TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE ADOLESCENTES

Nº _68____
Expediente Nº 300-15

Corresponde a esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de Agosto de 2015, por el abogado DANIEL JOSUE TORRES ALEJOS, en su carácter de Defensor de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), contra la decisión dictada y publicada en fecha 10 de Agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 01, de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos: “Primero: Declara legítima y flagrante la aprehensión de la que ha sido objeto la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), (…) conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Segundo: Se acuerda continuar la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario. Tercero: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, consistente en la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Cuarto: Se decreta a la adolescente imputada (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), antes identificada, la detención para asegurar su comparecencia a la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

Por auto de fecha 8 de octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte Superior de la Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente fundamentó su recurso de apelación, en los siguientes términos:

En fecha 10 de Agosto de 2015, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación, a mi defendida antes mencionada, Promovida por la Fiscalía Quinta de Responsabilidad Penal de Adolescente del Ministerio Publico de este Circuito Penal, donde y le imputo la comisión del presunto y negados delitos de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, iniciada la audiencia la representación Fiscal solicito Privativa de libertad la continuación del procedimiento por la vía Ordinaria de acuerdo a lo establecido en nuestro texto adjetivo penal y la imposición de la medida privación judicial preventiva de libertad, posteriormente esta defensa técnica invoco el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico; difiere considerando que no se encuentran llenos los extremos del Artículo 581 Literales A, B y C de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), considerando que no hay suficientes elementos de convicción, no hay peligro de fuga, por cuanto mi defendida es estudiante y reside en esta localidad. Ahora bien Ciudadanos Magistrados en virtud de lo establecido Artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, donde establece el TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, el cual establece que la cantidad de droga debe exceder por minino de 500 gramos de marihuana, como es el caso que nos ocupa que mis patrocinados en fecha 09 de Agosto de 2015, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Sabin de esta localidad, donde se presume que le fue incautada la cantidad de 43 gramos de la sustancia conocida como marihuana, Ahora bien Ciudadanos Magistrados esta defensa técnica ve con preocupación que la representación Fiscal pretenda calificar el presunto delito en cuestión, ya que estamos en presencia de una posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinada ya que el derecho procesal penal Venezolano la doctrina establece que la regla es la libertad y la privativa es la excepción según doctrina del Abogado Alberto Arteaga Sánchez.

(…)

Por todas las razones expuestas, y ejercicio del derecho establecido en el artículo 608 Literal C de Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso Ordinario de Apelación de Auto, SOLICITO a los Honorables Magistrados CORTE DE APELACIONES, se sirvan ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme a derecho declarándolo con LUGAR. Así como también solicito NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES, de esta misma forma solicito una medida cautelar menos gravosa que la decretada en la Audiencia Oral de Presentación así como también sea invocando el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

II.- HECHO ATRIBUIDO

El Ministerio Público en forma oral hizo saber el hecho que se le imputa a los adolescentes identificados en autos, tal como se desprende de las actas procesales que se citan a continuación:

PRIMERO: Acta Policial. Araure, 09 de Agosto de 2015, siendo las 02:00 horas de la tarde de hoy, compareció por ante este Despacho el Funcionario Sub-Comisario MIGUEL MARÍN, adscrito a este organismo de Seguridad de la Nación, quien estando debidamente juramentado, de conformidad con lo establecido en los Artículos 113 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 25, ordinal 05, de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja expresa constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial. "En virtud al Operativo Para Liberación del Pueblo "OLP", implementado por el ejecutivo nacional y liderado por el Ministro del poder Popular Para Las relaciones de interior, Justicia y Paz, Plan Patria Segura y Misión a toda Vida Venezuela. Siendo las 03:30 horas minutos de la mañana de hoy, cumpliendo Instrucciones de la superioridad, me constituí en comisión de servicio en compañía de los funcionarios Inspectores Jefes Leonardo Silva, Víctor Martínez y Alberto Pérez, Sub Inspectores Ornar Campo, Arturo Tovar, Jesús Bullón y Detective Yohana Lucena, en las unidades vehiculares Marca Toyota Modelo Tacoma de color azul sin matriculas, y Toyota Land Cruiser, de color blanco, identificada, hacía el complejo habitacional Simón Bolívar, conocido como "Los Iraníes", específicamente al apartamento 2-1, de la Torre F14, sector Los Gavilanes, Municipio Páez, estado Portuguesa, con la finalidad de ubicar e identificar unos sujetos conocidos como: Gregorio Cordero y José Carvalal, quienes presuntamente en el citado apartamento se dedican a la venta de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrópicas. Siendo las 04:30 horas de la mañana de hoy y al momento de hacer acto de presencia específicamente al frente de la Torre Habitacional en donde íbamos a realizar la presente inspección, observamos a Tres (03) individuos con las siguientes características: 1.- 1.65, metros aproximadamente de altura, de contextura Delgada, piel Blanca, cabello negro abundante, quien vestía Chemi de rayas negras y blancas, bermudas de color verde, azul, blanco y amarillo, 2.- 1.70 metros aproximadamente de altura, de contextura delgada, piel blanca, cabello negro, quien vestía chemi de rayas grises y bermuda beige y 3.- femenina de aproximadamente 1.55 mts de altura, de contextura delgada, piel morena, cabello negro, quien vestía falda de color negro y blusa de color rojo, traspasándose de manos entre ellos una bolsa de papel de color amarillo, al momento que salían del prenombrado apartamento, quienes al notar nuestra presencia emprendieron veloz huida, hacia el interior del mismo, ante esta actitud evasiva, consecutivamente procedimos a darle la voz de alto, logrando detenerlos en la sala de dicho inmueble, donde dejaron caer la bolsa de color amarillo que habían entregado en sus manos, específicamente a unos Dos (02) metros aproximadamente de la vivienda en cuestión, identificándonos plenamente como funcionario del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Sebin-Araure, ante esta situación solicitamos la colaboración de un Transeúnte, quien mediante su cédula de identidad quedó identificado como: MENDOZA ALVAREZ EIMYL JOSEFINA, titular de la cédula de identidad número y- 19.377.074; procediendo hacerle la interrogante en presencia del testigo sobre el contenido de la bolsa de color Amarillo y sobre si mantenía algún elemento de interés criminalístico adherido a su cuerpo y disimulado bajo su vestimenta, respondiendo los citados ciudadanos de manera directa, voluntaria y libre de toda coacción que en el interior de la citada bolsa de papel de color Amarillo, se encontraban Unos gramos de Marihuana de consumo propio y que no (mantenían ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo, seguidamente y en presencia del testigo nos indicaron a los integrantes de la presente manera textual lo siguiente "QUE ERA CONSUMO PROPIO", seguidft4' acuerdo a lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, le efectuamos una revisión corporal no logrando localizarle incautarle ningún elemento de interés criminalístico, de manera inmediata y siempre en presencia de la ciudadana testigo realizamos una revisión al interior del inmueble observando a escasos metros de los ciudadanos en referencia, una papelera de basura constatando efectivamente que en el interior de la misma y se encontraba un (01) envoltorio de tamaño mediano, de forma rectangular, compactado y envuelto en papel adhesivo y bolsa de papel amarilla, realizando el Sub Inspector Arturo Tovar, una pequeña abertura al mencionado envoltorio, observando que se trata de restos vegetales de color marrón que por sus características se trata de droga de la dominada Marihuana, acto seguido se procedió a aprehender a los ciudadanos quedando identificados plenamente de la siguiente manera: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), Venezolana, natural de Araure, estado Portuguesa, donde nació el día 04-04-2000, de 15 años de edad, de estado Civil Soltera, de profesión u oficio Estudiante, hija de Manen Tovar (V) y Alexander Colombo (y), residenciada en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, Torre 16-C, apartamento 06, Municipio Páez, estado Portuguesa, portadora de la cédula de identidad número V-27348.566; GREGORIO RAMÓN CORDERO LINAREZ, Venezolano, natural de Turen, Municipio Tunen, estado Portuguesa, donde nació el día 17-01-1993, de 22 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de Sulimi Coromoto (V) y Gregorio Cordero (y), residenciado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, Torre 14-F, apartamento 2-1, Municipio Páez, estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad número V-21.394906 y JOSÉ MIGUEL PÉREZ CARVAJAL, Venezolano, natural de Acarigua, Municipio Paez, estado Portuguesa, donde nació el día 23-03-1991, de 24 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de Yuli Carvajal (V) y José Torres (y), residenciado enlel (sic) Complejo Habitacional Simón Bolívar, Torre 16-C, apartamento 4 Municipio Páez, estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad número 24.654.471 de manera flagrante de acuerdo a lo establecido en el ft557 (sic) de La Ley Orgánica Para La protección de Niños, Niñas y adolescentes j4 (sic); del Código Orgánico Procesal Penal, por unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Droga, ¡imponiéndolos a eso de las 06:00 horas de la mañana sobre los derechos del imputado, consagrados en el artículo 654 de La Ley Orgánica Para La protección de Niños, Niñas y adolescentes y 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con el artículo 49, ordinal 05 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Culminando la referida diligencia policial nos trasladamos conjuntamente con los ciudadanos aprehendidos, la droga incautada y el ciudadano testigo hasta la sede de nuestro Despacho, a fin de tomarles sus respectivas entrevistas. Una vez en la sede de esta Base de Contrainteligencia, solicitamos vía telefónica ante el Sistema de Investigación Integral de Información Policial (SIIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Sub-Delegación Acarigua, la posible información policial adversa que pudieran presentar los ciudadanos aprehendido, siendo atendido por el Detective Yohan Silva, quien luego de una breve espera nos indicó que el ciudadano: Gregorio Ramón Cordero Linarez, titular de la cédula de identidad número V- 21.394906 presenta antecedente por el delito de Robo Genérico en fechas 19-10-2013 y 18-11-2013; expedientes: MP- 443414-2013 y MP-490737-2013; y la ciudadana: Vicsanael Isimar Colombo Tovar, portadora de la cédula de identidad número V-27.348.566, denunciada como Persona Extraviada en fecha 13-03-2013, según expediente K130058-00508, por la Sub Delegación del CICPC- Acarigua. Seguidamente le informamos a la superioridad; igualmente le notificamos vía telefónica a la Abogada Liz Lucena Rivero, Fiscal Quinta con competencia en responsabilidad Penal del Adolescente del Ministerio Publico del estado Portuguesa, Asignando La Causa Penal Número MP:366359-2015, y a la Abogada Albizabeth Chacón, Fiscal Segunda del Ministerio Publico, del segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, quienes se dieron por enterada de la situación e in,ri de que motivado al hallazgo de la presunta Droga de la denominada Whuana, se le notificara a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del estado Portuguesa, con competencia en materia de Droga, concatenadamente se le informo' a ABG. Zoila Fonseca Buendía, titular de esa representación fiscal, quien se dio por enterada en su totalidad del procedimiento, manifestando que las actuaciones fueran enviadas a su Despacho, los ciudadanos aprehendidos fueran mantenidos en calidad de resguardo en esta sede, a su entera disposición y la evidencias incautadas * fueran enviadas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Acarigua, para su respectivas experticias de ley. Asimismo informándonos que dicha averiguación penal quedara signada con el número MP- 366.378-2015. Se deja constancia que el funcionario encargado de elaborar las respectivas cadenas de custodia de la evidencia incautada es el Sub Inspector ARTURO TOVAR.

SEGUNDO: ACTA DE ENTREVISTA. Araure, 09 de Agosto de 2015. Siendo las 03:50 horas y minutos de la Tarde de hoy, comparece por ante esta Sede, previo traslado de comisión, una persona con la finalidad de rendir entrevista relacionada con la ejecución de la Operación para La Liberación del Pueblo (OLP), en el Complejo habitacional "Simón Bolívar", específicamente en la Zona 14, Torre F, apartamento 2-1, Municipio Páez, estado Portuguesa, donde resultaron aprehendidos de manera flagrante los ciudadanos: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), Venezolana, natural de Araure, estado Portuguesa, donde nació el día 04-04-2000, de 15 años de edad, de estado Civil Soltera, de profesión u oficio Estudiante, hija de Manen Tovar (V) y Alexander Colombo (y), residenciada en el Complejo Habitacional "Simón Bolívar", Zona 16, Torre C, apartamento 0-6, Municipio Páez, estado Portuguesa, portadora de la cédula de identidad número V-27.348.566; GREGORIO RAMÓN CORDERO LINAREZ, Venezolano, natural de Turen, Municipio Turen, estado Portuguesa, donde nació el día 17-01-1993, de 22 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de Sulimi Coromoto (V) y de Gregorio Cordero (y), residenciado en el Complejo Habitacional "Simón Bolívar", Zona 14, Torre F, apartamento 2-1, Municipio Páez, estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad número 21.394.906 y JOSÉ MIGUEL PÉREZ CARVAJAL, Venezolano, natural de Acarigua, Municipio Páez, estado Portuguesa, donde nació el día 23-03-1991, de 24 años de edad, de estado Civil Soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de Yuli Carvajal (V) y de José Torres (V), residenciado en el Complejo Habitacional "Simón Bolívar", Zona 16, Torre C, apartamento 2-4, Municipio Páez, estado Portuguesa, portador de la cédula de identidad número V-24.654.471, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: MENDOZA ALVAREZ EIMYL JOSEFINA, portadora de la cédula de identidad número V-19.377.074, residenciada en la Urbanización Los Cortijos, sector 07, vereda 09, casa número 22, Acarigua Municipio Páez de esta entidad, impuesta del motivo de su comparecencia en consecuencia expone: "Yo me encontraba caminando hacia la salida del complejo habitacional con la finalidad de tomar un taxi que me llevara hasta mi casa motivado a que me encontraba compartiendo en un cumpleaños en casa de mi comadre Juana Chacón, de pronto observe que estaban ingresando muchas patrullas de la policía, Sebin, CICPC, Guardia Nacional y muchas motos con policías, de repente se detuvieron dos (02) patrullas que decían SEBIN, se bajaron varios funcionarios, entre ellos una mujer quien me solicito mi cédula de identidad y me solicito la colaboración que los acompañara en calidad de testigo a un procedimiento que iban a realizar ahí dentro del complejo habitacional, les manifesté que de mi parte no había problema y los acompañe, rodamos varias cuadras, nos detuvimos en la Torre F de la Zona 14, habían tres (03) personas en la entrada trasera, dos (02) hombres y una (01) mujer quienes al ver las patrullas arrancaron a correr y se metieron en el apartamento 2-1, varios funcionarios los persiguieron y les manifestaron que abrieran la puerta, pasados como cinco (05) minutos un muchacho abrió la puerta y nos permitió el acceso al interior del apartamento, entre en compañía de los funcionarios quienes rápidamente revisaron todo el lugar encontrando en la primera habitación a un muchacho en compañía de una muchacha, les pidieron la colaboración de que salieran hacia la sala, seguidamente los funcionarios en mi presencia comenzaron hacer una revisión por cada una de las áreas en mi presencia y en la del muchacho de piel blanca que abrió la puerta y manifestó llamarse Gregorio, inicialmente revisaron la sala, cocina, lavandera y no encontraron nada, luego revisaron la primera habitación y en el interior de una papelera de plástico de color verde encontraron un (01) paquete cuadrado envuelto en papel amarillo y cinta plástica de color marrón, y al abrirlo uno de los funcionarios dijo que eso era una presunta droga llamada (Marihuana), los funcionarios preguntaron que de quien era esa habitación y el muchacho que dijo que se llamaba Gregorio dijo que esa era su htaci6fly q de una vez manifestó que el presentaba un beneficio de Arresto Domiciliario delito de Robo, en vista de tal situación otro funcionario procedió a colocarle las esposas y les manifestó a las tres (03) personas que se encontraban en el apartamento que estaban detenidos, consecutivamente siguieron revisando las otras dos (02) habitaciones y los dos (02) baños y no encontraron nada; luego de varios minutos los funcionarios nos trasladaron hasta la sede del Batallón Vuelvan Caras, ahí dieron un resumen de todo el procedimiento realizado; por ultimo nos llevaron hasta la sede del Sebin - Araure". Es Todo, SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR PASA A INTERROGAR AL CIUDADANO ENTREVISTADO DE LA MANERA SIGUIENTE: PREGUNTA UNO: ¿Diga Usted, lugar hora y fecha en que ocurrieron los hechos antes narrados por su persona? CONTESTO: "Eso sucedió en la mañana de hoy, en el apartamento 2-1, torre F de la Zona 14 del complejo habitacional "Simón Bolívar". PREGUNTA DOS. ¿Diga Usted, los funcionarios del SEBIN-Barinas, se encontraban plenamente identificados? CONTESTO: "Si, ellos andaban en patrullas y camisas que decían Sebin". PREGUNTA TRES: ¿Diga Usted, estuvo presente en todas las revisiones que realizaron los funcionarios del Sebin? CONTESTO: "Si, yo observe todas las revisiones que ellos realizaron dentro del apartamento". PREGUNTA CUATRO ¿Diga Usted, los funcionarios del SEBIN-Araure, localizaron e incautaron algún elemento de interés criminalistico? CONTESTO: "Si, en el primer cuarto de la casa, donde estaba un muchacho con una muchacha, específicamente en el interior de la papelera de basura ubicaron y colectaron un paquete amarillo con cinta plástica de color marrón". PREGUNTA CINCO. ¿Diga Usted, cual fue la conducta y la actitud mostrada por los funcionarios del SEBIN-Araure, durante el desarrollo del referido procedimiento? CONTESTO: "Bien, de manera muy profesional con las tres (03) personas que estaba en la casa" PREGUNTA SEIS: ¿Diga Usted, como fue el trato en el desarrollo de la presente entrevista?, CONTESTO: "Bien". PREGUNTA SIETE ¿Diga Usted, desea agregart9o mas a .. la presente entrevista? CONTESTO: "No". Termino

TERCERO: Con el Resultado de la Prueba de Orientación de fecha 09-08-2015, suscrita por la Experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, donde deja constancia que se trata de: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN CINTA ADHESIVA DE COLOR MARRÓN, CONTENTIVO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO EN FORMA COMPACTA, con un Peso Neto de Cuarenta y tres (43) gramos, arrojando como resultado positivo para MARIHUANA.
CUARTO: Con la planilla de Registro de cadena de Custodia de evidencias físicas de fecha 09-08-2015, en la cual se deja constancia de haberse colectado un (01) envoltorio con cinta adhesiva de color marrón contentivo en su interior de una sustancia vegetal verde.

III.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

Del contenido de las actas procesales ya reseñadas y de lo expuesto en audiencia oral, tenemos que se desprende:

1.-Que la adolescente imputada fue aprehendida el día 09-08-2015, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, cuando funcionarios adscritos al funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN , realizaban el Operativo para la Liberación del Pueblo (OLP), se dirigían hacia el Complejo Habitacional Simón Bolívar, de Acarigua, Estado Portuguesa, apartamento 2-1 de la Torre F-14, sector Los Gavilanes, Municipio Páez del Estado Portuguesa, a fin de ubicar a unos ciudadanos identificados como Gregorio Cordero y José Carvajal, quienes presuntamente se dedican a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el referido apartamento y al llegar al frente de la Torre Habitacional donde iban a realizar la inspección observan a tres personas dos de ellas de sexo masculino y una de sexo femenino, los cuales para ese momento se traspasaban entre ellos una bolsa de papel de color amarillo, quienes salían del referido apartamento y al observar a la comisión policial emprenden la huida hacia el interior del apartamento, por lo que los funcionarios policiales les dan la voz de alto, logrando detenerlos en la sala del inmueble, y estos dejan caer la bolsa de color amarillo que momentos antes se pasaban entre ellos, por lo que en presencia de un testigo los funcionarios policiales hacen una inspección dentro del inmueble y en una papelera logran encontrar un (01) envoltorio de tamaño mediano, de forma rectangular compactado y envuelto en papel adhesivo y bolsa de papel amarillo restos vegetales de color marrón que por sus características presumen que se trata de la droga conocida comúnmente como MARIHUANA, por lo que dicho ciudadanos son aprehendidos, entre ellos se encontraba la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), siendo aprehendida bajo los supuestos de flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que de las actuaciones se desprende que la misma fue aprehendida por dichos funcionarios, en el lugar de comisión del hecho, en el mismo momento de ocurrir el hecho.

2.-Que la aprehensión en flagrancia presupone la notoriedad de los hechos y la indudable identificación del autor de los mismos.

3.-Que de las actas procesales, específicamente de la prueba de Orientación de fecha 09-08-2015, suscrita por la Experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Acarigua, se desprende que la sustancia incautada se trata de la planta conocida como MARIHUANA, con un peso neto de cuarenta y tres (43) gramos.

4.-Que de las actas se desprende que la adolescente al ver a la comisión policial salen corriendo y se interna en un apartamento ubicado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, donde los funcionarios policiales incautan una (01) bolsa de papel amarillo y en su interior un (01) envoltorio de tamaño mediano, de forma rectangular compactado y envuelto en papel adhesivo con restos vegetales de color marrón que al ser sometida a prueba de orientación da como resultado que se trata de la droga conocida comúnmente como MARIHUANA. 6.- Que de las actas se desprende que al momento de ser aprehendida la adolescente se encontraba en el apartamento donde dejan caer una bolsa de color amarillo que los funcionarios policiales observaron que la adolescente conjuntamente con dos personas mas se pasaban de mano en mano cuando salieron corriendo y se introducen en el interior del apartamento, sustancia que al ser sometida a prueba de orientación arrojo como resultado que se trata de la planta conocida como MARIHUANA.

7.-Que la adolescente conjuntamente con otras dos personas de sexo masculino que resultaron ser mayores de edad salen corriendo a esconderse en un apartamento al ver a la comisión policial demostrando con esta actitud o conducta que algo escondía o que tenía conocimiento de que dicha sustancia se encontraba en la bolsa que dejan caer.

8.-Que el procedimiento policial se llevó a cabo en presencia de un testigo identificada como MENDOZA ALVAREZ EIMYL JOSEFINA, titular de la cédula de identidad número V-19.377.074.

Ahora bien, tal como lo demuestran los elementos de convicción recabados durante la investigación que realiza el Ministerio Público y plasmados en las actas que conforman la solicitud, de acuerdo a sus características, revela en primer lugar que es evidente la ocurrencia de un hecho punible, tal como se desprende de dichos elementos y en segundo lugar que por sus características se identifica la conducta desplegada por los adolescentes imputados como una conducta ilícita, por lo que existiendo suficientes elementos de convicción que revelan la comisión de un hecho contrario a la ley y que hace presumir fundadamente la participación de la mencionada adolescente en la comisión del hecho ilícito investigado por la Fiscalía del Ministerio Público, en el cual según se desprende de las actas procesales es aprehendida la mencionada adolescente y se le imputa por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, puesto que tal como se presentan los hechos estos se adecúan a las previsiones establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que la sustancia incautada en el apartamento, ubicado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, concretamente en la sala de dicho apartamento donde la adolescente imputada se introdujo cuando salió corriendo en compañía de dos sujetos adultos al ver a la comisión policial, quienes observaron cuando estas personas se pasaban entre sus manos una bolsa de color amarillo y al revisarlo logran observar que se trataba de restos vegetales, que al ser sometida a prueba de orientación por la experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH, da como resultado que se trata de la planta conocida como MARIHUANA con un peso neto de cuarenta y tres (43) gramos y de la cual se presume que la adolescente tenía conocimiento de su existencia en virtud de la actitud y conducta asumida por la misma al momento de observar a la comisión Policial, puesto que del acta policial que es ofrecida como elemento de convicción se desprende que funcionarios adscritos al al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN que realizaban el Operativo de Liberación del Pueblo OLP, en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, el día 09-08-2015 aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana y observan a tres personas que al observar a la Comisión Policial salen corriendo y se introducen en un apartamento, y los funcionarios policiales los persiguen y logran detenerlos en la sala de dicho apartamento y hacen una inspección dentro del mismo donde estas personas habían dejado caer la bolsa de color amarillo que momentos antes tenían en sus manos y al revisar dicha bolsa encuentran restos vegetales en la misma con las características de la planta conocida como MARIHUANA, que al ser sometida a prueba de orientación se determina que efectivamente se trata de la planta conocida como MARIHUANA cuyo pesaje excede la cantidad permitida en la Ley para su consumo tal como lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que este Tribunal acoge la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público referente a la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en razón de lo aquí precisado, tenemos que en el presente procedimiento en esta fase inicial, se encuentra fehacientemente cumplido el supuesto contenido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 557 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la aprehensión en flagrancia de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por lo que en consecuencia se declara que la aprehensión de la mencionada adolescente se produjo bajo las citadas normas legales, siendo que la flagrancia presupone la notoriedad del hecho y la indudable identificación del autor del mismo, por lo que este Tribunal de Control para garantizar el mejor desarrollo y trámites de la investigación acuerda con lugar la solicitud fiscal de continuar la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario, en consecuencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, considerando que existen suficientes elementos de convicción y considerando que se encuentran llenos los extremos del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, B. que se le imputa a la adolescente es un delito grave que causa estragos en la salud y graves daños en la sociedad, constituye un delito grave que merece privación de Libertad y contra el cual El Estado ha permanecido en constante lucha por erradicar este flagelo y considerando que la adolescente imputada fue aprehendida el día 09-08-2015 a las 05:00 horas de la mañana, cuando se encontraban en fuera de su vivienda, lo que demuestra poca contención familiar al encontrarse en horas de la madrugada con dos personas adultas de sexo masculino fuera de su residencia, considerando la actitud evasiva de la adolescente al ver a la autoridad ya que la misma sale corriendo y se interna en una vivienda, es por lo que este Tribunal presume razonablemente la evasión del proceso de dicha adolescente, así mismo se trata de un delito grave perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, se presume que pudiera materializarse obstaculización de los medios de prueba, por el delito imputado, siendo que el delito de Trafico de Drogas es considerado como delito de Lessa Humanidad, es un delito que causa alarma en la sociedad, por cuanto actúa en perjuicio de la salud pública en general y ocasiona graves daños y estragos en la salud individual del consumidor sobre todo en la población mas vulnerable que son los niños y adolescentes y por la forma como ocurren los hechos y como ocurre la aprehensión de la adolescente quien se encontraba fuera del lugar donde reside y en horas de la madrugada sin la compañía de sus Representantes legales, aunado a ello no hay constancia de que la adolescente imputada se encuentre desarrollando un proyecto de vida positivo para el mejor desarrollo de sus capacidades y que de alguna manera le permita su arraigo en esta jurisdicción, puesto que no consta que la misma se encuentre estudiando, trabajando o desarrollando una actividad deportiva, es por lo que se acuerda imponer a la adolescente imputada, la Detención Preventiva conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida esta impuesta con fines estrictamente procesales, sin quebrantar la presunción de inocencia de la mencionada adolescente, ordenándose en consecuencia el ingreso de la mencionada adolescente a la Entidad de Atención Acarigua II Hembras de Acarigua, Estado Portuguesa.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, alega:

Que, “…no se encuentran llenos los extremos del Artículo 581 Literales A, B y C de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), considerando que no hay suficientes elementos de convicción…”

Que, “… no hay peligro de fuga, por cuanto mi defendida es estudiante y reside en esta localidad”.

Que, el Ministerio Público pretende calificar el hecho como TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, el cual establece que la cantidad de droga debe exceder por minino de 500 gramos de marihuana, siendo que la cantidad incautada es de 43 gramos de la sustancia conocida como marihuana”

Que, “estamos en presencia de una posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente”

Igualmente, el recurrente solicitó: se declare con lugar el recurso y la nulidad absoluta de las actas procesales.

La Corte Superior, para decidir observa:

Como punto previo debe pronunciarse esta Corte Superior sobre la solicitud de nulidad de las actas procesales. En ese sentido, debe señalarse, en primer lugar que, la solicitud de nulidad no cumple el procedimiento a que se refieren los artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el recurrente pretende utilizar la institución de la nulidad como si ésta fuere un recurso ordinario, además que no fundamenta su solicitud. Al respecto, la Sala Constitucional, al determinar la naturaleza jurídica de la nulidad, ha dicho:
“La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 (hoy artículos 174 al 180) del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio”. (Sentencia Nº. 1.228 de fecha 16 de junio de 2005).

Con respecto a lo anterior, se hace necesario señalar que, en el sistema de recursos establecido en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sólo contempla cuatro modalidades de medios impugnativos para enervar decisiones judiciales, a saber, el recurso de revocación (Título II); el recurso de apelación, que puede ser de autos (Capítulo I, Título III), o de sentencias (Capítulo II, Título III); el recurso de casación (Título IV); y el recurso de revisión (Título V), siendo que dicho sistema no contempla a la mentada solicitud de nulidad incidental como un recurso independiente.

Aceptar lo contrario, constituiría, en primer lugar, una vulneración del principio de legalidad procesal, ya que se le estaría concediendo el carácter de recurso a una institución procesal que no ostenta tal cualidad -solicitud incidental de nulidad-, es decir, sería la creación de un recurso que la ley procesal penal no establece, lo cual no resulta plausible a la luz del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la primacía del Estado de Derecho, así como tampoco sería aceptable a la luz de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 eiusdem y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En esta misma línea de criterio, esta Sala Constitucional, en sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad”
.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
“(omissis)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 (hoy artículo 180) del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. (Subrayado de la Corte)

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS”.

De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en el caso sub lite al pretenderse impugnar la forma en la cual se celebró la audiencia preliminar, lo propio es interponer la solicitud de nulidad absoluta ante el Tribunal en Funciones de Juicio correspondiente, argumentado para ello vicios de nulidad absoluta, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales” (Vid. Sentencia N° 3.032 del 4 de noviembre de 2003, recaída en el caso: Régulo Enrique Semidey Crassus). Sala Constitucional, sentencia Nº 430 de fecha 3 de mayo de 2013)

Igualmente, la Sala de Casación Penal, ha dicho en forma reiterada que, la solicitud de nulidad no constituye un recurso ordinario, es decir, las partes no pueden utilizar las nulidades como medio de impugnación de una sentencia, ya que la misma es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal, estableció que el sistema de nulidades previsto en el Código Orgánico Procesal Penal: “(…) no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, y en consecuencia ser revocados siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional, o como resultado de la violación de alguna norma constitucional, evitándose así que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito, por conculcar el ordenamiento jurídico positivo (…)”. (Sentencias Nros. 177, del 22 de mayo de 2012 y 064, del 27 de febrero de 2013).

Con base a los anteriores criterios jurisprudenciales, se declara Improcedente, la solicitud de nulidad. Y así se declara.

En relación a los alegatos, de que “…no se encuentran llenos los extremos del Artículo 581 Literales A, B y C de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), considerando que no hay suficientes elementos de convicción…” y “… no hay peligro de fuga, por cuanto mi defendida es estudiante y reside en esta localidad”; esta Corte superior, observa:

El artículo 581 de la vigente Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y adolescente, dispone:

Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar. El Juez o la Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva, del imputado o la imputada cuando exista:

a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;

c- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;

d.- Temor fundado de de destrucción u obstaculización de pruebas;

e.- peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.

Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados deben estar separados o separadas de los y las ya sancionados y sancionadas.

Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar, que no genere privación de libertad.

De la exégesis de la presente norma se desprende, que para el decreto de la medida de prisión preventiva de libertad, conforme al artículo 581 de la Ley especial, además de los requisitos señalados por la norma, igualmente, está sujeta a una condición, que podríamos llamar de procedibilidad, contenida en el Parágrafo Primero de la citada norma, cuando dispone que: “Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley”.

En ese sentido, el artículo 628 de la Ley especial, dispone:
“Artículo 628. Privación de Libertad.
Consiste en la restricción del derecho fundamental de la libertad del o la adolescente en edad comprendida entre catorce y menos de dieciocho años de edad, en un establecimiento público o entidad de atención del cual sólo podrá salir por orden judicial o una vez cumplida la sanción impuesta.

La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y del respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:

a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de droga en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sicariato o terrorismo, su duración no podrá ser menor de seis años ni mayor a diez.

b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público, no podrá ser menor de cuatro años ni mayor a seis años.
(…)” (Negrillas de la Corte)

Ahora bien, la Jueza de la recurrida, al decretar la aprehensión en flagrancia y la privación preventiva de libertad, adujo:

1.-Que la adolescente imputada fue aprehendida el día 09-08-2015, aproximadamente a las 04:30 horas de la mañana, cuando funcionarios adscritos al funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN , realizaban el Operativo para la Liberación del Pueblo (OLP), se dirigían hacia el Complejo Habitacional Simón Bolívar, de Acarigua, Estado Portuguesa, apartamento 2-1 de la Torre F-14, sector Los Gavilanes, Municipio Páez del Estado Portuguesa, a fin de ubicar a unos ciudadanos identificados como Gregorio Cordero y José Carvajal, quienes presuntamente se dedican a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el referido apartamento y al llegar al frente de la Torre Habitacional donde iban a realizar la inspección observan a tres personas dos de ellas de sexo masculino y una de sexo femenino, los cuales para ese momento se traspasaban entre ellos una bolsa de papel de color amarillo, quienes salían del referido apartamento y al observar a la comisión policial emprenden la huida hacia el interior del apartamento, por lo que los funcionarios policiales les dan la voz de alto, logrando detenerlos en la sala del inmueble, y estos dejan caer la bolsa de color amarillo que momentos antes se pasaban entre ellos, por lo que en presencia de un testigo los funcionarios policiales hacen una inspección dentro del inmueble y en una papelera logran encontrar un (01) envoltorio de tamaño mediano, de forma rectangular compactado y envuelto en papel adhesivo y bolsa de papel amarillo restos vegetales de color marrón que por sus características presumen que se trata de la droga conocida comúnmente como MARIHUANA, por lo que dicho ciudadanos son aprehendidos, entre ellos se encontraba la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), siendo aprehendida bajo los supuestos de flagrancia establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que de las actuaciones se desprende que la misma fue aprehendida por dichos funcionarios, en el lugar de comisión del hecho, en el mismo momento de ocurrir el hecho.

2.-Que la aprehensión en flagrancia presupone la notoriedad de los hechos y la indudable identificación del autor de los mismos.

3.-Que de las actas procesales, específicamente de la prueba de Orientación de fecha 09-08-2015, suscrita por la Experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH adscrita al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación Acarigua, se desprende que la sustancia incautada se trata de la planta conocida como MARIHUANA, con un peso neto de cuarenta y tres (43) gramos.

(…)

Ahora bien, tal como lo demuestran los elementos de convicción recabados durante la investigación que realiza el Ministerio Público y plasmados en las actas que conforman la solicitud, de acuerdo a sus características, revela en primer lugar que es evidente la ocurrencia de un hecho punible, tal como se desprende de dichos elementos y en segundo lugar que por sus características se identifica la conducta desplegada por los adolescentes imputados como una conducta ilícita, por lo que existiendo suficientes elementos de convicción que revelan la comisión de un hecho contrario a la ley y que hace presumir fundadamente la participación de la mencionada adolescente en la comisión del hecho ilícito investigado por la Fiscalía del Ministerio Público, en el cual según se desprende de las actas procesales es aprehendida la mencionada adolescente y se le imputa por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas…”

De la lectura de la transcripción parcial de la decisión recurrida, se colige que la recurrida dio cumplimiento a lo dispuesto en las letras a) y b) del artículo 581 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, se declaran improcedentes los presentes alegatos. Y así se declara.

En cuanto al alegato, según el cual el Ministerio Público pretende calificar el hecho como TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga Vigente, el cual establece que la cantidad de droga debe exceder por minino de 500 gramos de marihuana, siendo que la cantidad incautada es de 43 gramos de la sustancia conocida como marihuana; siendo que “estamos en presencia de una posesión ilícita de sustancia psicotrópica y estupefacientes como lo establece el Artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga Vigente”.

La Corte para decidir, observa:

La recurrida, a los fines decretar la privación judicial preventiva de libertad de la adolescente de autos, adujo:
“…tal como se presentan los hechos estos se adecúan a las previsiones establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que la sustancia incautada en el apartamento, ubicado en el Complejo Habitacional Simón Bolívar, concretamente en la sala de dicho apartamento donde la adolescente imputada se introdujo cuando salió corriendo en compañía de dos sujetos adultos al ver a la comisión policial, quienes observaron cuando estas personas se pasaban entre sus manos una bolsa de color amarillo y al revisarlo logran observar que se trataba de restos vegetales, que al ser sometida a prueba de orientación por la experta Toxicóloga SAMIA JOUDIEH, da como resultado que se trata de la planta conocida como MARIHUANA con un peso neto de cuarenta y tres (43) gramos y de la cual se presume que la adolescente tenía conocimiento de su existencia en virtud de la actitud y conducta asumida por la misma al momento de observar a la comisión Policial (…) cuyo pesaje excede la cantidad permitida en la Ley para su consumo tal como lo establece el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, es por lo que este Tribunal acoge la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público referente a la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en razón de lo aquí precisado, tenemos que en el presente procedimiento en esta fase inicial, se encuentra fehacientemente cumplido el supuesto contenido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con lo establecido en el artículo 557 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consistente en la aprehensión en flagrancia de la adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por lo que en consecuencia se declara que la aprehensión de la mencionada adolescente se produjo bajo las citadas normas legales, siendo que la flagrancia presupone la notoriedad del hecho y la indudable identificación del autor del mismo, por lo que este Tribunal de Control para garantizar el mejor desarrollo y trámites de la investigación acuerda con lugar la solicitud fiscal de continuar la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario, en consecuencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, considerando que existen suficientes elementos de convicción y considerando que se encuentran llenos los extremos del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el delito de TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas (…) es por lo que se acuerda imponer a la adolescente imputada, la Detención Preventiva conforme a lo establecido en el artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, medida esta impuesta con fines estrictamente procesales, sin quebrantar la presunción de inocencia de la mencionada adolescente, ordenándose en consecuencia el ingreso de la mencionada adolescente a la Entidad de Atención Acarigua II Hembras de Acarigua, Estado Portuguesa”

De la lectura de la transcripción anterior, se desprende, fehacientemente, que la Jueza a quo, al acoger la precalificación fiscal, en primer lugar, no dio cumplimiento a la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en la cual se prescribió:

“En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide. (Sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014)

En segundo lugar, la recurrida no dio cumplimiento a la norma contenida en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicable por remisión que hace el artículo 581 eiusdem, los cuales disponen:

Artículo 581. Prisión preventiva como medida cautelar. En el auto de enjuiciamiento el Juez de Control podrá decretar la prisión preventiva del imputado cuando exista:

a) riesgo razonable de que el adolescente evadirá el proceso;
b) temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas,
c) peligro grave para la víctima, el denunciante y el testigo.

Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en la letra a) del Parágrafo Segundo del artículo 628. Se ejecutará en centros de internamiento especializados, donde los adolescentes procesados deben estar separados de lo ya sentenciados.

Artículo 628. Privación de Libertad.
(…omissis…)

La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y del respeto a la condición peculiar de la persona en desarrollo y sólo podrá ser aplicada al o la adolescente:

a) Cuando se tratare de la comisión de los delitos de homicidio, salvo el culposo, violación, secuestro, delitos de droga en mayor cuantía, en cualquiera de sus modalidades, abuso sexual con penetración, sicariato o terrorismo (…)

b) Cuando se tratare de los delitos de lesiones gravísimas, salvo las culposas, robo agravado, robo sobre vehículos automotores, abuso sexual, extorsión o asalto a transporte público (…) (Negrillas de la Corte)

De la interpretación de las normas, antes transcritas, se colige que la privación judicial preventiva de libertad, sólo podrá dictarse cuando se cumplan los requisitos contenidos en los literales prescritos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y, además, que el delito imputado se encuentre señalado en el literales a) o en el literal b) del artículo 628, eiusdem. Y así se declara.

Ahora bien, por cuanto la recurrida subsumió la conducta imputada a la adolescente de autos, en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Orgánica de Drogas, que conforme a la interpretación que hizo de esta norma la Sala Constitucional, la misma debe considerarse “…como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas…”; por tanto, al no estar comprendido, el supuesto contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en los literales a) y b) del artículo 628 del Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Jueza de Control Nº 1, Sección Adolescente, extensión Acarigua, no le estaba permitido decretar la privación judicial preventiva de libertad a la adolescente Vicsangel Ismar Colombo Tovar. Y así se declara.

En razón de los anteriores argumentos de hecho y de derecho, esta Corte Superior de la Sección Adolescente, considera que al no estar ajustada derecho la decisión recurrida, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación; y, en consecuencia, revocar la Medida de Privación Preventiva de Libertad; acordándose en su lugar, para garantizar la marcha del proceso, la medida cautelar, prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley especial que rige la materia, esto es, la obligación de presentarse cada ocho (8) días, ante el tribunal de la causa. Y así se decide.

A tales efectos se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, de la Sección Adolescente, Extensión Acarigua, para que proceda a ejecutar lo aquí decidido y levante las actas compromiso pertinentes y se le dé continuidad al proceso, a razón de que tiene pendiente la fijación y realización de la Audiencia Preliminar por cursar en los folios 97 al 102 del asunto principal Nº PP11-D-2015-000373 (nomenclatura del Tribunal de origen), escrito de Acusación. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara parcialmente con lugar el recurso de apelación. SEGUNDO: Se revoca la Medida de Privación Preventiva de Libertad. TERCERO: Se acuerda a la adolescente de autos, para garantizar la buen marcha del proceso, la medida cautelar, prevista en el literal “c” del artículo 582 de la Ley especial que rige la materia, esto es, la obligación de presentarse cada ocho (8) días, ante el tribunal de la causa.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase inmediatamente el expediente al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los dieciséis (16) días del mes de octubre del años dos mil quince. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Jueza de la Corte Superior Sección Adolescentes (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp.- 300-15
JAR/yca