TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Guanare, 30 de Noviembre de 2015
Años 205° y 156°
Nº 309
6685-15

Corresponde a esta Corte de apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de Septiembre de 2015, por las abogadas NOELIA ROJAS JAIME y MARIANA PÉREZ ROJAS, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano YENDRY JOSÉ AZUAJE SOSA, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

“PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano YENDR Y JOSÉ AZUAJE SOSA, ya identificado, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se Decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda proseguir por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda como sitio de reclusión en la Comisaría del Municipio Páez. QUINTO: Se ordena la DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…”

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2015, se admitió el recurso de apelación, interpuesto con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LOS HECHOS

Por escrito de fecha 30 de agosto de 2015, el abogado NELSON JOSE TORO RIVAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó por ante el Tribunal de Control, extensión Acarigua, al ciudadano YENDRY JOSE AZUAJE SOSA, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imputándole los siguientes hechos:

“El día 29 de Agosto del 2014, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la Tarde, Funcionarios: GENADIO CEDENO, YOHAN RUMBO, MARTIN GONZÁLEZ, CARLOS NABEA, adscritos a la Comandancia general de policial destacados en el centro de coordinación policial numero 02 estado Portuguesa, se encontraban dando cumplimiento a la orden de allanamiento signada con el numero PP11-P-2015-3159, se trasladan a la dirección Barrio Colombia, Calle 16, Frente al estadio de fútbol, casa S/N Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, lugar donde reside el ciudadano apodado el tapa amarilla, solicitan la colaboración a un ciudadano que estaba a pocos metros del lugar para que fungiera como testigo del procedimiento a realizar que dando identificado como: ALEJANDRO, realizan los llamado en la vivienda siendo atendido por un ciudadano que se identifico: YENDRY JOSÉ AZUAJE, proceden a indicarle el motivo de la presencia policial mostrándole dicha orden, seguidamente realizan la revisión minuciosa de la vivienda, localizando en la sala dos vehículos tipo moto, en el cuarto principal específicamente debajo del colchón de la cama, la cantidad de Setenta y Cinco (75) envoltorios de tamaño pequeños, de color negro de presunta droga de la denominada marihuana y un (01) envoltorio de tamaño regular de color blanco de presunta droga, en el segundo cuarto localizan una caja de cartón el cual contenía en su interior 04 cristales de ventanas panorámicas con medida de un metro de largo y cincuenta centímetro de ancho, todo esto en presencia del ciudadano testigo, quedando identificado como: YENDRY JOSÉ AZUAJE. En virtud de lo incautado los funcionarios policiales dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia del prenombrado ciudadano, no sin antes imponerlo de sus derechos y garantías Constitucionales, asimismo puestos (sic) a la orden de esta Representación Fiscal, para las respectivas investigaciones de Rigor”.

II
DEL RECURSO DE APELACION

Las recurrentes, abogadas NOELIA ROJAS JAIME y MARIANA PÉREZ ROJAS, con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, expusieron:

ERRÓNEA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO QUE DIO ORIGEN A LA APREHENCION (SIC)

Del texto de la recurrida se desprende que en los hechos objeto de la investigación se originó lo siguiente: El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Publico al imputado se presentó de esta manera: " el día 29 de Agosto de 2015, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la tarde, los funcionarios GENARO CEDEÑO, YOHAN RUMBO, MARTIN GONZÁLEZ y CARLOS NABEA, adscritos a la Comandancia general de Policía, destacados en el Centro de Coordinación Policial N° 02. Estado Portuguesa, se encontraban dando cumplimiento a la orden de Allanamiento signada con el N° PP11-P-2015-003159, por lo cual se trasladan a la dirección Barrio Colombia, calle 16, frente al estadio de fútbol, casa S/N, Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, lugar donde reside el ciudadano apodado el Tapa Amarilla, solicitan la colaboración a un ciudadano que estaba a pocos metros del lugar identificado como ALEJANDRO..."

Es bueno aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal en el Articulo 196 tercer aparte establece claramente que la Orden de Allanamiento debe realizarse en presencia de DOS (02) testigos, por lo que a consideración de esta defensa dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, ya que nos encontramos en carencia de un requisito indispensable el cual se encuentra expresamente tipificado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal , por lo que no se encuentran llenos los requisitos para la correcta validación de dicho procedimiento, aunado, aunado a ello se evidencia que para los órganos policiales de investigación no existía impedimento alguno para la correcta realización de dicho procedimiento, ya que por la hora en la que fue realizado había la completa posibilidad de solicitar la presencia de ambos testigos, por cuanto era en horario de medio día, donde la mayoría de las personas se encuentran transitando hacia sus hogares para almorzar, cuestión inexorablemente injustificada por los funcionarios que realizaron el procedimiento, dada la hora y lo concurrido del lugar.

ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

De igual manera considera esta defensa que no se encuentran totalmente llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que quedo plenamente evidenciado que no existe el peligro de fuga por parte de nuestro defendido, en virtud de que se evidencia el arraigo en el país, la procedencia de un hogar de muy escasos recursos económicos y que aparte de ellos trabaja desde hace mas de 2 años, en la misma entidad de trabajo, cuyo jefe da fe de una conducta intachable; todo esto demostrado según consta de Carta de Residencia, Constancia de Buena Conducta expedida por el Concejo Comunal de la Localidad donde habita, así como Constancia de Trabajo y Constancia de Deporte avalada por la Federación de Fútbol Municipal y que también debe ser tomada en consideración que nos encontramos en presencia de un ciudadano sin conducta predelictual previa, ya que es la primera ves que nuestro defendido se encuentra inmerso en una situación de esta índole.

Cabe destacar que la sentencia del 18 de Diciembre de 2014 de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece con carácter vinculante la posibilidad de conceder a los Imputados y Penadas por el delito de Trafico de Drogas de menor Cuantía, formulas alternativas a la Prosecución del Proceso; en relación a los delitos tipificados en el Articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas vigente, por lo que esta defensa hace referencia a infinidades de procedimientos donde la Fiscalía de Ministerio Publico, ha solicitado una medida menos gravosa en delitos con mayores cantidades de droga a la incautada supuestamente a nuestro defendido; procedimientos a los cuales solo se hace referencia y no se enuncian en virtud de que actualmente no se encuentra activo el Sistema JURIS 2000, para la obtención de los números de la causa PP11-P- a los cuales se hace referencia; de igual manera se destaca que no existen otros elementos de prueba que acrediten a nuestro defendido como el supuesto actor de los hechos que se le imputan, por cuanto no se encontraron balanzas de peso, dinero en efectivo, tirraje, ni ningún otro elemento que le permita al Ministerio Publico la calificación del delito de Trafico Ilícito de Drogas en la Modalidad de Ocultamiento.

Es por estas razones que denunciamos la errónea aplicación de la norma jurídica antes señalada y pedimos en nombre de nuestro defendido declare con lugar el presente Recurso de Apelación por la causal prevista en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en la referida norma y se conceda una Medida Menos Gravosa a nuestro defendido, con el fin de sujetarlo a la prosecución del proceso”.

III
DE LA RECURRIDA
El Juez de Control, al decretar la aprehensión en flagrancia y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano YENDRI JOSE AZUAJE SOSA, expresó:

LOS HECHOS DEL DEBATE

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público al imputado es el siguiente: "El día 29 de Agosto de 2015, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la Tarde, Funcionarios: GENADIO CEDENO, YOHAN RUMBO, MARTIN GONZÁLEZ, CARLOS NABEA, adscritos a la Comandancia general de policial destacados en el centro de coordinación policial numero 02 estado Portuguesa, se encontraban dando cumplimiento a la orden de allanamiento signada con el numero PP11-P-2015-3159, se trasladan a la dirección Barrio Colombia, Calle 16, Frente al estadio de fútbol, casa S/N Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, lugar donde reside el ciudadano apodado el tapa amarilla, solicitan la colaboración a un ciudadano que estaba a pocos metros del lugar para que fungiera como testigo del procedimiento a realizar que dando identificado como: ALEJANDRO, realizan los llamado en la vivienda siendo atendido por un ciudadano que se identifico: YENDRY JOSÉ AZUAJE, proceden a indicarle el motivo de la presencia policial mostrándole dicha orden, seguidamente realizan la revisión minuciosa de la vivienda, localizando en la sala dos vehículos tipo moto, en el cuarto principal específicamente debajo del colchón de la cama, la cantidad de Setenta y Cinco (75) envoltorios de tamaño pequeños, de color negro de presunta droga de la denominada marihuana y un (01) envoltorio de tamaño regular de color blanco de presunta droga, en el segundo cuarto localizan una caja de cartón el cual contenía en su interior 04 cristales de ventanas panorámicas con medida de un metro de largo y cincuenta centímetro de ancho, todo esto en presencia del ciudadano testigo, quedando identificado como: YENDRY JOSÉ AZUAJE"..

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Este juzgador antes de pronunciarse al fondo de los alegatos formulados, considera necesario el presente razonamiento en consideración al planteamiento de la Defensa, en cuanto se refiere que de las actas procesales no hay elementos que den probado los hechos imputados particularmente; y en ese sentido le es ilustrado a la Defensa, que esta fase del proceso o prima fase, el Juez de Control, en consideración a las actas procesales, adminiculadas cada una de ellas solo son circunstancias que le permiten hacer un razonamiento interno de los hechos ocurridos, convirtiéndose estos en elementos de convicción, para posteriormente realizar un razonamiento externo dando un resultado de lo que cree esta convencido en relación a las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos ocurridos; y que si bien es cierto, que el juez de Control en primera fase preparatoria, requiere ciertas practicas de diligencias policiales cumpliendo con los requisitos de ley, a fin de determinar o verificar la veracidad de los hechos planteados, que la postre se traduzcan en fuente y medios de prueba; no es menos cierto que el juez de control, en esta fase del proceso podrá valerse de otras diligencias, que para la fase posterior del proceso, no pudieran por si sola convertirse en fuentes o medios prueba; pero que estando también permitidas por la ley, sirven como elementos que ilustran al juez de Control, a quien le esta permitido hacerse un previa presunción, convencimiento de los hechos, con mínima exigencia con respecto al Juez de Juicio; vale decir, que con esos mínimos elementos de convicción podrá dar por acreditado con su solo convencimiento un hecho en particular. La presente consideración, es con ocasión al alegato de la defensa, en cuanto a que el allanamiento fue practicado con un solo testigo, al respecto este juzgador, considera que tal circunstancia no hace del todo improcedente la practica de dicho allanamiento, sino que por el contrario, tal procedimiento por lo menos cumplió con los mínimos requisitos exigidos por la ley, a los fines de su permisibilidad y validez en cuanto a su realización, para ser estimada por este juzgador en prima fase. En ese sentido este juzgador en cuanto al otro planteamiento de la defensa, respecto que la orden de allanamiento señalaba como posible residente a otro ciudadano distinto al aprehendido, la misma no afecta sus efectos, una vez que una orden de allanamiento no va dirigida específicamente a la ubicación de un ciudadano determinado, sino al permiso de entrada de un lugar determinado, la cual debe estar debidamente descrita su conformación y detalladamente descrito su dirección exacta, tal como ocurrió en el caso de marra.

En consecuencia, este juzgador da por cierto que los hechos imputados ocurrieron en fecha 29 de Agosto de 2015, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la Tarde, cunado Funcionarios adscritos a la Comandancia general de policial destacados en el centro de coordinación policial numero 02 estado Portuguesa, en cumplimiento a una orden de allanamiento signada con el numero PP11-P-2015-3159, se trasladan a la dirección Barrio Colombia, Calle 16, Frente al estadio de fútbol, casa S/N Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, lugar donde supuestamente reside el ciudadano apodado el tapa amarilla, solicitan la colaboración a un ciudadano que estaba a pocos metros del lugar para que fungiera como testigo del procedimiento, siendo identificado como: ALEJANDRO. realizan los llamado en la vivienda siendo atendido por un ciudadano que se identifico: YENDRY JOSÉ AZUAJE, proceden a indicarle el motivo de la presencia y luego de una revisión minuciosa del lugar, localizan en el cuarto principal, específicamente debajo del colchón de la cama, la cantidad de Setenta y Cinco (75) envoltorios de tamaño pequeños, de color negro de presunta droga de la denominada marihuana y un (01) envoltorio de tamaño regular de color blanco de presunta droga.

En ese mismo orden de ideas y así este Juzgador, en sala procedió a ilustrar a las partes y dio lectura al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

(…omissis…)

Por lo tanto, analizada norma adjetiva anteriormente citada, dada las consideraciones anteriores, y entendiendo que en lo particular que los delitos de droga son permanentes en el tiempo, según sus circunstancias; este Juzgador considera, que nos encontramos en el primer supuesto establecido en la misma, una vez que el imputado fue sorprendido y aprehendido, al momento de cometerse el hecho "se tendrá como flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse"; en consecuencia este Juzgador procede a calificar como flagrante la detención del ciudadano YENDRY JOSÉ AZUAJE SOSA, de nacionalidad Venezolana, 21 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero, Natural de Agua Blanca, residenciado en Barrio Colombia, Calle 16, Frente al estadio de fútbol, casa SIN Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad Nro. 25.956.715, por la comisión de un Hecho Punible contenido en la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con el articulo artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
(…omissis…)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iurís exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

Este hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en el tipo penal denominado TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. Previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica De Drogas cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Por último observando que el hecho ocurrió en este año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

1.- ACTA POLICIAL de fecha 29-08-2015, suscrita por los Funcionarios GENADIO CEDEÑO, YOHAN RUMBO, MARTIN GONZÁLEZ, CARLOS NABEA, adscritos a la Comandancia General Policial destacados en el Centro de Coordinación Policial numero 02 estado Portuguesa, donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de la sustancias al identificado imputado y de su aprehensión. (Corre inserta al folio 7)

2- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA, 29-08-15, en la cual se lee SETENTA Y CINCO (75) ENVOLTORIOS DE PEQUEÑO TAMAÑO, DE COLOR NEGRO, DE PRESUNTA DROGA DEENOMINADA MARIHUANA y UN ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR, DE COLOR BLANCO, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, levantada por el funcionario YOHAN RUMBO, adscrito a la Comandancia General Policial destacados en el Centro de Coordinación Policial numero 02 estado Portuguesa. (Corre inserta al folio 16)

3.- ORDEN DE ALLANAMIENTO, expedida por el Tribunal de Control N° 1 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua. (Corre inserta al folio 8)

4. Declaración de testigo del procedimiento, cuyos datos de identificación quedaron protegidos al amparo de la Ley de Protección a las Víctimas, Testigos y demás sujetos Procesales; con la cual se deja constancia de la actuación de los funcionarios. (Corre inserta al folio 09)

5.- PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 30 de Agosto de 2.015, realizada por el experto JUAN LEDEZMA, adscrito al Área de Toxicología de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística Sub-delegación Guanare el cual entre otras cosas señala:

MUESTRA 1: Setenta y Cinco (75) envoltorios Peso Neto Cincuenta y Siete (57) Gramos con Novecientos (900) miligramos.-

MUESTRA 2: UN (1) envoltorio Peso Neto Quince (15) Gramos con Novecientos (900) miligramos-

Las muestras A y B, Resultaron POSITIVO, para presunta MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE) - (Corre inserta al folio 20)

El Tribunal observa que con los anteriores elementos, que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano YENDRY JOSÉ AZUAJE SOSA, ya identificado; se encuentra incursos en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, Previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica De Drogas, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que la penas a llegar a imponerse exceden de los Diez (10) años de prisión en sus limites máximos, se da la presunción de fuga que prevé el artículo 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YENDRY JOSÉ AZUAJE SOSA, ya identificado, todo de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda como sitio de reclusión en la Comisaría del Municipio Páez. Así mismo, vista la magnitud del delito y a solicitud del Ministerio Público, Se acuerda proseguir por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la DESTRUCCIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes Así se decide”

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Las recurrentes, en primer lugar, alegaron la nulidad del procedimiento de la visita domiciliaria (allanamiento), por haberse practicado con un solo testigo, en los siguientes términos:

Del texto de la recurrida se desprende que en los hechos objeto de la investigación se originó lo siguiente: El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Publico al imputado se presentó de esta manera: " el día 29 de Agosto de 2015, siendo aproximadamente las 12:10 horas de la tarde, los funcionarios GENARO CEDEÑO, YOHAN RUMBO, MARTIN GONZÁLEZ y CARLOS NABEA, adscritos a la Comandancia general de Policía, destacados en el Centro de Coordinación Policial N° 02. Estado Portuguesa, se encontraban dando cumplimiento a la orden de Allanamiento signada con el N° PP11-P-2015-003159, por lo cual se trasladan a la dirección Barrio Colombia, calle 16, frente al estadio de fútbol, casa S/N, Municipio Agua Blanca, Estado Portuguesa, lugar donde reside el ciudadano apodado el Tapa Amarilla, solicitan la colaboración a un ciudadano que estaba a pocos metros del lugar identificado como ALEJANDRO..."

Es bueno aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal en el Articulo 196 tercer aparte establece claramente que la Orden de Allanamiento debe realizarse en presencia de DOS (02) testigos, por lo que a consideración de esta defensa dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, ya que nos encontramos en carencia de un requisito indispensable el cual se encuentra expresamente tipificado en nuestro Código Orgánico Procesal Penal , por lo que no se encuentran llenos los requisitos para la correcta validación de dicho procedimiento, aunado, aunado a ello se evidencia que para los órganos policiales de investigación no existía impedimento alguno para la correcta realización de dicho procedimiento, ya que por la hora en la que fue realizado había la completa posibilidad de solicitar la presencia de ambos testigos, por cuanto era en horario de medio día, donde la mayoría de las personas se encuentran transitando hacia sus hogares para almorzar, cuestión inexorablemente injustificada por los funcionarios que realizaron el procedimiento, dada la hora y lo concurrido del lugar. (Subrayado de la Corte)

La Corte para decidir, observa:

La doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional, ha venido señalando, en forma reiterada, “que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley…” (Sentencia 221 de fecha 4 de marzo de 2011) En tal sentido, debe esta Corte revisar, en primer término, si la defensa alegó, por ante el Tribunal de Control el vicio denunciado; y, en segundo término, la respuesta del juzgador de instancia, a los fines de pronunciarse sobre la nulidad alegada.

Al respecto, se observa:

En el acto de la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido, la abogada Mariana Pérez, en su carácter de defensora del imputado de autos, expuso: “…el acta de solicitud (sic) de allanamiento se realizó con un solo testigo cuando la misma establecía que debían ser 02”; siendo que, el juzgador de la primera instancia, en el auto recurrido, dio contestación a esta solicitud, en los siguientes términos: “…con ocasión al alegato de la defensa, en cuanto a que el allanamiento fue practicado con un solo testigo, al respecto este juzgador, considera que tal circunstancia no hace del todo improcedente la practica de dicho allanamiento, sino que por el contrario, tal procedimiento por lo menos cumplió con los mínimos requisitos exigidos por la ley, a los fines de su permisibilidad y validez en cuanto a su realización, para ser estimada por este juzgador en prima fase”

Así las cosas, corresponde a esta Corte de Apelaciones dilucidar, sí en el presente caso, la visita domiciliaria (allanamiento), realizada con un solo testigo está o no viciada de nulidad. En ese sentido, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Allanamiento
Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. (Subrayado de la Corte)

Revisadas exhaustivamente las actuaciones principales que acompaña la solicitud del Ministerio Público, se observa que consta en autos orden de allanamiento debidamente autorizada por el Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua. En dicha orden, el tribunal deja expresa constancia, que “el registro deberá llevarse a cabo en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía” (Vid folio 8 de las actuaciones principales).

Asimismo, se observa que de la revisión de las actuaciones cursantes en el Expediente Principal, no cursa el acta que debió levantarse en dicho acto, tal como lo dispone el cuarto aparte del citado artículo 196 del Código adjetivo Penal.

Con respecto a los allanamientos realizado con un solo testigo, la doctrina de la Sala de Casación Penal, ha precisado:
Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.
El artículo 210 (hoy 196) del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

(…omissis…)
La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó:
“…Ante tales requerimientos es preciso destacar que tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada, nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal, a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados.
Decisión adoptada por los funcionarios policiales que en nada vulnera el derecho de los sentenciados…”.
El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.
Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “… El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.
En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.
En virtud de la declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa. (Sentencia Nº 561 de fecha 14 de diciembre de 2006).

Así las cosas, le asiste la razón a las recurrentes, al solicitar la nulidad del allanamiento practicado en la residencia de su defendido, por estar viciado de nulidad al haberse practicado con un solo testigo, todo lo cual fue declarado improcedente por el juzgador de instancia, interpretando indebidamente la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose, igualmente, del criterio doctrinal de la Sala de Casación Penal; por lo tanto, se declara con lugar la presente denuncia; y, en consecuencia, se declara la nulidad del acto de allanamiento, y todas las demás actuaciones que de él se derivaron, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Por efecto de la nulidad acordada, se ordena la libertad inmediata del ciudadano YENDRI JOSE AZUJE SOSA. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto, por las abogadas NOELIA ROJAS JAIME y MARIANA PÉREZ ROJAS, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano YENDRY JOSÉ AZUAJE SOSA, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, donde se le impuso al mencionado imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad. Segundo: Se declara la nulidad del acto de allanamiento, y todas las demás actuaciones que de él se derivaron, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se ordena la libertad inmediata del ciudadano YENDRI JOSE AZUAJE SOSA. Cuarto: Se ordena expedir y remitir la Boleta de Libertad al Centro Policial de reclusión del identificado imputado.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste,

Secretario.-

Exp.- 6685-15
JAR/.