANA MEJIAS, en su condición de Defensora Pública del acusado FREDDY KIMBERLY ROJAS HERRERA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 22 de Julio de 2015, mediante el cual NEGÓ EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta en contra del referido acusado.
Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones de manera inmediata, a los fines de la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 6690-15
SRGS/.-