TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 67
Causa Nº 299-15
Jueza Ponente: Abogada MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.
Recurrentes: Abogados EUSEBIO GIMÉNEZ y LUCILO ANTONIO TORRES
Imputados Adolescentes: (se omiten los nombres por razones de ley).
Representante Fiscal: Abogado CARLOS JOSÉ COLINA TORRES, Fiscal Quinto del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Delito: TRÁFICO DE DROGA EN MENOR CUANTÍA.
Víctima: El Estado Venezolano
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Sección Adolescente, Extensión Acarigua.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto.

Por escritos de fecha 17 de Agosto del 2015, los Abogados EUSEBIO GIMENEZ en representación del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES en representación de los Adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley), ambos profesionales del derecho ejerciendo el carácter que tienen en el presente asunto de Defensores Privados; interpusieron cada uno por separado, Recurso de Apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 10 de agosto del 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de la Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley) en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del del Estado Venezolano ( La Salud Pública)
En fecha 08 de Octubre del 2015 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte Superior, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 10 de agosto del 2015, el Tribunal de Control N° 01, de la Sección Adolescente, Extensión Acarigua, le impuso a los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley), la Medida de Detención Preventiva de conformidad al artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

“…DISPOSITIVA

Por todos los fundamentos ampliamente expresados, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, administrando Justicia en su nombre, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Declara legítima y flagrante la aprehensión de la que han sido objeto los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, antes identificados, conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Segundo: Se acuerda continuar la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario.
Tercero: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, consistente en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Cuarto: Se decreta a los adolescentes imputados IDENTIDAD OMITIDA, antes identificados, la detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se ordena su ingreso a la Entidad de Atención Acarigua I Varones de Acarigua, Estado Portuguesa, Previo al ingreso al centro de entidad de atención se ordena el reconocimiento médico por el médico de Guardia del centro asistencial ambulatorio ADARIGUA, a los fines de su valoración medica, se solicita a los funcionarios policiales presentar la cedula de identidad de los adolescentes imputados al momento de sus ingresos a la Entidad de Atención Acarigua I Varones deben presentársela al director de dicha entidad, en caso de no poseer dicha documentación los funcionarios deberán trasladar a los referidos adolescentes al SAIME a los fines de la obtención del documento de identidad, para lo cual se acuerda librar los respectivos oficios…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado LUCILO ANTONIO TORRES, actuando con el carácter de Defensor Privado, representando en este acto a los adolescentes imputados (se omiten su nombre por razones de ley), interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
NARRATIVA DE LOS HECHOS

En fecha 10 de Agosto de 2015, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación, a mis defendidos antes mencionados, Promovida por la Fiscalía Quinta de Responsabilidad Penal de Adolescente del Ministerio Publico de este Circuito Penal, donde y le imputo la comisión del presunto y negados delitos de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, iniciada la audiencia la representación Fiscal solicito Privativa de libertad la continuación del procedimiento por la vía Ordinaria de acuerdo a lo establecido en nuestro texto adjetivo penal y la imposición de la medida privación judicial preventiva de libertad, posteriormente esta defensa técnica invoco el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico; difiere considerando que no se encuentran llenos los extremos del Articulo 581 Literales A, B y C de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), considerando que no hay suficientes elementos de convicción, no hay peligro de fuga, por cuanto mis defendidos es estudiante y reside en esta localidad. Ahora bien Ciudadanos Magistrados en virtud de lo establecido Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, donde establece el TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, el cual establece que la cantidad de droga debe exceder por minino de 500 gramos de marihuana, como es el caso que nos ocupa que mis patrocinados en fecha 09 de Agosto de 2015, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al centro de coordinación policial Nro. 02 Gral. José Antonio Páez de Acarigua Estado Portuguesa, donde se presume que le fue incautada la cantidad de 110 gramos de la sustancia conocida como marihuana, Ahora bien Ciudadanos Magistrados esta defensa técnica ve con preocupación que la representación Fiscal pretenda calificar el presunto delito en cuestión, ya que estamos en presencia de una posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente, es por ello Ciudadanos Magistrados que observando minuciosamente las actas procesales que rielan en la presente causa podemos notar que los funcionarios policiales no tomaron a ningún ciudadano como testigo para así darle validez al procedimiento realizado, a tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinada ya que el derecho procesal penal Venezolano la doctrina establece que la regla es la libertad y la privativa es la excepción según doctrina del Abogado Alberto Arteaga Sánchez.

CAPITULO II
DE LA SOLICITUD FISCAL

La Representación del Ministerio Publico en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 10 de Agosto de 2015, a cargo de la Fiscalía Quinta de Responsabilidad Penal de Adolescente del Ministerio Publico del Segundo circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, donde solicito privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 581, de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), los cuales deben ser concurrentes.

Por esta razón, esta defensa técnica en su petición se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; en virtud de lo expuesto, se le hace la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: A- La existencia de un hecho Punible que merece pena privativa de libertad, B- Elementos que le convencieron de la culpabilidad de mi patrocinado, ahora bien y en caso de marras pretende imputar con la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, es por ello que esta defensa técnica le recalca de un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, visto que estamos en presencia del delito de posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente.

CAPITULO III
DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN EL PROBLEMA

En primer término debo hacer mención al artículo 581 Literales A, B y C de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), origen de la presente controversia, así mismo como el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente y el Articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO IV
PETITIUM

Por todas las razones expuestas, y ejercicio del derecho establecido en el artículo 608 Literal C de Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso Ordinario de Apelación de Auto, SOLICITO a los Honorables Magistrados CORTE DE APELACIONES, se sirvan ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme a derecho declarándolo con LUGAR. Así como también solicito NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES, de esta misma forma solicito una medida cautelar menos gravosa que la decretada en la Audiencia Oral de Presentación así como también sea invocando el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

Por último solicito que el presente recurso, sea remitido a la corte de Apelaciones del Circuito Judicial de este Circunscripción. Acompañando de copias certificadas de todos los actos y actas que componen el presente Expediente. Las cuales solicito con la Urgencia que el caso amerita. Acarigua hoy 17 de Agosto de 2015…”
Por su parte el Abogado EUSEBIO GIMENEZ, en representación del adolescente(Se omite su nombre de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; bajo los siguientes términos:

“…
Fundamentos del Recurso.

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, fundamento la presente solicitud en el hecho que mi defendido el adolescente (se omite el nombre por razones de ley), plenamente identificado en autos, en la Audiencia oral de presentación le fue impuesta la medida de prisión preventiva, violando el tribunal el principio de proporcionalidad, el principio de legalidad, el principio presunción de Inocencia, el debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014 establecida en la Sentencia 1859 con carácter vinculante. Así como la no aplicación del artículo 628 de la LOPNNA, creando indefensión e inseguridad jurídica a mi defendido por los hechos que le imputa el Ministerio Publico, al no explanar medianamente en la audiencia Oral de presentación, cual fue la conducta de mi representado y de los otros dos (2) adolescentes coimputados en los hechos narrados ocurridos en fecha 09-08-2015, aparte de los vicios denunciados en esos procedimientos como es el allanamiento sin orden del Tribunal y justificándola en una persecución, sin Testigos civiles y no considerados por el juez de Control como garante del debido proceso, de los derechos y garantías Constitucionales y Légales Previstos en Nuestra Constitución Nacional en La LOPNNA y en el Código Orgánico Procesal.

De los hechos.

1.- Honorables Jueces de la corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, la honorable Juez de Control 01 Sección Adolescente de Acarigua acordó el día 10 de agosto de 2015 en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, la Prisión Preventiva a mi representado y los otros coimputados por los hechos ocurridos el día 09-08-2015 en Complejo Habitacional Simón Bolívar y narrados por el Ministerio Publico en sala, en la cual manifestó que la comisión policial se encontraba en labores de patrullaje cuando divisaron a un Joven que al ver la comisión policial tenía una actitud sospechosa, se identificaron como policías y le dieron la voz de alto pero el joven salió corriendo por lo comenzaron su persecución hasta la zona 3, torre C, apartamento 4-1 metiéndose en dicho apto del Complejo habitacional Simón bolívar de Acarigua el joven perseguido, al ingresar a dicho apartamento los revisaron y no le encontraron nada de interés criminalístico, al revisar un cuarto de dicho apartamento donde supuestamente están los tres jóvenes adolescentes según el acta policial y sin más testigos que den fe de te actuación policial consiguen debajo de un colchón 3 envoltorios de supuesta droga (marihuana) que al ser sometida a la experticia Toxicología que riela en el folio 33 arrojo un peso de 110 grs de marihuana, así como tampoco había un mayor de edad en el apartamento allanado y el dueño del apartamento tampoco aparece en las actas policiales. Razón por la cual los hechos narrados por el Ministerio Publico causan inseguridad jurídica al no precisar si el delito imputado es tráfico de Drogas de mayor cuantía o de Menor cuantía , lo cual menoscaba el derecho a la defensa al no indicar claramente de que hechos deben defenderse los adolescentes, la presunción de inocencia, la medida impuesta no es proporcional, viola el principio de legalidad, el debido proceso y la tutela Judicial efectiva y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, a! negar la medida cautelar de presentación solicitada por la defensa en la Audiencia de Presentación.

De las violaciones Denunciadas.

1.- Del Principio de Legalidad.

"Artículo 529. Legalidad y lesividad. Ningún adolescente puede ser procesado o procesado ni sancionado o sancionada por un acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no esté previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta está justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. El o la adolescente declarado o declarada responsable de un hecho punible sólo puede ser sancionado o sancionada con medidas que estén previstas en esta Ley. Las medidas se deben cumplir conforme las reglas establecidas en esta Ley". "Artículo 530. Legalidad de procedimiento. Para determinar la responsabilidad de un o una adolescente en un hecho punible y la aplicación de la sanción que corresponda, se debe seguir el procedimiento previsto en esta Ley.

De modo pues, que no resulta aplicable en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, la privativa de Libertad por el cielito de Tráfico de Drogas de Menor Cuantía según lo previsto en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el artículo 628 de la LOPNNA que dice:

Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de - edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta. La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá sea aplicada al o la adolescente: a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menos de seis anos ni mayos a diez años. b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.

En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente. |Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de íibertad tendrá una duración máxima de seis meses. En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos e este artículo, se sancionará al o la adolescente con el límite superior de la sanción. En el caso de los supuestos de hechos en las letras "a" y "b", se incluirán las formas inacabadas, o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal vigente, asimismo al momento de imponer la sanción el juez o jueza, según el caso, debe observar lo previsto en el artículo 622 de esta Ley." "Negrillas del solicitante" y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014 establecida en la sentencia 1859 con carácter vinculante. Dejo sentado lo siguiente:

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en lo artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n. ° 39.546, de fecha 5 de noviembre de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos ^! (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Lev, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de
veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social-consecuencias sociales- que ellos generan e¡ de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

En consideración al principio de legalidad establecido en los artículos 529 y 530 de la Le) Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde expresamente se deja asentado, la aplicación del procedimiento previsto en la Ley, siendo solamente aplicable di manera supletoria conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la Ley especial, lo no contemplado en ella siempre que no se oponga a sus propias instituciones. Razón por la cual de conformidad con el artículo 628 de La LOPNNA Y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional al interpretar cuando es mayor o menor cuantía en materia de drogas, no es procedente la medida de privación preventiva de libertad decretada por el Tribunal, por lo que solicitamos sea revocada y le sea impuesta a mi representado la medida cautelar de presentación cada 30 días prevista en el artículo 582 literal "C" por ser la más adecuada y menos gravosa según los hechos narrados por el Ministerio Publico.

2.- Del Principio de proporcionalidad.
Como se puede observar en el sistema penal de adolescente, no se atiende a la dosimetría del proceso penal de adultos para la aplicación de la pena, por cuanto el legislador previo en esta jurisdicción especial, un catálogo de sanciones con una finalidad y objetivo antagónico al sistema penal de adultos. Tan es así, que para imponer la sanción más gravosa, que en este caso es la privación de libertad, el Juez o Jueza deberá sujetarse a principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo, considerando para ello el tipo de delito y la duración máxima de la privación de libertad, debiendo observarse lo previsto en el artículo 622 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que estatuye aspectos objetivos y subjetivos a ser considerados para la determinación y aplicación de la sanción a imponer.

Ahora bien, considerando que la decisión mediante la cual el Tribunal de Control 01 Sección Adolescente de Acarigua que acordó la medida de prisión preventiva a mi patrocinado, de conformidad con los artículos 559 y 581 de la Lopnna por el delito precalificado como tráfico ilícito de drogas de conformidad con el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas es desproporciona! al supuesto delito imputado al no estar prevista en la norma rectora como es el artículo 628 de LOPNNA la privación de libertad para este delito. Por lo tanto lo ajustado a derecho y proporcional es otorgar a mi representado la medida cautelar solicitada por ser menos gravosa, al no estar comprobada la participación del adolescente en el hecho imputado ya que no acodarla es contrario a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional en su sentencia 1854 del 18-12-2014. Por lo tanto lo ajustado a derecho y proporcional es la medida cautelar de presentación cada 30 días, ya que no resulta aplicable al sistema penal juvenil la Prisión Preventiva para este delito, en consideración al principio de legalidad procesal establecido en los artículos 529, 530 y 628 de la Ley Orgánica Para lo Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

3.- Del debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
Previsto en el artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional y la Ley-
Los hechos ocurridos el día 09-08-2015 en Complejo Habitacional Simón Bolívar y narrados por el Ministerio Publico en sala, en la cual manifestó que la comisión policial se encontraba en labores de patrullaje cuando divisaron a un Joven que al ver la comisión policial tenía una actitud sospechosa, se identificaron como policías y le dieron la voz de alto, pero el joven salió corriendo por lo comenzaron su persecución hasta la zona 3, torre C, apartamento 4-1 metiéndose el Joven en dicho apto del Complejo habitacional Simón Bolívar de Acarigua, al
ingresar la comisión policial a dicho apartamento los revisaron y no le encontraron nada di interés criminalístico, al revisar un cuarto de dicho apartamento donde supuestamente están lo tres jóvenes adolescentes según el acta policial y sin más testigos que den fe de li actuación policial ya que entraron solos, consiguen debajo de un colchón 3 envoltorios di supuesta droga (marihuana) que al ser sometida a la experticia Toxicología que riela en el folk 33 arrojo un peso de 110 grs de marihuana, así como tampoco había un mayor de edad ei apartamento allanado y el dueño del apartamento tampoco aparece en las actas policiales
Razón por la cual los hechos narrados por el Ministerio Publico causan inseguridad jurídica a no precisar si el delito imputado es tráfico de Drogas de mayor cuantía o si tráfico di Drogas de Menor cuantía como establece la Ley y la Jurisprudencia y el procedimiento policial violento lo previsto en el articulo 196 de C. O. P. P. en lo referente al allanamiento, al especificar el motivo de la persecución y no contar con testigos que den Fe de la actuación policial. Por lo tanto el allanamiento es ilegal Lo que da derecho a la medida cautelar de libertad solicitada.

4.- De la tutela Judicial efectiva.

La Sala Constitucional ha sostenido cito:
(…)

La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

Razón por la cual al no aplicar la normativa legal vigente se violenta en la decisión U Tutela Judicial Efectiva, ya el proceso penal de adolescente en Educativo, correctivo j nunca debe verse como sancionatorio no y la privación de Libertad es excepcional

De la Solución que se Pretende.

Honorables Magistrados con el presente recurso se pretende que esta Honorable Corte de Apelaciones revoque la medida de prisión preventiva impuesta a mi representad decretada por el Tribunal de Juicio 01 Sección Adolescente de Acarigua en fecha 10-08-2015 y se le imponga la Medida cautelar de presentación cada 30 días de conformidad con el articulo 582 literal "C", así como se revoque la precalificación jurídica de los hechos como trafico ilícito de drogas provisto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que debe indicar con claridad cual es el delito imputado, lo cual en el presente caso sería el tráfico de Drogas de Menor cuantía previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, para así garantizar a mi representado el debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial efectiva prevista en Nuestra Constitución Nacional, la LOPNNA artículo 628 y la Sentencia Vinculante 1854 de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014.
…omissis…
De la Solicitud.

Solicitamos respetuosamente a esta corte de Apelaciones se sirva: Primero: Admitir el presente recurso de apelación. Segundo: Declarar con Lugar el recurso de Apelación presentado por el Abogado Defensor a los fines de Garantizar a su representado el Derecho a la Defensa, el debido Proceso, la Presunción de Inocencia, la tutela judicial efectiva, El Principio de legalidad y Proporcionalidad. Tercero: se revoque parcialmente el auto de fecha 10/08/2015 y la resolución dictado por el Tribunal de Control 01 del Circuito Judicial Penal Sección Adolescente del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua que decreto Prisión Preventiva a mi representado de conformidad con los artículos 559 y 581 por ser desproporciona! y violentar el principio de legalidad y en su lugar se le imponga la medida cautelar de presentación cada 30 días solicitada de conformidad con el articulo 582 literal "C". Cuarto: Se modifique la precalificación Jurídica de los hechos acogida por el Tribunal de Control 01 adecuándola al tipo penal previsto en la ley como es el Trafico de Drogas de Menor Cuantía según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional y el cual deberá probar el Ministerio Publico…”

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO.

La Abogada Lid Dilmary Lucena y Carlos José Colina, en el carácter que representa de Fiscal Provisoria y Auxiliar respectivamente, de la Fiscal Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial de este estado Portuguesa; procedieron a dar contestación en su oportunidad al escritos de impugnación interpuesto por el Abogado Lucilo Antonio Torres; bajo los siguientes términos:

“Estando dentro del término previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN propuesto contra Resolución Judicial dictada en fecha 10 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Control N° 01, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por el defensor privado abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en autos suficientemente mencionado e identificado, en la causa penal N" PP11-D-2015-000370, nomenclatura de ese Tribunal, a tal efecto indico:

La Defensa Privada mediante su escrito recursivo en el cual explana su punto de vista y alegatos de oposición a la decisión en cuestión haciendo una introducción en la cual indica entre otras cosas:

CAPITULO I
NARRATIVA DE LOS HECHOS
En fecha 10 de Agosto de 2015, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación, a mis defendidos antes mencionados. Promovida por la Fiscalía Quinta de Responsabilidad Penal de Adolescente del Ministerio Publico de este Circuito penal, donde y le imputo la comisión del presunto y negados delitos de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, iniciada la audiencia la representación Fiscal solicito Privativa de libertad la continuación del procedimiento por la vía Ordinaria de acuerdo a lo establecido en nuestro texto adjetivo penal y la imposición de la medida privación judicial preventiva de libertad, posteriormente esta defensa técnica invoco el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico, difiere considerando que no se encuentran llenos los extremos del Artículo 581 literales A, B y C de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes LOPNNA, considerando que no hay suficientes elementos de convicción, no hay peligro de fuga, por cuanto mis defendidos es estudiante y reside en esta localidad. Ahora bien Ciudadanos Magistrados en virtud de lo establecido Articulo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, donde establece el TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, el cual establece que la cantidad de droga debe exceder por minino de 500 gramos de marihuana, como es el caso que nos ocupa que mis patrocinados en fecha 09 de Agosto de 2015, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al centro de coordinación policial Nro. 02 Gral. José Antonio Páez de Acarigua Estado Portuguesa, donde se presume que le fue incautada la cantidad de 110 gramos de la sustancia conocida como marihuana. Ahora bien Ciudadanos Magistrados esta defensa técnica ve con preocupación que la representación fiscal pretenda calificar el presunto delito en cuestión, ya que estamos en presencia de una posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente, es por ello Ciudadanos Magistrados que observando minuciosamente las actas procesales que rielan en la presente causa podemos notar que los funcionarios policiales no tomaron a ningún ciudadano como testigo para así darle validez al procedimiento realizado, a tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinada ya que el derecho procesal penal Venezolano la doctrina establece que la regla es la libertad y la privativa es la excepción según doctrina del Abogado Alberto Arteaga Sánchez .
CAPITULO II
DE LA SOLICITUD FISCAL
La Representación del Ministerio Publico en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 10 de Agosto de 2015, a cargo de la Fiscalía Quinta de Responsabilidad Penal de Adolescente del Ministerio Publico del Segundo circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, donde solicito privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el Articulo 581 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA) los cuales deben ser concurrentes.
Por esta razón, esta defensa técnica en su petición se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo, en Virtud de lo expuesto, se le hace la observación al tribunal que si bien es cierto que la Representación 1 había acreditado: A- La existencia de un hecho Punible que merece pena privativa de libertad, b) elementos que le convencieron de la culpabilidad de mi patrocinado, ahora bien y en caso de marras pretende imputar con la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, es por ello que esta defensa técnica le recalca de un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del del (sic) marco legal, visto que estamos en presencia del delito de Posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes, como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente."

En cuanto a lo expuesto por el recurrente, esta Representación del Ministerio Público, considera muy respetuosamente Jueces de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, que no le asiste la razón al recurrente, ya que se evidencia de las actuaciones policiales realizadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 02, Municipio Páez, estado Portuguesa, quienes se encontraban cumpliendo sus funciones en el Marco del Operativo "Liberación del Pueblo", desplegado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, del Municipio Páez, estado Portuguesa, en fecha 9 de agosto del presente año, en el cual participaron de manera amalgamada distintos organismo de seguridad del Estado Portuguesa, quienes se encuentran debidamente facultados ante las leyes patrias para ejercer sus funciones al servicio de la soberanía nacional, velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. En tal sentido, lo alegado por el recurrente no tiene razón en su planteamiento, ya que de éste procedimiento policial hubo la aprehensión en flagrancia de los adolescentes imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que presupone la notoriedad de los hechos y la indudable identificación de los autores del mismo, ya que son aprehendidos al momento en que los funcionarios actuantes logran encontrar debajo del colchón de la habitación en la que se encontraban los adolescentes en compañía de otro adolescente imputado la sustancia comúnmente conocida como Marihuana.

El recurrente en su escrito, manifiesta que la calificación jurídica imputada por esta Representación Fiscal en la audiencia oral de presentación de detenido no es el delito de Trafico Ilícito de Droga, establecido en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, sino el delito de Posesión Ilícita de Droga, establecido en el articulo 153 ejusdem (sic), no comparte lo alegado por la parte actora del presente recurso ya que como se desprende de las actuaciones policiales y en base a lo reflejado por la Experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua, de igual manera debidamente juramentada ante la Ley para cumplir sus funciones en pro del orden jurídico, que fue la encargada de practicar el estudio científico de lo incautado por los funcionarios policiales, y a los cuales describe como: 'Tres envoltorios elaborados en material sintético de color verde y negro atado con nudo, contentivo de fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso en forma compacta con un peso neto de Ciento Diez (110) gramos", que de la misma manera en el mismo lugar donde fueron encontrados los envoltorios también fue colectado una cantidad de dinero en efectivo, específicamente la cantidad de Mil diez bolívares, distribuidos en diferentes denominaciones de curso legal en el país, y que por la manera de haber sido localizados por los funcionarios policiales, éstos envoltorios se encontraban dispuestos para ser distribuidos y así mismo se encontró junto a la sustancia dinero en efectivo que se presume sea producto de la comercialización de Droga incautada.
De la misma manera vale destacar ciudadanos Jueces que los adolescentes patrocinados por el recurrente no se encuentran sujeto a ningún tipo de control social igualmente es evidente que no respetan la autoridad de sus representantes legales en virtud de que al momento de cometer el hecho punible en el cual fue aprehendido en compañía de otro coimputado el cual no es de su núcleo familiar y se encontraban en una vivienda distinta a su residencia como se puede apreciar de la dirección de residencia aportada por ambos adolescentes en la audiencia oral de presentación de detenido, así mismo tenemos en cuenta que la hora de ocurrencia del hecho es de las 4:30 horas de la madrugada aproximadamente, una hora no apropiada para que ambos adolescentes se encuentren fuera de su lugar de vivienda y sin compañía de sus representantes legales.
Ahora bien, es necesario hacer mención hacer una reflexión en lo que se refiere al Delito en cuestión, como lo es el Tráfico de Drogas, ya que es un flagelo que atenta contra la salud individual y de la sociedad ya que se han realizado estudios a nivel mundial, el uso de drogas continua afectando de manera significativa, tanto en la calidad de vida de las personas como en fallecimientos relacionados, los efectos perjudiciales para la salud son menores que los de otras drogas. Pero cabe resaltar los efectos nocivos que se tienen a nivel psicológico, tales como depresión, ansiedad y paranoia. De la misma manera es necesario recalcar que el legislador al momento de sancionar la Ley Orgánica de Drogas a los fines de regular esta conducta ilícita de las personas que hacen vida en el territorio nacional deja claro cual es el objeto de la ley, establecido en el artículo 1 ejusdem (sic) el cual establece lo siguiente:

"Artículo 1. Objeto
Esta Ley tiene por objeto establecer los mecanismos y medidas de control, vigilancia y fiscalización en el territorio nacional, a que serán sometidos los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como las sustancias químicas, precursoras y esenciales, susceptibles de ser desviadas a la fabricación ilícita de drogas; determinar los delitos y penas relacionados con el tráfico ilícito de drogas, asimismo, las infracciones administrativas pertinentes y sus correspondientes sanciones; identificar y determinar la naturaleza del órgano rector en materia de lucha contra el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas; regular lo atinente a las medidas de seguridad social aplicables a la persona consumidora, por el consumo indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; y regular lo atinente a la prevención integral del consumo de drogas y la prevención del tráfico ilícito de las mismas. (Negritas nuestras)".

Por lo que se le imputa a los adolescentes, es un delito grave que causa estragos en la salud y graves daños en la sociedad, constituye un delito grave que merece privación de Libertad y contra el cual El Estado ha permanecido en constante lucha por erradicar este flagelo. En razón a lo anteriormente expuesto, es proporcional la medida impuesta por el Juez A quo como lo es la Detención preventiva establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 581 ejusdem (sic), en el cual se establecen los supuestos donde procede la prisión preventiva, en el caso que nos ocupa en particular, se encuentran llenos los extremos establecidos en la norma antes citada que son los siguientes: "a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho 'punible; c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso": requisitos que observa la juzgadora para imponer la medida de detención preventiva.

Los funcionarios actuantes dejan constancia clara de su proceder, ya que describen que al llegar a la Zona zona 3. torre C, del complejo habitacional Simón Bolívar, observan a tres ciudadanos que al notar la presencia policial emprenden huida internándose al apartamento 2-1, donde fueron perseguidos por la comisión policial hasta una de las habitaciones de la vivienda, ciertamente no fue posible hacerse acompañar de personas que fuesen como testigos de la actuación policial ya que hubo una persecución aunado al hecho que dicha acción policial fue desplegada en horas de la madrugada, evidenciándose la imposibilidad de ubicar personas que presenciaran la inspección realizada y amparados en la excepción del artículo 196 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal ingresan a la vivienda y dan alcance a los imputados en el interior de la habitación y es allí donde se encuentran los adolescentes y la misma habitación donde fue encontrado los envoltorios de la sustancia y el dinero en efectivo, dejando notar que los adolescentes salen corriendo a esconderse en un cuarto, del apartamento al ver a la comisión policial demostrando con esta actitud o conducta que algo escondían o que tenían conocimiento de que dichos envoltorios se encontraban en ese sitio, lo cual fue debidamente expuesto en la audiencia donde se produjo la decisión recurrida y basándose en el peritaje realizado por la experto, en la que concluye que el peso de la sustancia CANNABIS SATIVA LINNE comúnmente conocida como Marihuana, se excede de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente:
"Artículo 153 Posesión ilícita
Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley...A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de...hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana...".

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación del Ministerio Público es del criterio que la decisión dictada por la Juez del Tribunal de Control Nro 01 de la Sección de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, se encuentra plenamente ajustada a derecho ya que con la misma RATIFICA la medida de Detención Preventiva, establecida en el artículo 559 la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para los imputados (nombres de omiten de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por haber desplegado la conducta descrita en uno de los Delitos establecido en Ley orgánica de Drogas, específicamente f- el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, tipificado en el articulo 149 segundo parágrafo de la mencionada ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y pido que la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y sea RATIFICADA la decisión apelada por el recurrente Queda así contestada la Apelación suscrita por el Recurrente…”

De igual forma consigna escrito de Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Eusebio Giménez, de la forma siguiente:

“Estando dentro del término previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN propuesto contra Resolución Judicial dictada en fecha 10 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Control Nro. 01, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por el defensor privado abogado EUSEBIO GIMÉNEZ, en autos suficientemente mencionada e identificada, en la causa penal N° PP11-D-2015-000370, nomenclatura de ese Tribunal, a tal efecto indico:

La Defensa Privada mediante su escrito recursivo en el cual explana su punto de vista y alegatos de oposición a la decisión en cuestión haciendo una introducción en la cual índica entre otras cosas:

"Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, fundamento la presente solicitud en el hecho que mi defendido el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). plenamente identificado en autos, en la Audiencia Oral de presentación le fue impuesta la medida de prisión preventiva, violando el tribunal el principio de proporcionalidad, el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia, el debido proceso, la Tutela Judicial Efectiva y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del fecha 18-12-2014 establecida en la sentencia 1859 con carácter vinculante. Así mismo la no aplicación del articulo 628 de la LOPNNA, creando indefensión e inseguridad jurídica a mi defendido por los hechos que le imputa el Ministerio Público, al no explanar medianamente en la audiencia Oral de presentación, cual fue la conducta de mi representado y de los otros dos(2) adolescente coimputados en los hechos narrados ocurridos en fecha 09-08-2015, aparte de los vicios denunciados en esos procedimientos como es el allanamiento sin orden del Tribunal y justificándola en una persecución, sin testigos civiles y no considerados por el juez de Control como garante de debido proceso, de los derechos y garantías Constitucionales y Legales Previstos en Nuestra Constitución Nacional en la LOPNNA y en el Código Orgánico Procesal”

Continúa exponiendo el recurrente alegando una serie de VIOLACIONES DENUNCIADAS, entre las que menciona:

"1- Del Principio de Legalidad," en la cual hace una trascripción de los artículos 529, 530 y 628 todos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente al igual que un extracto de la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 18-12-2014, establecido en la sentencia 1859 con carácter vinculante, señalando "no es procedente la medida de privación preventiva de libertad decretada por el Tribunal, por lo que solicitamos sea revocada y le sea impuesta a mi representado la medida cautelar de presentación cada 30 días prevista en el artículo 582 literal "C" por ser la mas adecuada y menos gravosa según los hechos narrados por el Ministerio Público...".

En cuanto a lo mencionado en los artículos antes mencionados, esta Representación del Ministerio Público, considera muy respetuosamente Jueces de la Honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, que no le asiste la razón al recurrente, ya que se evidencia de las actuaciones policiales realizadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 02, Municipio Páez, estado Portuguesa, quienes se encontraban cumpliendo sus funciones en el Marco del Operativo "Liberación del Pueblo", desplegado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, del Municipio Páez, estado Portuguesa, en fecha 9 de agosto del presente año, en el cual participaron de manera amalgamada distintos organismo de seguridad del Estado Portuguesa, quienes se encuentran debidamente facultados ante las leyes patrias para ejercer sus funciones al servicio de la soberanía nacional, velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico. En tal sentido, lo alegado por el recurrente no tiene razón en su planteamiento, ya que de éste procedimiento policial hubo la aprehensión en flagrancia del adolescente imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que presupone la notoriedad de los hechos y la indudable identificación de los autores del mismo, ya que son aprehendidos al momento en que los funcionarios actuantes logran encontrar debajo del colchón de la habitación en la que se encontraba el adolescente en compañía de otros dos adolescentes imputados la sustancia comúnmente conocida como Marihuana.

"2-. Del principio de proporcionalidad", en este punto el defensor pretender hacer ver que la medida impuesta es sumamente gravosa para su patrocinado, ya que menciona que la Juez A quo "acordó la medida de prisión preventiva a mi patrocinado... es desproporciona! al supuesto delito imputado al no estar prevista en la norma rectora como es el artículo 628 de la LOPNNA... por lo tanto es ajustado a derecho y proporcional es otorgar a mi representado la medida cautelar solicitada por ser menos gravosa...".

En este punto, no comparte lo alegado por la parte actora del presente recurso ya que como se desprende de las actuaciones policiales y en base a lo reflejado por la Experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Acarigua. de igual manera debidamente juramentada ante la Ley para cumplir sus funciones en pro del orden jurídico, que fue la encargada de practicar el estudio científico de lo incautado por los funcionarios policiales, y a los cuales describe como: 'Tres envoltorios elaborados en material sintético de color verde y negro atado con nudo, contentivo de fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso en forma compacta con un peso neto de Ciento Diez (110) gramos", que de la misma manera en el mismo lugar donde fueron encontrados los envoltorios también fue colectado una cantidad de dinero en efectivo, específicamente la cantidad de Mil diez bolívares, distribuidos en diferentes denominaciones de curso legal en el país, y que por la manera de haber sido localizados por los funcionarios policiales, éstos envoltorios se encontraban dispuestos para ser distribuidos y así mismo se encontró junto a la sustancia dinero en efectivo que se presume sea producto de la comercialización de Droga incautada.

De la misma manera vale destacar ciudadanos Jueces que el patrocinado por el recurrente no se encuentra sujeto a ningún tipo de control social igualmente es evidente que no respeta la autoridad de sus representantes legales en virtud de que al momento de cometer el hecho punible en el cual fue aprehendido en compañía de los coimputados los cuales no son de su núcleo familiar y se encontraba en una vivienda distinta a su residencia como se puede apreciar de las constancias consignadas en el escrito recursivo, así mismo tenemos en cuenta que la hora de ocurrencia del hecho es de las 4:30 horas de la madrugada aproximadamente, una hora no apropiada para que un adolescente se encuentre fuera de su lugar de vivienda y sin compañía de sus representantes legales.

Ahora bien, es necesario hacer mención hacer una reflexión en lo que se refiere al Delito en cuestión, como lo es el Tráfico de Drogas, ya que es un flagelo que atenta contra la salud individual y de la sociedad ya que se han realizado estudios a nivel mundial, el uso de drogas continua afectando de manera significativa; tanto en la calidad de vida de las personas como en fallecimientos relacionados, los efectos perjudiciales para la salud son menores que los de otras drogas. Pero cabe resaltar los efectos nocivos que se tienen a nivel psicológico, tales como depresión, ansiedad y paranoia. De la misma manera es necesario recalcar que el legislador al momento de sancionar la Ley Orgánica de Drogas a los fines de regular esta conducta ilícita de las personas que hacen vida en el territorio nacional deja claro cual es el objeto de la ley, establecido en el artículo 1 ejusdem (sic) el cual establece lo siguiente:

Artículo 1. Objeto
Esta Ley tiene por objeto establecer los mecanismos y medidas de control, vigilancia y fiscalización en el territorio nacional, a que serán sometidos los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como las sustancias químicas, precursoras y esenciales, susceptibles de ser desviadas a la fabricación ilícita de drogas; determinar los delitos y penas relacionados con el tráfico ilícito de drogas, asimismo, las infracciones administrativas pertinentes y sus correspondientes sanciones; identificar y determinar la naturaleza del órgano rector en materia de lucha contra el uso indebido y el tráfico ilícito de drogas; regular lo atinente a las medidas de seguridad social aplicables a la persona consumidora, por el consumo indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; y regular lo atinente a la prevención integral del consumo de drogas y la prevención del tráfico ilícito de las mismas. (Negritas nuestras)

Por lo que se le imputa a los adolescentes, es un delito grave que causa estragos en la salud y graves daños en la sociedad, constituye un delito grave que merece privación de Libertad y contra el cual El Estado ha permanecido en constante lucha por erradicar este flagelo. En razón a lo anteriormente expuesto, es proporcional la medida impuesta por el Juez A quo como lo es la Detención preventiva establecida en el artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 581 ejusdem (sic), en el cual se establecen los supuestos donde procede la prisión preventiva, en el caso que nos ocupa en particular, se encuentran llenos los extremos establecidos en la norma antes citada que son los siguientes: "a- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; b. Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible; c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso"; requisitos que observa la juzgadora para imponer la medida de detención preventiva.

"3- Del debido proceso y el Derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional y la Ley", el recurrente expone en este punto una narración del acta policial levantada con ocasión a la aprehensión de su defendido, entre otras cosas señala "... al revisar un cuarto de dicho apartamento donde supuestamente están los tres jóvenes adolescentes según el acta policial y sin mas testigos que den fe de la actuación policial ya que entraron solos...".

Los funcionarios actuantes dejan constancia clara de su proceder, ya que describen que al llegar a la Zona zona 3, torre C, del complejo habitacional Simón Bolívar, observan a tres ciudadanos que al notar la presencia policial emprenden huida internándose al apartamento 2-1, donde fueron perseguidos por la comisión que fuesen como testigos de la actuación policial ya que hubo una persecución aunado al hecho que dicha acción policial fue desplegada en horas de la madrugada, evidenciándose la imposibilidad de ubicar personas que presenciaran la inspección realizada y amparados en la excepción del artículo 196 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal ingresan a la vivienda y dan alcance a los imputados en el interior de la habitación y es allí donde se encuentran los adolescentes y la misma habitación donde fue encontrado los envoltorios y el dinero en efectivo, dejando notar que los adolescentes salen corriendo a esconderse en un cuarto de un apartamento al ver a la comisión policial demostrando con esta actitud o conducta que algo escondían o que tenían conocimiento de que dichos envoltorios se encontraban en ese sitio, lo cual fue debidamente expuesto en la audiencia donde se produjo la decisión recurrida y basándose en el peritaje realizado por la experto, en la que concluye que el peso de la sustancia CANNABIS SATIVA LINNE comúnmente conocida como Marihuana, se excede de lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente:
(…)
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Representación del Ministerio Público es del criterio que la ''decisión dictada por la Juez del Tribunal de Control Nro. 01 de la Sección de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, se encuentra plenamente ajustada a derecho ya que con la misma RATIFICA la medida de Detención Preventiva, establecida en el artículo 559 la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente para el imputado (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por haber desplegado la conducta descrita en uno de los Delitos establecido en Ley orgánica de Drogas, específicamente el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGA, tipificado en el artículo 149 segundo parágrafo de la mencionada ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y pido que la Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa y sea RATIFICADA la decisión apelada por el recurrente. Queda así contestada la Apelación suscrita por la Recurrente…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte Superior, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EUSEBIO GIMENEZ en representación del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES en representación de los Adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley), ambos profesionales del derecho ejerciendo el carácter que tienen en el presente asunto de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 10 de agosto del 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de la Sección Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley) en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
De la revisión realizada al escrito presentado por la defensa de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley) OVIEDO, se observa que el abogado recurrente explanan en el recurso, en principio una solicitud de nulidad de las actuaciones policiales.
En tal sentido, se ha de aportar que, efectivamente, la vulneración de principios y garantías fundamentales contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la ley adjetiva penal, por parte de los funcionarios del órgano policial actuante, constituye uno de los supuestos establecidos en el artículo 174 de la Norma Adjetiva Penal que hace viable la solicitud de la nulidad de lo actuado.
Siendo que en el presente caso se denuncia al respecto como causal de nulidad de las actuaciones policiales, términos más, términos menos, que los adolescentes fueron detenidos de manera arbitraria, sin contar con la presencia de ningún ciudadano como testigo.
Así mismo, debe señalarse y reiterarse que conforme a lo establecido en el Art. 432 de la ley adjetiva penal, referido al marco de Competencia de la Corte de Apelaciones, establece: “Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el cocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”.
Conforme, a lo puntualizado previamente, se ha de indicar que, aun cuando tal solicitud de nulidad, puede ser efectuada en cualquier estado y grado de la causa, la misma debe ser conocida a través del procedimiento idóneo y ordinario para su resolución, teniendo en cuenta para ello que la Corte de Apelaciones es una instancia conocedora de derecho y no de hechos y que su marco de competencia está circunscrito conforme a lo establece el Art. 432 de la ley adjetiva penal, a los puntos impugnados de la decisión, no existiendo actualmente en el ordenamiento jurídico penal venezolano el “recurso de nulidad”, entendido como un mecanismo de impugnación autónomo con efecto devolutivo.
En este sentido, esta Corte de Apelaciones, para resolver lo planteado considera pertinente citar, lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2005, en el expediente N° 05-0772, que al respecto estableció lo siguiente:

“(…) El Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Primero, Título VI, Capítulo II referente a las nulidades, señala que éstas las puede decretar el juez de oficio o a petición del interesado y no señala que esta petición de nulidad deba ser resuelta por un tribunal superior al de aquel juez a quien se solicita. En el presente caso el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, no debió declinar su competencia ante la solicitud de nulidad planteada por el Defensor Definitivo del ciudadano imputado (…), ya que es el tribunal ante el cual se hace la solicitud el que debe decretarla o no a través de un auto o resolución motivado.

En razón de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal considera que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sí es el competente para conocer de la solicitud de nulidad interpuesta por el Defensor Definitivo del imputado (…)”.

De manera tal que, el criterio sostenido por la Sala Constitucional y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, es que el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, caso: “Ciro José Navas”).
Bajo el mismo tenor, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia número 221 de fecha 04 de marzo de 2011, estableció con carácter vinculante la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad, sentando lo siguiente:

“Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos
los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Establecido el anterior criterio de manera vinculante, esta Sala Constitucional ordena la publicación en Gaceta Oficial del presente fallo, y hacer mención del mismo en el portal de la Página Web de este Supremo Tribunal. Así se declara.” (Resaltados propios de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal).

A razón de lo anterior, y establecido que la solicitud de nulidad, se dirige a atacar es el procedimiento policial realizado y el acta que lo contiene levantada por los funcionarios policiales actuantes, siendo que la Corte de Apelaciones conoce de derecho, según el marco de competencia previsto en el Art. 432 ejusdem, no tratándose el presente caso de una revisión de una determinada decisión dictada por un tribunal de instancia, es forzoso concluir que deviene en improponible, por ante este Tribunal Colegiado, la solicitud de nulidad planteada por la defensa, contra la actuación policial en el procedimiento efectuado en el presente asunto, en el cual resultaron aprehendidos los adolescentes ( de quienes se omite su identidad conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Art. 149 de la Ley Orgánica de Drogas, esto sin perjuicio de que la solicitud planteada, pueda ser solicitada, de considerarlo necesario la defensa, ante el Tribunal de Instancia que conoce de la causa seguida a su representado, resguardando así el derecho de las partes a eventualmente recurrir de la decisión que sea pronunciada por ese Despacho Judicial, garantizando el Principio de la Doble Instancia Judicial, conferida por el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.-

DE LOS RECURSOS DE APELACION PROPIAMENTE DICHO

El Abogado recurrente LUCILO ANTONIO TORRES y el recurrente Abogado EUSEBIO GIMENEZ, coinciden en fundamentar sus respectivos medios de impugnación como punto álgido de la decisión, que conforme a la cantidad de droga incautada no puede atribuírsele la calificación jurídica de TRAFICO DE DROGA y mucho menos haberles decretado la medida de Detención Preventiva, a razón de que “se presume que le fue incautada la cantidad de 110 gramos de la sustancia conocida como marihuana,…esta defensa técnica ve con preocupación que la representación fiscal pretende calificar el presunto delito en cuestión, ya que estamos en presencia de una posesión ilícita de sustancias estupefaciente y psicotrópica como lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica de DROGAS….”; “…de conformidad con el artículo 628 de la LOPNNA y la Jurisprudencia de la Sala Constitucional al interpretar cuando es mayor o menor cuantía en materia de droga, no es procedente la medida de privación de libertad…”; y el recurrente EUSEBIO GIMENEZ; aludió que con tal decisión se violentó el Principio de Legalidad, el Principio de Proporcionalidad, el Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa.
Por último, solicitan los recurrentes se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque parcialmente la decisión y se modifique la precalificación Jurídica a menor cuantía; y se le imponga a sus representados medida cautelar de las contenidas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así planteadas las cosas por los recurrentes, esta Corte Superior, considera oportuno destacar, que los impugnantes fundamentan su decisión únicamente en la imposición de la detención preventiva decretada en contra de sus representados, respecto a la inconformidad de la precalificación jurídica imputada por la representación fiscal y acogida por el Tribunal de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin que se tomara en consideración la cantidad de la droga incautada; por lo que conforme al aforismo “tantum apellatum quantum devollutum”, contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, la competencia de esta Alzada, se circunscribirá única y exclusivamente al punto impugnado de la decisión, en atención a la sentencia Nº 104 de fecha 20/02/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se asentó: “De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 432), el juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente los particulares de la decisión que han sido impugnados”.
Ahora bien, en cuanto a la Detención Preventiva, oportuno es indicar lo señalado por la Jueza de Control en su decisión:

“…Del contenido de las actas procesales ya reseñadas y de lo expuesto en audiencia oral, tenemos que se desprende:
1.-Que los adolescentes imputados fueron aprehendidos el día 09-08-2015, aproximadamente a las 05:00 horas de la mañana, cuando funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N°02 del Municipio Páez del Estado Portuguesa, realizaban el Operativo para la Liberación del Pueblo (OLP), en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, de Acarigua, Estado Portuguesa, y en las inmediaciones de la zona 3, Torre C, Apartamento 4-1 de dicho Complejo habitacional los funcionarios policiales observan a tres personas que al observar a la Comisión Policial salen corriendo y se introducen en un apartamento, específicamente en un cuarto y los funcionarios policiales los persiguen y hacen una inspección dentro del cuarto donde estas personas se introducen y encuentran debajo de un colchón una bolsa con tres (03) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel plástico y en su interior contenía una sustancia de color marrón de olor penetrante de presunta Droga Marihuana y la cantidad de 1010 bolívares, por lo que dichos adolescentes son aprehendidos, bajo los supuestos de flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que de las actuaciones se desprende que los mismos fueron aprehendidos por dichos funcionarios, en el lugar de comisión del hecho, en el mismo momento de ocurrir el hecho.
2.-Que la aprehensión en flagrancia presupone la notoriedad de los hechos y la indudable identificación del autor de los mismos.
3.-Que de las actas procesales, específicamente de la prueba de Orientación de fecha 09-08-2015, suscrita por la Experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, se desprende que la sustancia incautada se trata de la planta conocida como MARIHUANA, con un peso neto de Ciento diez (110) gramos.
4.-Que de las actas se desprende que los adolescentes al ver a la comisión policial salen corriendo y se interna en un apartamento ubicado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, específicamente dentro de un cuarto de dicho apartamento, donde los funcionarios policiales incautan debajo de un colchón una bolsa con tres (03) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel plástico y en su interior contenía una sustancia de color marrón de olor penetrante de presunta Droga Marihuana y la cantidad de 1010 bolívares.
6.- Que de las actas se desprende que al momento de ser aprehendidos los adolescentes se encontraban en el cuarto donde los funcionarios encuentran debajo de un colchón los envoltorios contentivos de la Droga y el dinero en efectivo, sustancia que al ser sometida a prueba de orientación arrojo como resultado que se trata de la planta conocida como MARIHUANA y dichos envoltorios se encontraban dispuestos para ser distribuidos y así mismo se encontró junto a la sustancia dinero en efectivo que se presume sea producto de la comercialización de Droga incautada.
7.-Que los adolescentes salen corriendo a esconderse en un cuarto de un apartamento al ver a la comisión policial demostrando con esta actitud o conducta que algo escondían o que tenían conocimiento de que dichos envoltorios se encontraban en ese sitio.

Ahora bien, tal como lo demuestran los elementos de convicción recabados durante la investigación que realiza el Ministerio Público y plasmados en las actas que conforman la solicitud, de acuerdo a sus características, revela en primer lugar que es evidente la ocurrencia de un hecho punible, tal como se desprende de dichos elementos y en segundo lugar que por sus características se identifica la conducta desplegada por los adolescentes imputados como una conducta ilícita, por lo que existiendo suficientes elementos de convicción que revelan la comisión de un hecho contrario a la ley y que hacen presumir fundadamente la participación de los mencionados adolescentes en la comisión del hecho ilícito investigado por la Fiscalía del Ministerio Público, en el cual según se desprende de las actas procesales son aprehendidos los mencionados adolescentes y se les imputa por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, puesto que tal como se presentan los hechos estos se adecuan a las previsiones establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que la sustancia incautada en el apartamento, ubicado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, concretamente en un cuarto hacia donde corrieron los adolescentes al ver a la comisión policial, fue encontrada debajo de un colchón una bolsa en la cual se encontraba en tres (03) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel plástico y en su interior contenía una sustancia de color marrón de olor penetrante de presunta Droga Marihuana y así mismo fue incautada la cantidad de 1010 bolívares, que al ser sometida a prueba de orientación por la experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH, da como resultado que se trata de la planta conocida como MARIHUANA con un peso neto de ciento diez (110) gramos y de la cual se presume que los adolescentes tenían conocimiento de su existencia en virtud de la actitud y conducta asumida por los mismos al momento de observar a la comisión Policial, puesto que del acta policial que es ofrecida como elemento de convicción se desprende que funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N°02 del Municipio Páez del Estado Portuguesa que realizaban el Operativo de Liberación del Pueblo OLP, en el referido Complejo Habitacional el día 09-08-2015 aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana y observan a tres personas que al observar a la Comisión Policial salen corriendo y se introducen en un apartamento, específicamente en un cuarto y los funcionarios policiales los persiguen y hacen una inspección dentro del cuarto donde estas personas se introducen y encuentran debajo de un colchón una bolsa con tres (03) envoltorios de tamaño regular envueltos en papel plástico y en su interior contenía una sustancia de color marrón de olor penetrante de presunta Droga Marihuana y la cantidad de 1010 bolívares que pudiera presumirse sea producto de la comercialización de Droga incautada, la cual excede la cantidad permitida en la Ley para su consumo tal como lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que este Tribunal acoge la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público referente a la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en razón de lo aquí precisado, tenemos que en el presente procedimiento en esta fase inicial, se encuentra fehacientemente cumplido el supuesto contenido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 557 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la aprehensión en flagrancia de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA, por lo que en consecuencia se declara que la aprehensión de los mencionados adolescentes se produjo bajo las citadas normas legales, siendo que la flagrancia presupone la notoriedad del hecho y la indudable identificación del autor del mismo, por lo que este Tribunal de Control para garantizar el mejor desarrollo y trámites de la investigación acuerda con lugar la solicitud fiscal de continuar la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario, en consecuencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, considerando que existen suficientes elementos de convicción y considerando que se encuentran llenos los extremos del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que se le imputa al adolescente que se le imputa a la adolescente es un delito grave que causa estragos en la salud y graves daños en la sociedad, constituye un delito grave que merece privación de Libertad y contra el cual El Estado ha permanecido en constante lucha por erradicar este flagelo y considerando que los adolescentes imputados fueron aprehendidos a las 05:00 horas de la mañana, cuando se encontraban en fuera de su vivienda, lo que demuestra poca contención familiar al encontrarse a altas horas de la noche fuera de su residencia, considerando la actitud evasiva de los adolescentes al ver a la autoridad ya que los mismos salen corriendo y se internan en una vivienda, es por lo que este Tribunal presume razonablemente la evasión del proceso de dicho adolescente, así mismo se trata de un delito grave perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se presume que pudiera materializarse obstaculización de los medios de prueba, por el delito imputado, siendo que el delito de Tráfico de Drogas es considerado como delito de Lesa Humanidad, es un delito que causa alarma en la sociedad, por cuanto actúa en perjuicio de la salud pública en general y ocasiona graves daños y estragos en la salud individual del consumidor sobre todo en la población más vulnerable que son los niños y adolescentes y por la forma como ocurren los hechos y como ocurre la aprehensión de los adolescentes quienes se encontraban fuera del lugar donde residen y en horas de la madrugada sin la compañía de sus Representantes legales, aunado a ello no hay constancia de que los adolescentes imputados se encuentren desarrollando un proyecto de vida positivo para el mejor desarrollo de sus capacidades y que de alguna manera les permita su arraigo en esta jurisdicción, puesto que no consta que los mismos se encuentren estudiando, trabajando o desarrollando una actividad deportiva, es por lo que se acuerda imponer a los adolescentes imputados, la Detención Preventiva conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida esta impuesta con fines estrictamente procesales, sin quebrantar la presunción de inocencia de los mencionados adolescentes, ordenándose en consecuencia el ingreso de los mencionados adolescentes a la Entidad de Atención Acarigua I varones de Acarigua, Estado Portuguesa…”

Con base a lo indicado por la Jueza de Control en su decisión, se aprecia, que la medida de detención preventiva decretada en contra de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley), fue impuesta conforme a lo establecido en el artículo 559 en relación con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; es decir, que si bien es cierto, que la juzgadora de Primera Instancia, analizó del asunto bajo su óptica, que estaba en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los adolescentes (de quienes se omite identidad en atención al artículo 65 de la Ley especial que rige la materia), han sido autores o participes del hecho punible; que existe el riesgo razonable de que los adolescentes comprometidos con el presente proceso, pudieran evadirlo; el temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas y el peligro grave para el denunciante o testigos; y estimo legal la aprehensión de los mismo; no lo es menos; que la Juzgadora obvió al momento, lo contenido en el artículo 628 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé los delitos por los cuales procede la medida de privación de libertad, indicando dicha norma lo siguiente:

“Artículo 628. Privación de libertad. Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.
La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:
a. Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de drogas en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, Sicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez años.
b. Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
En ningún caso podrá aplicarse al o la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al límite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente.
Si incumpliere injustificadamente otras sanciones que le hayan sido aplicadas, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses.
En el caso de reincidencia o concurso real de delitos previstos en este artículo, se sancionará al o la adolescente con el límite superior de la sanción.
En el caso de los supuestos de hechos en las letras “a” y “b”, se incluirán las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal vigente, asimismo al momento de imponer la sanción el juez o la jueza, según el caso, debe observar lo previsto en el artículo 622 de esta Ley” (Subrayado de esta Corte).

Conforme a ello, se aprecia que el delito imputado a los adolescentes (de quienes se omite identidad en atención al artículo 65 de la Ley especial que rige la materia); consiste en el TRÁFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y acogido por el A quo; oportuno es referir, que en el procedimiento policial de fecha 09 de agosto del 2015; los funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial número 2 “Páez”; decomisaron, conforme lo expresa la experticia Química y/o Botánica cursante al folio 33 de las actuaciones principales, lo siguiente:
• TRES (03) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE Y NEGRO, ATADO CON UN NUDO, CONTENTIVO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO EN FORMA COMPACTA, CON UN PESO NETO DE: CIENTO DIEZ (110) GRAMOS, arrojando resultado POSITIVO para presunta MARIHUANA.
Con base en el resultado arrojado por la mencionada experticia, de la sumatoria a la cantidad de droga incautada, se desprende que su: - PESO NETO ES DE CIENTO DIEZ (110) GRAMOS de MARIHUANA, y a razón de ello, es pertinente señalar que el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dispone lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana (…), la pena será de ocho a doce años de prisión”
Atendiendo lo previamente acotado, se infiere que conforme a la cantidad de droga decomisada en el presente caso, se observa que la misma, si bien excede de los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas como para considerar una posesión ilícita, tal como lo alega el recurrente Lucilo Antonio Torres; al referir la norma: “ A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de ….hasta veinte(20)gramos para los casos de marihuana…”; no supera los quinientos (500) gramos de marihuana señalados en el artículo 149 segundo aparte; y en razón de ello, se está en presencia del delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA.
De igual manera resulta oportuno señalar; que en el parágrafo segundo del artículo 628 de la extinta parcialmente, Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; refería la posibilidad de decretar la privación de libertad a los adolescentes que hubieren incurrido en los delitos: “…tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades,…”; es decir el dispositivo en razón al delito de droga era más general a los efectos de la imposición de la medida de privación de libertad; y procedía la medida de coerción personal de pleno, al solo tratarse de delito de droga; sin embargo, este dispositivo legal fue modificado en la reciente reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, refrendada en fecha 14 de agosto del 2014 y Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.185, de fecha 08 de junio del 2015; en la que como ya se citó; estableció el legislador, en el caso específico; que la privación de libertad opera en aquellos asuntos, donde el adolescente haya incurrido en: “…delitos de droga de mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades…”; haciendo en cierta forma el legislador una distinción en cuanto a la magnitud del tipo penal, a los efectos de determinar la procedencia o no de la medida de coerción personal más gravosa; en la materia tan especial, como es la de niños, niñas y adolescentes.
De tal manera, que siendo la conducta manifestada por los adolescentes (de quienes se omite su identidad conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) subsumible en el segundo aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas; a saber en el delito de TRAFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTIA; por cuanto la sustancia incautada en el procedimiento, arrojo un peso neto de ciento diez(110) gramos de Marihuana; y de acuerdo a la normativa especial contenida en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el presente asunto es IMPROCEDENTE la DETENCIÓN PREVENTIVA, a que refiere el artículo 559 en relación con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; aunado a que la Juzgadora de Primera Instancia, en su resolución dio por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los literales “a” y “b” del artículo 581 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como los múltiples y serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen a los adolescentes-imputados ( de quienes se omite su identidad conforme el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hace permisible la imposición de alguna(s) de las medidas cautelares previstas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto el tipo penal no hace procedente la detención preventiva, por mandato de ley; máxime cuando estamos frente un proceso de carácter educativo cuyas sanciones finales en el caso de llegar a imponerse, tienen una finalidad primordialmente educativa, tal y como lo preceptúa el artículo 621 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De modo pues, la detención preventiva de los adolescentes (se omiten los nombres por razones de ley), conforme al artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta IMPROCEDENTE, por mandato expreso de la ley; por cuanto el tipo penal de TRAFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTIA, no se encuentra señalado dentro de la gama de delitos determinados por el legislador en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes vigente; para estimar la prisión de libertad, como en el caso de marras.
Con base en lo anterior, y de los argumentos previamente analizados y constatados, esta Instancia Superior considera, que no se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento dictados por la Jueza de Control para decretar la detención preventiva de los adolescentes imputados, siendo dicha detención contraria a derecho; estimando que una medida menos gravosa es pertinente y necesaria para garantizar el debido proceso, dada la circunstancias particular del delito imputado. Por lo tanto, en fuerza de las elucidaciones antes señaladas, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EUSEBIO GIMENEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado, representando en este acto al adolescente (se omiten los nombres por razones de ley) y por el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES, en su carácter de Defensor Privado de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley); en consecuencia, se MODIFICA la calificación jurídica de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por el delito de TRAFICO DE DROGA EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; se REVOCA PARCIALMENTE el fallo impugnado, de fecha 10 de agosto del 2015, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en su extensión Acarigua, solo en lo que respecta al decreto de la DETENCIÓN PREVENTIVA y en su lugar se le IMPONE a los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley) la MEDIDA CAUTELAR, prevista en el literal “b” del artículo 582 de la Ley especial que rige la materia, correspondiendo a la “Obligación de incorporarse, bajo los cuidados o vigilancia de una persona o al Consejo Comunal u organización social, a programas de prevención e inclusión social ejecutados por los entes responsables, quienes informarán regularmente al Tribunal”; a tales efectos se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, de la Sección Adolescente, Extensión Acarigua, para que proceda a ejecutar lo aquí decidido y levante las actas compromiso pertinentes y se le dé continuidad al proceso, a razón de que tiene pendiente la fijación y realización de la Audiencia Preliminar por cursar en los folios 92 al 96 del asunto principal Nº PP11-D-2015-000370( nomenclatura del Tribunal de origen), escrito de Acusación. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados EUSEBIO GIMENEZ, actuando con el carácter de Defensor Privado, representando en este acto al adolescente (se omiten los nombres por razones de ley) y por el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES, en su carácter de Defensor Privado de los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley); SEGUNDO: se MODIFICA la calificación jurídica de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por el delito de TRAFICO DE DROGA EN CANTIDAD MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: se REVOCA PARCIALMENTE el fallo impugnado de fecha 10 de agosto del 2015, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en su extensión Acarigua, sólo en lo que respecta al decreto de la DETENCIÓN PREVENTIVA en atención a lo previsto en el artículo 559, 581 y 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; CUARTO: se le IMPONE a los adolescentes imputados (se omiten los nombres por razones de ley) la MEDIDA CAUTELAR, prevista en el literal “b” del artículo 582 de la Ley especial que rige la materia, correspondiendo a la “Obligación de incorporarse, bajo los cuidados o vigilancia de una persona o al Consejo Comunal u organización social, a programas de prevención e inclusión social ejecutados por los entes responsables, quienes informarán regularmente al Tribunal”; y, QUINTO: se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, de la Sección Adolescente, Extensión Acarigua, para que proceda a ejecutar lo aquí decidido y levante las actas compromisos pertinentes y se le dé continuidad al proceso, a razón de que tiene pendiente la fijación y realización de la Audiencia Preliminar por cursar en los folios 92 al 96 del asunto principal Nº PP11-D-2015-000370( nomenclatura del Tribunal de origen), escrito de Acusación.
Déjese copia, diarícese, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de la Corte Superior de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 299-15/MOdeO.