TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 272
Causa Penal Nº: 6566-15
Defensoras Privadas: Abogadas MAIDE MONTERO y NEXI RODRÍGUEZ.
Imputado: FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA.
Representante Fiscal: Abogado DAVID CORREA, Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito.
Delitos: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Víctima: HORTENSA LEIDA AZUAJE FIGUEREDO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 27 de julio de 2015, las Abogadas MAIDE MONTERO y NEXI RODRÍGUEZ, en su condición de Defensoras Privadas del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 17 de julio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 14 de octubre de 2015, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 17 de julio de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, en los siguientes términos:
“…omissis…

TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido minutos después que la victima diera parte a las autoridades que el sujeto que se desplazaba por las adyacencias de la casa del Gobernado intentó robarle, emprendiendo los funcionarios policiales una breve persecución y logrando su aprehensión a escasas cuadras del lugar de los hechos, portando un arma de fuego, siendo este implemento el medio idóneo con el que pretendía someter a la víctima y despojarla de sus pertenencias, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal venezolano, por cuanto se presume que el imputado si dio inicio a la ejecución del robo, al evidenciarse del propio dicho de la víctima, quien indicó que el sujeto la siguió y le susurro "quítatelo", pero por circunstancias ajenas a su voluntad y por destreza de la misma víctima, no pudo consumarse el ilícito penal, de allí la configuración del delito inacabado; así mismo existen fundados elementos de convicción que haga presumir su autoría en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones tácticas del mencionado tipos penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, es necesario analizar los elementos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para establecer si tal medida gravosa resulta procedente.
Como atinente a lo anterior, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237, 238 y 239 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:
"Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación".
De éstos supuestos previamente establecidos, al percibir del acta policial de fecha 14/07/2015 donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del encausado de autos, así como de la denuncia interpuesta por la victima, quien narra cómo ocurrieron los hechos y efectuada como fue la aprehensión del imputado, momento en que portaba un arma de juego y a razón de ello, el titular de la acción penal, imputó por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, regulado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyos delitos merecen pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentran prescritos, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 236, numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 236 del texto penal adjetivo, se considera en esta fase del proceso, que existen fundados elementos de convicción que permiten presumir la participación o autoría del ciudadano Fernando José Acosta Montilla, en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, encontrándose pues satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el primer ilícito penal atribuido establece una pena de diez a diecisiete años de prisión, no correspondiéndole a este Juzgado ni menos en esta fase del proceso, analizar las circunstancias agravantes o atenuantes del caso particular.
En cuanto se refiere al 3o supuesto del ya enunciado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; es preciso hacer mención que el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume iuris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso, desestimándose el petitorio de la defensa, en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1).- Se declara la aprehensión en flagrancia para el ciudadano Fernando José Acosta Montillas, venezolano, de 20 años de edad, nacido en fecha 11-10-1994, soltero, de profesión u oficio Indefinida, titular de la cédula de identidad N° 24.144.988, residenciado en la Urbanización Juan Pablo II, calle principal, casa N° 09, Guanare Municipio Guanare, Estado Portuguesa, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2).- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el articulo 234 y 373 respectivamente ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
3).- Se acoge la calificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, regulado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
4).- Se impone al imputado Fernando José Acosta Montillas, la medida judicial privativa de libertad de conformidad córféí artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena como centro de Reclusión la Comandancia General de Policía…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas MAIDE MONTERO y NEXI RODRÍGUEZ, en su condición de Defensoras Privadas del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, interpusieron recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…

CAPITULO II
ANTECEDENTE DEL CASO:

Como fácilmente podrá constatarlo esa Honorable CORTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por un funcionario adscrito a la Policía Estadal del Estado Portuguesa, por encontrársele presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible perpetrado en la persona de la ciudadana que hoy día funge como presunta víctima. Como se desprende de las actuaciones que riela en la presente causa específicamente el acta de denuncia realizada por la presunta víctima y el acta policial levanta con ocasión a la aprehensión de mi patrocinado no obstante las irregularidades antes señaladas, donde se narran unas circunstancias de tiempo, modo y lugar que no dan lugar a las precalificación Jurídica del que atribuyo la Fiscalía Primera del Ministerio Público, quien dentro del término de ley puso a disposición del Juzgado Primero de Control competente nuestro patrocinado, solicitando se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA. El día: 17 de julio de 2015, que tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN, IMPUTACIÓN Y CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, acto procesal éste en el cual la parte fiscal imputo a mi patrocinado, decretando la precalificación de Robo Agravado en Grado de Tentativa, y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Haciendo uso de la palabra esta defensa, a todo evento se hizo oposición al acto de imputación jurisdiccional argumentando que en el caso examinado en virtud de lo expresado por la presunta víctima en el acta de denuncia , y en ausencia de ella en sala como lo recoge el acta de la audiencia de presentación e imputación, no puede ser empleada como sustento y fundamento factico para los tipos penales atribuidos a mi patrocinado en esta prima facie, por resultar infundados e inverosímiles. No obstante ciudadanos Magistrados, la Juez primera de Control acogió las precalificaciones de Robo Agravado en Agravado en Grado de Tentativa y de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Con respecto al porte Ilícito de arma de fuego para que se configure este tipo penal de acuerdo a su tipificación es imperativo que se compruebe la existencia del arma la disponibilidad y la tenencia de la misma por parte del agente-sujeto activo; de dicho caso se desprende y se evidencia de la experticia que el arma no poseía disponibilidad de bala.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados obsérvese de las citadas actuaciones, que al hacer su narración la presunta víctima en ningún momento hace alusión e identificación de nuestro representado en sus características físicas que lo señalen e indiquen como responsable; además que ni siquiera le causo amenaza alguna como se lee en su denuncia y menos le pretendió despojar de sus pertenencias, mucho menos aún, que no existe elemento que determine que le requirió la entrega de alguna de sus pertenencias con amenaza a su integridad o vida, ya que así quedó evidenciado según lo que ella (VICTIMA) indica que presumió (PRESUMÍ) que la iban a robar, entiéndase que solo fue su mente o impresión, quizás sometida a la inseguridad que se vive actualmente; se supuso, lo cual no puede considerarse como elemento serio de convicción para atribuir un delito a otra persona y menos un delito tan grave que causa un agravio o gravamen irreparable a un joven estudiante.
No se observa y mucho menos se evidencia de la declaración indiciaría de la víctima, de cómo fueron los hechos a ciencia cierta, no se puede acreditar con este elemento de convicción, fuera de toda duda, que nuestro patrocinado hubiera emprendió la ejecución del delito de robo agravado, toda vez que de la presunta conducta exteriorizada por este, no puede adecuarse típicamente, de forma indubitable, verosímil y fundada en el delito de tentativa de robo y Porte ilícito de armas de fuego.
En este sentido en un análisis de la forma inacabada de tentativa en sentencia N°359, la Sala de Casación Penal, Expediente N° 98-2323 de fecha 17/07/2002."La tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para la lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido".
En razón de los señalamientos anteriores no se pueden tener como acreditados lo hechos que se precalificaron como Tentativa de Robo Agravado, toda vez que no encuentra asidero en ningún elemento de convicción de forma coherente. Por las consideraciones anteriores y por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, era improcedente decretar la Privación Preventiva de Libertad del imputado solicitada por el Ministerio Público, razón por la cual fue peticionada la libertad plena de nuestro defendido. En forma subsidiaria se solicitó igualmente la imposición de la Medida Cautelar prevista en el ordinal 3o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las actuaciones examinadas se observaba que hasta esa oportunidad procesal no se encontraba acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, para atribuirle a nuestro defendido la comisión del hecho investigado. El tribunal, visto el pedimento de las partes, decretó con base al artículo 236 ejusdem la Privación Judicial preventiva de Libertad del imputado.

CAPITULO III
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y, PEDIMENTO, FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO CELEBRADO EL DÍA 17 DE JULIO, DEL AÑO 2015.

En nuestra condición de Defensoras Privadas del imputado identificado en autos, RATIFICAMOS en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada ante el Tribunal de Control No. 01 el día: 17 de JULIO, del 2015, en todo aquello que favorezca nuestro defendido, y contribuya a acreditar su exculpación en los hechos que le imputa el Ministerio Público en la presente causa.

CAPITULO IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4, 5 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de
la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 01, de esta misma Circunscripción
Judicial, en virtud del cual ordeno la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en contra de mi defendido por atribuírsele autoría, material de la comisión del delito de tipificado en el artículo: de ,del Código Penal Venezolano Vigente, por considerar la defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de libertad del imputado. Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta Alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana crítica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se le atribuye Acaso nuestro defendido fue aprehendido en las circunstancias previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta circunstancia no se infiere de las actas de investigación.

CAPITULO V
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO

Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre los asuntos sometidos a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal A quo y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.
…omissis…

CAPITULO VII
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Basamos el recurso de apelación interpuesto, en el artículo 439, ordinales 4o y 5o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIAMOS la violación de los artículos 1o, 8o, 9o, 22°, 181,187, 229, 230 y 236 ejusdem.

CAPITULO VIII
PROCEDIMIENTO.

Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441 Y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.

IX
PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «favor libertatis», le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas MAIDE MONTERO y NEXI RODRÍGUEZ, en su condición de Defensoras Privadas del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 17 de julio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alegan las recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que no existe sustento ni fundamento fáctico para los tipos penales atribuidos, por resultar infundados e inverosímiles.
2.-) Que “respecto al porte ilícito de arma de fuego para que se configure este tipo penal de acuerdo a su tipificación es imperativo que se compruebe la existencia del arma la disponibilidad y la tenencia de la misma por parte del agente-sujeto activo; de dicho caso se desprende y se evidencia de la experticia que el arma no poseía disponibilidad de bala”.
3.-) Que la víctima en ningún momento hace alusión e identificación del imputado en sus características físicas que lo señalen e indiquen como responsable, no le causó amenaza alguna como se lee en su denuncia y menos le pretendió despojar de sus pertenencias, y no existe elemento que determine que le requirió la entrega de alguna de sus pertenencias con amenaza a su integridad o vida “ya que así quedó evidenciado según lo que ella (VICTIMA) indica que presumió (PRESUMÍ) que la iban a robar, entiéndase que solo fue su mente o impresión, quizás sometida a la inseguridad que se vive actualmente; se supuso, lo cual no puede considerarse como elemento serio de convicción para atribuir un delito a otra persona y menos un delito tan grave que causa un agravio o gravamen irreparable a un joven estudiante”.
Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el medio de impugnación ejercido y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretándosele a su defendido una medida cautelar menos gravosa.
Ahora bien, se procederá al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:
1.-) Acta de Denuncia de fecha 14 de julio de 2015, levantada a la ciudadana HORTENSA LEIDA AZUAJE FIGUEREDO, en la que deja constancia de lo siguiente: “el día de hoy martes 14-07-2015, aproximadamente a las 08:00 horas de la mañana, cuando voy llegando a mi trabajo específicamente frente a la escuela José María Vargas, ubicada en la carrera 03, de la ciudad de Guanare, se me acerco un ciudadano y me dice en voz baja quítatelo, cuando reaccione y observo que se está colocando la mano en e! bolsillo y presiento que me va a robar, salgo corriendo ya que me faltaban pocos metros para llegar a mi lugar de trabajo, al llegar le informo y le señalo de inmediato a mis compañeros de trabajo que el ciudadano que va cruzando por la cera de la casa del gobernador me trato de robar, los compañeros y unos funcionarios policiales que se encontraban en seguridad ciudadana lugar donde trabajo, salieron corriendo en motos y aproximadamente una cuadra después la agarraron, luego me informaron que el ciudadano que intento robarme cargaba un arma de fuego, minutos después me traslade con los funcionarios para este centro policial al realizar la denuncia, es todo” (folio 10).
2.-) Acta Policial de fecha 14 de julio de 2015 levantada por el funcionario policial OFICIAL AGREGADO (PEP) BLANCO JEAN CARLOS adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 01 de Guanare, en la que deja constancia que en esa misma fecha, siendo las 08:10 horas de la mañana, se trasladaba hasta su lugar de trabajo, cuando la compañera Hortensa Leida Azuaje Figueredo, al verlo le gritó diciéndole que la estaba robando un ciudadano que venía detrás de ella, el sujeto al darse cuenta que ella le gritó, salió corriendo y de inmediato procede a darle la voz de alto, logrando darle alcance en la calle 06 bis, específicamente diagonal a la Clínica Razetti, al realizarle la respectiva revisión de persona, se le encontró en el pantalón, específicamente en el bolsillo izquierdo un (01) arma de fuego y un teléfono celular, presentado las siguientes características: arma tipo pistola, color gris, con cacha y empuñadura de madera, calibre 25 mm, con sus respectivo cargador desprovisto de cartucho y un teléfono BlackBerry, color negro, serial IMEI 357964040615821, con su respectiva memoria de 2 GB y chip Movilnet, quedando el sujeto identificado como FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA (folio 11).
3.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 14 de julio de 2015, levantada al imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA (folio 12).
4.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas en los que se dejó constancia de las características del teléfono celular y del arma de fuego incautada (folios 14 y 16).
5.-) Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-366 de fecha 14/07/2015 practicada a un arma de fuego tipo pistola, calibre 25 auto, marca Sindace, serial no aparente con un cargador desprovisto de balas; y un teléfono celular Blackberry color negro (folio 18).
6.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 15/07/2015 (folios 20 y 21).
7.-) Inspección Nº 2407 de fecha 14/07/2015, practicada en una VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CARRERA 03, SECTOR CENTRO, ESPECÍFICAMENTE AL FRENTE DE LA ESCUELA BÁSICA “JOSÉ MARÍA VARGAS”, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 55).
8.-) Acta de Ampliación de Entrevista de fecha 20/08/2015 levantada a la ciudadana HORTENSIA LEIDA AZUAJE FIGUEREDO, en la que señala: “Ese día yo iba para mi trabajo, yo trabajo en seguridad ciudadana, yo recuerdo que me bajé en la parada frente a la escuela Vargas, paso la calle y caminó por la acera de la escuela José María Vargas, no vi de donde salió un sujeto que venía detrás de mí y de repente yo disminuyo los pasos como para que el me adelantara caminando, y él siguió pero se regresó hacia atrás como encima de mí y me decía quítatelo quítatelo, cuando yo reacciono me doy cuenta que me está pidiendo el anillo, se me viene encima con la mano en el bolsillo para sacar la pistola, ahí fue cuando yo empecé a correr hacia mi trabajo que es cerca, y mis compañeros de trabajos que son civiles y policías se dan cuenta que algo me ocurría, y me preguntan al respecto, yo les señalo a la persona que me iba a robar que iba en ese momento caminando por la acera de la residencia del gobernador, y los muchachos se le pegaron en la moto, lo agarraron, lo esposaron, se lo llevaron hasta seguridad ciudadana y de ahí a la Comisaría de los Próceres, pero quitándole el armamento que tenía en el sitio, es todo” (folios 56 y 57).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, indicando lo siguiente:

“…analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido minutos después que la victima diera parte a las autoridades que el sujeto que se desplazaba por las adyacencias de la casa del Gobernado intentó robarle, emprendiendo los funcionarios policiales una breve persecución y logrando su aprehensión a escasas cuadras del h lugar de los hechos, portando un arma de fuego, siendo este implemento el medio idóneo con el que pretendía someter a la víctima y despojarla de sus pertenencias, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal venezolano, por cuanto se presume que el imputado si dio inicio a la ejecución del robo, al evidenciarse del propio dicho de la víctima, quien indicó que el sujeto la siguió y le susurro "quítatelo", pero por circunstancias ajenas a su voluntad y por destreza de la misma víctima, no pudo consumarse el ilícito penal, de allí la configuración del delito inacabado; así mismo existen fundados elementos de convicción que haga presumir su autoría en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones tácticas del mencionado tipos penal.

Además, la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, indicó:

“De éstos supuestos previamente establecidos, al percibir del acta policial de fecha 14/07/2015 donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del encausado de autos, así como de la denuncia interpuesta por la victima, quien narra cómo ocurrieron los hechos y efectuada como fue la aprehensión del imputado, momento en que portaba un arma de fuego y a razón de ello, el titular de la acción penal, imputó por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, regulado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuyos delitos merecen pena privativa de libertad y que evidentemente no se encuentran prescritos, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 236, numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal.”

De modo pues, no sólo el imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA fue aprehendido en situación de flagrancia por los funcionarios policiales, hallándosele en su poder un arma de fuego tipo pistola, calibre 25 auto, marca Sindace, serial no aparente con un cargador desprovisto de balas, tal y como consta de la Experticia de Reconocimiento Nº 9700-254-366 de fecha 14/07/2015, sino que también fue señalado por la víctima HORTENSA LEIDA AZUAJE FIGUEREDO como la persona que se encontraba caminando detrás de ella y luego se le va encima diciéndole que se quitara el anillo, cuando reacciona y observa que se está colocando la mano en el bolsillo, sale corriendo y pide ayuda a sus compañeros de trabajo, quienes logran la captura del imputado a pocos metros del lugar, impidiendo la víctima con su reacción de salir corriendo y de pedir ayuda, evitar que se consumara el delito de ROBO AGRAVADO.
En el tipo penal de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente.
Así pues, la víctima HORTENSA LEIDA AZUAJE FIGUEREDO indica en su denuncia de fecha 14/07/2015 lo siguiente: “…se me acercó un ciudadano y me dice en voz baja quítatelo, cuando reaccioné y observo que se está colocando la mano en el bolsillo y presiento que me va a robar…”; y luego en la ampliación de la denuncia que efectúa en fecha 20/08/2015 señala de manera detallada lo siguiente: “…se regresó hacia atrás como encima de mí y me decía quítatelo quítatelo, cuando yo reacciono me doy cuenta que me está pidiendo el anillo, se me viene encima con la mano en el bolsillo para sacar la pistola…”, lo cual se concatena con el acta policial donde el funcionario aprehensor deja constancia que al momento de la detención del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA el cual fue señalado por la víctima, se le consigue en el bolsillo izquierdo de su pantalón un (1) arma de fuego; hace presumir en esta fase inicial del proceso, que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del mencionado imputado.
De modo pues, independientemente de que el arma de fuego estuviera o no provista de cartuchos, ello no exime de responsabilidad penal al imputado en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, ya que si bien no estuvo en peligro la vida de la persona –tal y como ocurre con un facsímil de arma de fuego–, no es menos cierto, que el temor de la víctima estuvo inminente ante la presencia de dicha arma, al ser usada con la finalidad aunque sea sólo de amedrentamiento, sintiendo la víctima amenaza hacia la vida hasta el extremo de salir corriendo y pedir ayuda a sus compañeros de trabajo, ya que la víctima no es experta para determinar en el acto si está en presencia de un arma verdadera o de un arma cargada, solamente ante las violencias verbales y amenazas a sus vidas, lo que per se constituyó la agravante de este tipo penal.
Por lo que la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, acogida por la Jueza de Control se encuentra ajustada a derecho; ya que es una norma que protege pluralidad de bienes jurídicos, por cuanto con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. Por lo que en esta fase preparatoria del proceso, se encuentran suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, fue autor en la comisión del referido delito inacabado.
En cuanto a la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, consta en el expediente la correspondiente Experticia de Reconocimiento que acredita la existencia real de dicha arma de fuego, coincidiendo sus características con las descritas en el Acta Policial y en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas. Aunado a ello, el imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA una vez impuesto del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó su deseo de declarar señalando lo siguiente: "Ese día venia bajando por la escuela José María Vargas por la calle de la Gobernadora, me dirigía a la parada a agarrar la ruta para mi casa y delante de mí, va una ciudadana lo cual se asusto porque yo iba detrás de ella, porque yo saco mi teléfono para recibir una llamada, y ella se asusto y acudió a unos chamos que estaban ahí, ella se asusto lo cual en lo que estoy en la parada ellos me llegan, apuntándome con armas de fuego pidiendo que levantara las manos, y yo las levanto colaboro con ellos y me empiezan a revisar y me consiguen el arma de fuego diciéndome que yo iba a robar a la señora, cosa que en ningún momento fue así, es todo".
En razón de lo anterior, de los elementos de convicción cursantes en la presente causa, se observa, que los tipos penales precalificados se encuentran ajustados a derecho. Así se decide.-
Además oportuno es señalar, que en el presente caso, en fecha 15 de septiembre de 2015, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, en la celebración de la audiencia preliminar dictó sentencia condenatoria en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos (folios 90 al 92), condenándose al ciudadano FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA a cumplir a pena de cuatro (4) años y ocho (8) meses de prisión, más las accesoria de ley, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, constando de los folios 95 al 100 el texto íntegro de la correspondiente decisión.
En razón de lo anterior, el motivo alegado por la defensa técnica en la presente apelación cesó al haberse dictado sentencia condenatoria en contra del ciudadano FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA.
Bajo tales argumentaciones, es oportuno destacar, que en materia penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso, las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho, debiendo interponerse por escrito, los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de Alzada para que éste, acogiendo el recurso, proceda a reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada.
De este modo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 427, lo que debe entenderse por agravio, indicando que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que el recurrente debe expresar en la motivación de su recurso de apelación en qué consiste el perjuicio que le acarrea la decisión impugnada.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 de fecha 29/02/2008, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye su fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal.
De este modo, en la Obra “Código Orgánico Procesal Penal. Libro Cuarto de los Recursos. Tomo V, 2008”, con autoría del Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, Juez de Apelación de esta Corte de Apelaciones, se indicó lo siguiente: “Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal” (p. 18).
Sobre este particular, ALBERTO BINDER (2002), en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Segunda edición. Editorial ad-hoc, Buenos Aires, señala:

“El derecho a recurrir no es un derecho sin condiciones: tiene el límite en el agravio. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho, porque éste no constituye un simple mecanismo disponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo. ¿Qué interés puede tener en revisar un fallo quien no ha resultado afectado por él? (p. 288).

En razón de lo anterior, y por cuanto el recurso de apelación ya fue previamente admitido en fecha 14/10/2015, lo procedente es declararlo SIN LUGAR POR INOFICIOSO conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que surgió una causal sobrevenida en el transcurso del proceso, que ocasionó la pérdida de vigencia del mismo al haber cesado el agravio denunciado por las recurrentes. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2015, por las Abogadas MAIDE MONTERO y NEXI RODRÍGUEZ, en su condición de Defensoras Privadas del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA, por resultar inoficioso conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse verificado que en fecha 15 de septiembre de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare en la celebración de la audiencia preliminar, dictó sentencia condenatoria en contra del imputado FERNANDO JOSÉ ACOSTA MONTILLA en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos; y SEGUNDO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

La Secretaria,

ANA ELISA TERÁN

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp. 6566-15.
SRGS/.-