REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 306 CAUSA Nº 6714-15. Jueza Ponente: ABOGADA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ. Recurrente: Defensor Público, Abogado JUAN ALBERTO VALERA. Representación Fiscal: Abogadas ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO y DEYANIRA VÁSQUEZ, Fiscales Provisorio y Auxiliar Novenos del Ministerio Público del Primer Circuito. Imputado: ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA. Delito: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. Víctima: El Estado Venezolano. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Motivo: Apelación de Auto. Por escrito de fecha 15 de octubre de 2015, presentado por el Abogado JUAN ALBERTO VALERA, en su carácter de Defensor Público Quinto, en representación del imputado ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; decretándole la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 25 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte dicta la siguiente decisión: I DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente, Abogado JUAN ALBERTO VALERA, en su carácter de Defensor Público Quinto, adscrito a la Coordinación Regional de la Defensa Pública, de la ciudad de Guanare, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega: “…omissis… CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 02 de octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, promovida por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, donde se les imputó la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Iniciada la audiencia, el representante del Ministerio Público solicito la aprehensión en flagrancia, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Siguiendo con la audiencia, esta defensa técnica solicita que se desestime la medida privativa de libertad y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en consideración que no quedó plenamente demostrado a quién pertenecía la sustancia incautada, debido a la falta de suficientes elementos de convicción, Al analizar el auto motivado dictado por el Tribunal de Control N° 3 donde fundamenta-la medida privativa de libertad, podemos observar que la Jueza señala lo siguiente: ... "considera esta juzgadora Que se encuentran satisfechos los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal..." Es de resaltar ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, que la defensa solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad tomando en consideración que no quedó plenamente demostrado que la sustancia incautada pertenecía a mi defendido y tai afirmación fa hace esta Defensa basándose (o siguiente: Al Folio 15 de las actuaciones, cursa Acta de Entrevista hecha a un ciudadano identificado como Testigo A. donde el funcionario hace la siguiente pregunta: "Diga usted, tiene conocimiento a quién pertenecen ¡as evidencias que fueron encontradas en el lugar allanado? Contestó: No se,..". Igualmente al Folio 17 cursa Acta de Entrevista hecha a un ciudadano identificado como Testigo B, donde el funcionario hace la siguiente pregunta: "Diga usted, tiene conocimiento a quién pertenecen las evidencias que fueron encontradas en el lugar allanado? Contestó: No se...". Por otra parte ciudadanos Jueces, si revisan con detenimiento el Acta de Investigación Penal de fecha 01-10-2015, cursante al Folio 5 de las actuaciones, los funcionarios practicantes del procedimiento dejan plasmado lo siguiente: ..."en virtud del hallazgo procedimos a inquirir con los residentes de la vivienda sobre que persona pernotaba en la referida habitación, señalando la dueña del inmueble al ciudadano MARCANO SUÑIGAN ALFONZO YEFFERSON y motivado a lo antes expuesto y por cuanto se encuentran llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, se procedió a la aprehensión de los ciudadanos en referencia así como del adolescente, por cuanto no fue posible la individualización en cuanto a la pertenencia de las referidas sustancias psicotrópicas y estupefacientes...'' (negrillas de este Defensor). De la lectura de la referida Acta, esta Defensa se hace las siguientes interrogantes: ¿A cual dueña del inmueble se refieren los funcionarios si la misma no fue plenamente identificada? ¿Si los funcionarios no pudieron individualizar a quién pertenecía lo incautado, como es que proceden a la aprehensión de todos los ciudadanos que estaban presentes? ¿Será acaso que esa sustancia no fue de verdad incautada en esa vivienda, tomando en consideración que los dos testigos del procedimiento señalaron que no sabían a quién pertenecía? Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la sustancia incautada le pertenecía a mi representado. Sin entrar al análisis exhaustivo de tal artículo, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, tomando en cuenta que como bien lo dijeron los funcionarios actuantes, no fue posible la individualización en cuanto a la pertenencia de las referidas sustancias. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa. Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad. Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso." Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable......." De acuerdo con estos artículos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Por otra parte, es importante señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 77 de fecha 03-03-2011, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente: "...Así púas, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos. aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de ¡os juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer...." Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comporta .-ido ello la desestimación de la medida privativa de libertad y que le sea impuesta a mi defendido, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines de que él mismo puedan continuar sometido al proceso en libertad, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico…”. II DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Por su parte, los Fiscales Provisorio y Auxiliar Novenos del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, contestaron el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente: “…omissis… Del estudio minucioso del escrito presentado por la Defensa, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a derecho, ya que se trata del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas, delito este considerado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, como un delito de Lesa Humanidad. Del referido escrito consignado por la defensa en la cual alega que no es procedente la privación judicial preventiva de libertad, tomando en consideración que no quedo plenamente demostrado a quien pertenecía la sustancia incautada, debido a la falta de suficientes elementos de convicción. Ciudadanos Magistrados, al examinar en primer lugar las actuaciones correspondientes, la Fundamentación de la ciudadana Juez de Control 03 y de los argumentos expuesto por la Defensa en su Escrito de apelación, se desprende que existe una decisión ajustada a derecho, una decisión orientada en el principio del Debido Proceso, que es igual para todas las partes, donde la Juez verificó cada uno de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considero que efectivamente, estábamos en presencia de un hecho punible, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con todos los elementos de convicción recabados en lapso de las cuarenta y ocho horas, los cuales son contundentes para estimar de igual manera, que el aprehendido ALFONZO YEFFERSON MARCANO SUÑIGAN, es el presunto autor voluntario y responsable del delito ut supra identificado, además por el delito imputado por el Ministerio Público, se de la concurrencia del peligro de fuga, por la pena que se le puede llegar a imponer al imputado, la magnitud del daño causado, estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad y existen dos testigos presénciales del allanamiento, que configuraría el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya que de no encontrase privados de libertad los imputados, los mismos pudieran influir en la resultas de la investigación, es por ello que al existir estos elementos, la decisión mas ajustada a derecho y encaminada a la no impunidad en estos delitos pluriofensivos, es la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, además de ello, si bien la investigación se inicia, se desprende que con la lectura del acta cabeza de procedimiento, que la persona que duerme en la habitación donde fue encontrada la droga, es el ciudadano imputado ALFONZO YEFFERSON MARCANO SUÑIGAN. De igual manera, es importante resaltar, que el Ministerio Público de manera responsable, solicitó se decretara Medida Privativa de Libertad, ya que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se daban de manera concurrente, para que operara la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad los imputados de autos y que ello no desnaturaliza el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo quiere afirmar el ciudadano Defensor, ya que las Medidas Cautelares, sólo están dadas a los fines asegurar las resultas de un proceso penal y no para desechar este principio universal. De manera clara el Ministerio Público, fundamento la solicitud de Medida Privativa de libertad, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, además es imprescriptible, existen fundados elementos de convicción para estimar en esta oportunidad procesal que los imputados presuntamente son los autores y responsable del hecho punible, entre ellos tenemos, el acta de allanamiento, donde se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como se incauto la sustancia ilícita, cursan declaraciones de los testigos, que refieren que en un cuarto de la vivienda donde reside el imputado, encontraron varios envoltorios de presunta droga, y finalmente, el peligro de fuga se acredita, con la pena que se le puede llegar a imponer, la magnitud del daño causado, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se da en el presente caso, ya que existen dos testigos presénciales del allanamiento, por lo que lo procedente es la Medida Privativa, para impedir la influencia de éstos sobre los mencionados testigos. Por otra parte, es importante resaltar, que se encuentra vigente, como criterio jurisprudencial, según sentencia N° 1654 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 13 de Julio de 2005, en el expediente 05-0896 la cual dilucida la naturaleza jurídica de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se desprende: "...Particularmente, los delitos previstos en la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, atentan gravemente contra la integridad física o bien contra la salud mental o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de estos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus victimas, igualmente debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de Lesa Humanidad, como bien lo establece el estatuto de roma de la Corte Penal Internacional del 17-07-1968, el cual fue suscrito por Venezuela..." En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran. "En efecto, el articulo 29 constitucional, reza: "El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad-violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto v la amnistía". Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado". De acuerdo a los antecedentes jurisprudenciales, la Medida Privativa de libertad, es una medida excepcional, pero que se debe dictar, a los fines de garantizar las resultas de un proceso penal, así lo dispone la Sentencia N° 1601, de fecha 19-11-2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente Dra. Carmen Zuleta de Merchan, donde entre otras cosas, establece: "Preciado lo anterior, la Sala, de cara al objeto principal del amparo interpuesto, cual es la libertad de los imputados, reitera que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, previa solicitud del Ministerio Público, órgano este que apeló con efecto suspensivo en atención a la existencia de: a) hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita; b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados fueron los autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles investigados; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos requisitos fueron encontrados cumplidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas al conocer de la apelación y es por ello que estimó la procedencia de la medida privativa de libertad solicitada, en los términos solicitados por el Ministerio Público, ponderando las circunstancias que rodearon los hechos investigados, así como las actas policiales y a los elementos probatorios presentados por dicho órgano instructor, para llegar a la convicción de que debía privar preventivamente de libertad a los accionantes de autos y procesarlos por la presunta comisión de los delitos de extorsión, asociación para delinquir, lesiones leves y amenaza, y desestimar el procesamiento de dichos ciudadanos por los delitos de privación ilegítima de libertad, violación de domicilio, simulación de hecho punible y robo genérico. La Sala estima oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces y Juezas de Primera Instancia en lo Penal como por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello; por lo que en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, ya que ellas van en procura de garantizar uno de los fines del proceso penal: la búsqueda de la verdad. (Resaltado Fiscales). Es por lo que estimamos, que el auto apelado, se encuentra debidamente fundamentado en lo que respecta a la Medida Privativa declarada con lugar, donde la ciudadana Juzgadora tomo en cuenta la verosimilitud de las actuaciones realizadas y presentadas, y no por el contrario en hechos que pudieron ocurrir y los cuales no constan en las actas, situación esta que conlleva a determinar que la Juzgadora dictó un auto sin violar normativa alguna y el cual tomó en consideración la comprobación de varios elementos, tales como: 1.- La actualidad del hecho y su observancia por parte de terceras personas, 2.- El carácter delictivo del hecho y 3.-La individualización del autor o participe. Asimismo decretó la aprehensión en situación de flagrancia por considerar estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Como ultimo punto y no menos importante, es de destacar el argumento de la defensa, sobre el contenido de la Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, donde la Sala establece como Criterio Vinculante: "La posibilidad de conceder a tos imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico". (Resaltado Fiscal), decisión que resulta importante, entender y valorar su contenido: "En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: "Felina Guillen Rosales", respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente: (...) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. (...) En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puedo inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa. (Cursivas del autor del Resumen de Jurisprudencia). Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual "el delito de tráfico de estupefacientes, (...) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad" (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad. (Resaltado Fiscal). La Decisión parcialmente transcrita, tal y como dispone, no es la panacea que viene a resolver el problema de las Medidas Privativas de Libertad, en los casos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, si se entiende la letra de esta decisión, como la que todos los delitos de Tráfico de menor cuantía, es decir, el establecido en el artículo 149 segundo aparte, ejusdem, no se puede decretar medida Privativa de Libertad, separándolo de la nocividad del delito, como es el presente caso, donde existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, ocultaba en su habitación la sustancia ilícita, ello sería una vía a la impunidad y retrocederíamos muchos años de legislación en Venezuela y lamentablemente el narcotráfico nos vería como un país sin normas fuertes en esta materia, las consecuencias serian lamentables para nuestra sociedad, además de ello, la Sentencia hace referencia es a La posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena y no MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. PETITORIO Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por la Juez de Control Numero 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, del 02/10/2015, en la causa penal N° MP-458009-2015 (3CS-11004-15), por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos más cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y sobre el cual se pone de manifiesto el ius puniendi del Estado, a través del Ministerio Público”. III DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal de Control Nº 3, con sede en Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos: “…omissis… Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta de Investigación Penal, de fecha 01-10-2015, suscrita por el funcionario Inspector Edicio Barrios, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 01-10-2015, suscrita por los funcionarios Inspector Agregado Ángel Uzcategui, Inspectores Charles Gil, Edicio Barrio, Roger Villareal, Detective Jefe Héctor Mendoza, Detectives Lenny Espinoza, Jhonatan Nietos y Tulio Matos, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VEREDA 18, BARRIO LA COMUNIDAD, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Inspección, de fecha 01-10-2015, suscrita por los funcionarios Inspector Agregado Ángel Uzcategui, Inspectores Charles Gil, Edicio Barrio, Roger Villareal, Detective Jefe Héctor Mendoza, Detectives Lenny Espinoza, Jhonatan Nietos y Tulio Matos, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VEREDA 18, BARRIO LA COMUNIDAD, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Entrevista, de fecha 01-10-2015, rendida por Testigo A, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Entrevista, de fecha 01-10-2015, rendida por Testigo B, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Evaluación Medico Forense Nº 2020, de fecha 01-10-2015, suscrita por el Dr. Rodolfo De Bari, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de MENDOZA FLORES VILMARY LILIBETH, quien no presenta lesiones ni secuelas; Evaluación Medico Forense Nº 2019, de fecha 01-10-2015, suscrita por el Dr. Rodolfo De Bari, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de MARCANO SUÑIGA ALFONZO YEFERSON, RODRÍGUEZ SUÑIGA WILMER ANTONIO, PEROZO ÁLVAREZ ENDER MANUEL, YESSICA MARIELYS COLMENARES GALÍNDEZ Y MONTILLA VALERA MARILIN DEL CARMEN, quienes no presenta lesiones ni secuelas; Expertita de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-596, de fecha 01-10-2015, suscrita por el funcionario Detective Jefe Héctor Mendoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en un vehiculo: CLASE MOTO, MARCA MD HAOJIN, MODELO HJ110-5, AÑO 2012, TIPO PASEO, COLOR ROJO, PLACAS NO PORTRA, USO PARTICULAR; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 01-10-2015, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional Il, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare. Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, y en contra del imputado Alfonso Jefenson Marcano Zúñiga, en virtud de que según lo mencionado por los funcionarios que efectuaron el procedimiento y los testigos instrumentales del mismo el hallazgo de la sustancia según los residentes de la vivienda sobre qué persona pernotaba en la referida habitación, señalando la dueña del inmueble al ciudadano: MARCANO SUÑIGAN ALFONZO YEFFERSON, y en estos casos el hallazgo de la sustancia constituye un delito de flagrancia permanente, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad. Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que fue hallada sustancia de naturaleza ilícita en su habitación, en su esfera de dominio calificado el hecho como Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar. En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los testigos y actas de investigación de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de este delito por el daño social causado toda vez que atentan contra la Salud venezolana, además de la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como los solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de el imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano Marcano Suñiga Alfonzo Yeferson, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a un bien jurídico como Salud, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano. Así se decide. Se declara con lugar lo solicitado por la fiscal del ministerio publico la libertad plena para los demás ciudadanos al no estar incursos en delito alguno. DISPOSITIVA Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Rodríguez Suñiga Wilmer Antonio, Marcano Suñiga Alfonzo Yeferson, Perozo Álvarez Ender Manuel, Yessica Marielys Colmenares Galindez y Montilla Valera Marilin del Carmen conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se Comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico de delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la salud publica para el imputado Marcano Suñiga Alfonzo Yeferson. 4.- Se decreta la Medida Privativa de Libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando su reclusión en la Comandancia General de la Policía para el imputado Marcano Suñiga Alfonzo Yeferson. 5.- Se declara con lugar lo solicitado por la fiscal del ministerio publico la libertad plena para los demás ciudadanos al no estar incursos en delito alguno. 6.- Se ordena la incineración de la Sustancia Incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Líbrese la correspondiente Boleta de Privación de libertad...”. IV DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2015, por el Abogado JUAN ALBERTO VALERA, en su carácter de Defensor Público Quinto, actuando en representación del imputado ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA; en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; decretándole la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, alega el recurrente en su medio de impugnación como única denuncia, que la Jueza de Control al decretarle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, se apartó de la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/12/2014; por lo que solicita que se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva, en razón de la cantidad de sustancia incautada, del delito imputado por el Ministerio Público y que el imputado no presenta registro policial. Por su parte, la representante del Ministerio Público en su escrito de contestación, alegó que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, además de que la sentencia a la que hace mención el recurrente, hace referencia a la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena y no medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, y visto que el alegato formulado por el recurrente se circunscribe únicamente al periculum in mora contenido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es por lo que esta Corte procederá únicamente a su análisis. Al respecto, la Jueza de Control para otorgar una medida cautelar sustitutiva fundamentó lo siguiente: “En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los testigos y actas de investigación de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de este delito por el daño social causado toda vez que atentan contra la Salud venezolana, además de la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como los solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de el imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano Marcano Suñiga Alfonzo Yeferson, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a un bien jurídico como Salud, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano. Así se decide. Se declara con lugar lo solicitado por la fiscal del ministerio publico la libertad plena para los demás ciudadanos al no estar incursos en delito alguno.” De lo anterior se desprende, que la Jueza de Control para imponerle al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, dio por acreditado tanto el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como a los múltiples y serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen al imputado ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA, así como el periculum in mora contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado consistente en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyos límites se encuentra entre ocho (8) a doce (12) años de prisión. Ahora bien, visto que el delito imputado al ciudadano ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA consiste en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, oportuno es referir, que en el procedimiento policial se decomisaron, conforme lo expresa el acta de orientación toxicológica forense cursante al folio 36 de las actuaciones principales, las siguientes sustancias: • Un (01) envoltorio grande, elaborado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular, con un PESO NETO DE CIENTO TRECE (113) GRAMOS CON SETESCIENTOS (700) MILIGRAMOS, arrojando resultado positivo para presunta MARIHUANA. • Un (01) envoltorio grande, elaborado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de 2.1 seis (6) envoltorios, confeccionados en material sintético de color azul y amarillo, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material; 2.2 tres (03) envoltorios, confeccionados en material sintético de color verde, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular, con un PESO NETO DE TREINTA Y NUEVE (39) GRAMOS CON CIEN (100) MILIGRAMOS, arrojando resultado positivo para presunta MARIHUANA. • Un (01) envoltorio regular tamaño, elaborado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de sustancia sólida en forma de polvo color blanco, con un PESO NETO DE CUARENTA Y SEIS (46) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS, arrojando positivo para presunta COCAÍNA. Con base en el resultado arrojado por la mencionada experticia, de la sumatoria a la cantidad de droga incautada, se desprende lo siguiente: - PESO NETO DE CIENTO CINCUENTA Y DOS (152) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS de MARIHUANA. - PESO NETO DE DE CUARENTA Y SEIS (46) GRAMOS CON OCHOCIENTOS (800) MILIGRAMOS de COCAÍNA. Por otra parte, dispone el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana (…) cincuenta (50) gramos de cocaína (…), la pena será de ocho a doce años de prisión” Por lo antes expuesto, según la cantidad de droga decomisada en el presente caso, se observa que la misma, si bien excede de los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas como para considerar una posesión ilícita, no supera los cincuenta (50) gramos de cocaína, ni los quinientos (500) gramos de marihuana; en razón de ello, se está en presencia de un delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la defensa técnica, de que se aplique en el presente caso, la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, es de observar, que dicha sentencia dispone lo siguiente: “De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”. Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle al imputado o imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria. En razón de lo anterior, se aprecia, que la pena asignada al delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, oscila desde ocho (8) a doce (12) años de prisión, configurándose la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Además, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560) Así mismo, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, es por lo que no le asiste la razón al recurrente. En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Abogado JUAN ALBERTO VALERA; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.- Por último, se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno, así como de las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Primera Instancia a los efectos de que se continúe el proceso. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2015, por el Abogado JUAN ALBERTO VALERA, en su carácter de Defensor Público Quinto, en representación del imputado ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia del imputado ALFONZO JEFFERSON MARCANO ZUÑIGA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretándole la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno, así como de las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Primera Instancia a los efectos de que se continúe el proceso.- Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍA DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Año 205º de la Independencia y 156° de la Federación.- La Jueza de Apelación (Presidenta), SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ (PONENTE) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.- 6714-15 SRGS/.-