TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y
TRANSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA.-

EXPEDIENTE: C-2015-001218
DEMANDANTE: ANTONIO JOSE PIÑERO AVENDAÑO; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.454.994

APODERADOS JUDICIALES: JUAN FRANCISCO ALVARADO PALACIOS, MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ, OMAIRA MERCEDES RODRIGUEZ Y DIANA CAROLINA GUTIERREZ PARRA inscrito en el inpreabogado bajo los N° 23.565, 61.731, 101.707, 226.042, respectivamente.

DEMANDADOS: RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, MARIA MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, MANUEL CARLOS RODRIGUEZ BLANCO y NORMA ELENA HERRERA CAMACHO y a la sociedad mercantil ARROSECA, C.A. en la persona de su representante legal RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO.-

MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA

SENTENCIA INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR)
MATERIA CIVIL.

RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicio la presente causa en fecha 12 de noviembre de 2015, cuando el ciudadano ANTONIO JOSE PIÑERO AVENDAÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.454.994, domiciliado en el Municipio Araure del estado Portuguesa, debidamente asistido por el abogado MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 61.731.- El Tribunal, por medio de auto insta a la parte actora a subsanar ambigüedad, en fecha 17/11/2015 subsanada la ambigüedad indicada por este Juzgado se admite la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada; con la advertencia que en cuanto a la medida solicitada el Tribunal se pronunciara por auto y cuaderno separado, para lo cual se ordena aperturar Cuaderno de Medidas, una vez consignados los fotostatos respectivos.
En fecha 30 de noviembre de 2015, se conformó el cuaderno separado de medidas.-
MOTIVOS DE HECHOS Y DERECHO PARA DECIDIR

Corresponde en esta oportunidad pronunciarse el tribunal, sobre la medida cautelar solicitada en autos, al efecto se observa; La parte demandante en su escrito de demanda peticiona medidas cautelares nominadas en los siguientes términos:
“ …Solicito del tribunal, por órgano de la Ciudadana Juez, se sirva Decretar MEDIDAS CAUTELARES Y DE PROTECCION, a objeto de salvaguardar, mis derechos, evitando que se haga ilusoria la ejecución del fallo a dictarse y a su vez corrigiendo los excesos en los cuales puedan incurrir los actuales directivos y de protección a su vez para ARROSECA, C.A... “

El Tribunal al respecto observa:

La acción que da inicio a este proceso es por NULIDAD DE ASAMBLEA. Con fundamento factico en los argumentos que más adelante se transcribirán.
Ahora bien, para que procedan las medidas cautelares en estos debe satisfacerse las dos extremos de procedencias llamados “Fomus Bonis Iuris” y “Periculum in mora”, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual pauta:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. “

En relación a las características de las medidas cautelares ya sean estas de las denominadas típicas o nominadas o atípicas o innominadas, se consagra en el artículo supra transcrito del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las decretará el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, que no es otra la finalidad el de asegurar la eficacia de la sentencia que llegue a dictarse en un proceso existente.
En esta norma, se señalan tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados; y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y de las segundas todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el segundo referido al “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Respecto a la soberanía del Juez, para pronunciarse sobre las cautelares, tanto la extinta Corte como el actual Tribunal Supremo de Justicia, han mantenido criterios diversos. Actualmente, la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal en fecha 21 de junio del 2005, Sentencia N° 805, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, sentó criterio resiente mediante el cual modifica la doctrina que data de fecha 30 de Noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation). Estableciendo la reciente decisión:
“…y en protección al derecho de Tutela Judicial Efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece
Decisión entre otras, que abandona los criterios de la sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...

b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).

El profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, 1997, pág 129, citando al Dr. Abdón Sánchez Noguera, nos apunta lo siguiente:
“El Dr. Sánchez Noguera ha señalado que el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
• Que el derecho invocado en la demanda goza de verosimilitud;
• que la pretensión del solicitante tenga apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria;
• que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de ser verosímil.”

En tal sentido, debe éste Tribunal examinar si en el presente caso se dan los supuestos que hagan procedente la medida cautelar innominada, es decir, si se verifican las condiciones de procedencia: fumus boni iuris y el periculum in mora.
Conforme a lo expuesto, los principios que rigen lo relativo a las medidas cautelares están contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares sólo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Dentro de las características de las medidas cautelares, la doctrina nos ha señalado que estas son instrumentales, es decir, que no constituyen un fin en si mismas, sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto.
Por su parte, el reseñado profesor Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad hace las siguientes consideraciones:

“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”

Adicional a lo anterior, observa este Tribunal que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la mejor doctrina procesal patria, en los siguientes términos:
“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.”

Se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente, que las cautelas solicitadas son medidas cautelares nominadas e innominadas, las cuales cuales consisten en: PRIMERO: SE PROHIBA a la Sociedad Mercantil ARROSECA, C.A., por órgano de su Presidente, ciudadano RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.941.594, enajenar o vender en forma alguna, entre si o a terceros, los activos que constituyen su patrimonio, haciendo la respectiva participación mediante al Servicio Nacional de Registros y Notarias (S.A.R.E.N.) con el objeto de estampar la prohibición de venta dirigida a todas las notarias y Registros del País de conformidad con el artículo 585 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil.- SEGUNDO: SE PROHIBA la inserción en el Registro Mercantil, de cualquier tipo de documento que verse sobre enajenación de acciones o celebración de Asamblea de Accionistas, suscrita por órgano de su presidente, Ciudadano RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.941.594 y MARIA MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.545.830, participando mediante Oficio al Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa. TERCERA: Se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de los ciudadanos RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.941.594 y MARIA MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.545.830. CUARTO: Se decrete la suspensión de todos los efectos jurídicos de la Asamblea y Acta de fecha 16 de Octubre, Registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa bajo el numero 59, tomo 60-A, hasta tanto se resuelva mediante sentencia definitivamente firme, la controversia planteada mediante la presente demanda, a fin de garantizar la no realización de actos que lesionen el patrimonio de la empresa ARROSECA, C.A., ya identificada y con ello mi patrimonio. QUINTO: Como medida de PROTECCION ESPECIAL dado el objetivo social de la Empresa ARROSECA, C.A. que centra su función social en la Seguridad y Soberanía Agroalimentaria de la Nación, y por cuanto se sustituyo de manera abrupta y furtiva ala persona que cumplía las funciones de COMISARIO; solicito respetuosamente del Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 585 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, se designe ADMINISTRADOR AD-HOC a los fines de que se mantenga la operatividad de la Empresa; NOTIFICANDOSE al ciudadano Procurador General de la República con fundamento en lo dispuesto en el Articulo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; petición que se formula con vista a la función de dirigir la producción de arroz en la forma y con las proporciones indicadas en el objetivo social; la cual muy probablemente se vera afectada en la sustentabilidad de la producción de arroz a la cual se dedica actualmente, pues en la medida en que un esquema de tal naturaleza - Imposibilidad material de los accionistas desarrollar en conjunto el objetivo social-, no le será posible en el muy corto plazo continuar poniendo a disposición del público consumidor una oferta continua y sustentable de arroz, acorde con las exigencias derivadas de los Artículos 305 y 117 de nuestra Carta Magna, sin que tal situación pueda ser reparada en forma alguna por la definitiva que llegara a dictarse anulando el irrito acto; acompañando a tal efecto, copia de Certificado de Registro de Productor Agrícola de la sociedad mercantil ARROSECA, C.A. de fecha 09 de Diciembre del año 2013, signado con el Nº 1812-38.193 expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y tierras, marcado con el Nº 3, petición que se formula con vista a lo dispuesto en el Artículo 585, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.- cuya base legal es el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil numeral 3° parágrafo primero del código de procedimiento civil, para lo cual es necesario probar sumariamente en autos los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, por lo cual debe esta Juzgadora examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.
Consisten las medidas peticionadas en el presente caso, en una prohibición de enajenar y gravar, para lo cual debe revisarse que dicha medida, tal y como su nombre lo señala, suspende el ius abutendi impidiendo que el bien inmueble sobre el cual recae, salga del patrimonio del ejecutado y esta medida se decretará fundamentalmente cuando el demandante alega en su favor derechos personales o crediticios, pretendiendo afectar bienes inmuebles suficientes para asegurar la ejecución de una sentencia definitiva, lo que infiere, que en estos casos la medida tiene una naturaleza asegurativa, ya que no está destinada a proteger un derecho real del accionante.
La medida de prohibición de enajenar y gravar, esta dispuesta en el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 600, el cual reza lo siguiente:
Artículo 600.- Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.
Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización.

En cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de Enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:
“…En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario...”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señalo
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil….”

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.
Respecto de la presunción grave del derecho reclamado, en el caso que concretamente nos ocupa, tal presunción se ha verificado en autos en virtud de los siguientes instrumentos acompañados junto al libelo de la demanda:
• Copia de Documento de venta Acciones de la Sociedad Mercantil ARROSECA, C.A. inscrita en fecha 14 de septiembre de 2010 por ante el Registro de Comercio. (marcado con la letra “A”).
• Documento de venta de Acciones al ciudadano: ANTONIO JOSE PIÑERO AVENDAÑO, de fecha 10/08/2015. (marcado con la letra “B”).
• Copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de ARROSECA, C.A. celebrada en fecha 16/10/2015, que cursa en la pieza principal (folios 41 al 43).-
Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:

‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’

En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas cautelares (Prohibición de enajenar y Gravar Inmueble), además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera que en el caso de autos se encuentran configurados los requisitos del periculum in mora y el fumus bonis iuris, y en consecuencia, debe éste órgano jurisdiccional decretar la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, acogiendo el criterio vinculante de la Sala de Casación Civil de la Máxima jurisdicción infra copiado, ya que habiéndose cumplido con los extremos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, debe este Tribunal de conformidad con la Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Operadora Colona, C.A, contra J.L. De Andrade y otros, en el sentido de imponer al juez, el deber de, si se encuentran satisfechos los requisitos legales para el decreto de una cautela, el Juez debe decretar la medida obligatoriamente, bajo ponencia de la Magistrado Isbelia Pérez Velásquez.
De las normas y criterios jurisprudenciales antes citados, surge en primer lugar, la tipología de medidas cautelares, siendo a saber:
1- Las medidas nominadas, son aquellas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, y entre ellas tenemos: embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados.
2- Las medidas innominadas o providencias cautelares innominadas, persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando, que pueden ser autorizaciones o prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.
En relación a este tipo de medidas, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, cuando refiere que:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de partes, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.”
A tal efecto, es de mencionar la sentencia N° 00058, de la Sala de Casación Civil, de fecha 19 de Febrero de 2.009, que señala:
“Ahora bien, las medidas innominadas son aquellas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son dictadas por el juez a su prudente arbitrio, a solicitud de parte y tienen como finalidad asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes.
Tales medidas son de carácter preventivo, siendo su finalidad primordial evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable a los derechos de la otra.”
Lo característico en este tipo de medida cautelar, así como en las medidas preventivas en general, es que la misma supone la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, de tal manera que busca prevenirse conductas, por ello es importante tomar en cuenta la idoneidad de la medida cautelar que no es mas que la aptitud para cumplir su finalidad preventiva, precaviendo la futura ejecución del fallo o la efectividad de la sentencia dictada.
En segundo lugar, los requisitos de procedencia; los cuales deben cumplirse para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el Juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad. Con ello se busca, que no resulte inútil para el accionante, la activación del aparato jurisdiccional y se pierda en el tiempo las expectativas de ver resuelto el conflicto de intereses planteado. En tal sentido, dichos requisitos son:
1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. No obstante, si se establece dicha presunción, ésta no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado.
Con relación a la necesidad de dicho presupuesto, se puede indicar lo señalado por el doctrinario Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, que manifiesta lo siguiente:
“…Humor, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo-ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; ello depende de la estimación de la demanda.”

2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o el denominado “periculum in mora”; entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria, así lo ha dejado establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de Enero de 2008, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó:
“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Así el autor nombrado precedentemente, refiere que:
“…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.”

3.- El peligro inminente de daño o el denominado “periculum in damni”, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De los razonamientos efectuados, tanto a la tipología como a los requisitos de las medidas cautelares, es de concluir, que las medidas nominadas requieren para su decreto que se cumplan con los dos primeros presupuestos antes indicados y, para el decreto de las medidas innominadas por aplicación de los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva, se requiere el cumplimiento de los tres requisitos ut supra indicados; Siendo en ambos casos, concurrentes su cumplimiento para lograr la cautelar solicitada.
En tercer lugar, la carga del demandante; se evidencia de la norma in comento, que el legislador le establece una obligación al solicitante del decreto de la medida, debido a que éste tiene la carga de proporcionar al Juez las razones de hecho y de derecho de la pretensión, así como también las pruebas que la sustentan, con lo cual el Juzgador queda impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción, en los tipos de medidas ya indicadas, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en Código Adjetivo.
En cuarto lugar, la soberanía del Juez; en este sentido, resulta propicio mencionar la decisión de la Sala Constitucional en sentencia N° 269, del 16 de Marzo de 2005, Expediente N° 04-2497, que señala:
“De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.”
Bajo la óptica del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se desprende de su contenido, que en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para la valoración de las mismas, debiendo hacer el respectivo razonamiento jurídico, en el cual explana la justificación y explicación de la procedencia o no de las cautelares, adminiculado a lo previsto por el legislador patrio, sin embargo, ello no implica que en virtud de su poder soberano, encontrándose cumplidos los extremos de procedencia niegue una medida o en caso contrario que no encontrándose cumplidos los mismos, acuerde la medida, porque todo ello contraviene los derechos de las partes y conllevaría a la violación flagrante de la tutela judicial efectiva en ambos casos.
Por todo lo expuesto, considera esta Juzgadora, que en el caso bajo análisis, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se han aportado pruebas o medios suficientes para acreditar los requisitos exigidos por la norma, para decretar solo las medidas cautelares innominadas, las cuales consisten en que se prohíba a la Sociedad Mercantil ARROSECA, C.A., por órgano de su Presidente, ciudadano RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.941.594, enajenar o vender en forma alguna, entre si o a terceros, los activos que constituyen su patrimonio, haciendo la respectiva participación mediante al Servicio Nacional de Registros y Notarias (S.A.R.E.N.) con el objeto de estampar la prohibición de venta dirigida a todas las notarias y Registros del País de conformidad con el artículo 585 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil. Se prohiba la inserción en el Registro Mercantil, de cualquier tipo de documento que verse sobre enajenación de acciones o celebración de Asamblea de Accionistas, suscrita por órgano de su presidente, Ciudadano RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.941.594 y MARIA MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.545.830, participando mediante Oficio al Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa.- y Se suspendan todos los efectos jurídicos de la Asamblea y Acta de fecha 16 de Octubre, Registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa bajo el numero 59, tomo 60-A, hasta tanto se resuelva mediante sentencia definitivamente firme, la controversia planteada mediante la presente demanda, a fin de garantizar la no realización de actos que lesionen el patrimonio de la empresa ARROSECA, C.A., ya identificada y con ello mi patrimonio MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.545.830.- En consecuencia se niegan las medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes de los ciudadanos RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.941.594 y MARIA MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.545.830.- Y la medida de PROTECCION ESPECIAL.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente explanados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta medida cautelar nominada e innominada que se contraen a lo siguiente:

DISPOSITIVA

Considerando que la parte actora cumplió con la carga de probar que el derecho que reclama es verosímil, provisionalmente y hasta tanto recaiga sentencia definitiva en este proceso declara:
PRIMERO: SE PROHIBE a la Sociedad Mercantil ARROSECA, C.A., por órgano de su Presidente, ciudadano RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.941.594, enajenar o vender en forma alguna, entre si o a terceros, los activos que constituyen su patrimonio, haciendo la respectiva participación mediante al Servicio Nacional de Registros y Notarias (S.A.R.E.N.) con el objeto de estampar la prohibición de venta dirigida a todas las notarias y Registros del País de conformidad con el artículo 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil.-
SEGUNDO: SE PROHIBE la inserción en el Registro Mercantil, de cualquier tipo de documento que verse sobre enajenación de acciones o celebración de Asamblea de Accionistas, suscrita por órgano de su presidente, Ciudadano RAMON JOSE ESCALONA CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.941.594 y MARIA MERCEDES GUTIERREZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-7.545.830, participando mediante Oficio al Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa.-
TERCERO: SE SUSPENDAN todos los efectos jurídicos de la Asamblea y Acta de fecha 16 de Octubre, Registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa bajo el numero 59, tomo 60-A, hasta tanto se resuelva mediante sentencia definitivamente firme, la controversia planteada mediante la presente demanda, a fin de garantizar la no realización de actos que lesionen el patrimonio de la empresa ARROSECA, C.A., ya identificada y con ello el patrimonio.-
Líbrese los oficios correspondientes al Servicio Nacional de Registros y Notarias (S.A.R.E.N.) y al Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 588 ordinal 3ero Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, Regístrese y Déjese copia de esta Decisión.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil quince. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.-
La Jueza Provisorio,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio

El Secretario Temporal,

Abg. Mauro Gómez Fonseca

MMdeO/mgf/mary luz
Exp. Nº C-2015-001218