TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 278
Causa Nº 6672-15
Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.
Imputado: JORGE LUIS RODRIGUEZ.
Defensora Pública Segunda Auxiliar: Abogada LISBETH SUAREZ PEREZ.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delitos: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de Septiembre de 2015, por la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa, actuando en representación del imputado JORGE LUIS RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal con Extensión Acarigua, mediante la cual declaró la aprehensión del imputado JORGE LUIS RODRIGUEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 27 de Octubre de 2015, se admitió el Recurso de Apelación.
Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 09 de Septiembre de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual el Juez de Control Nº 02, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:
“…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
EL Código Orgánico Procesal Penal establece: …omissis….
En el expediente cursan los elementos de convicción que se señalan a continuación:
-ACTA POLICIAL, LA CUAL TEXTUALMENTE ESTABLECE LO SIGUIENTE: TUREN, 05 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE. Con esta misma fecha 05-09-2015. Siendo las 3:26 Horas de la Tarde. Compareció ante este despacho Coordinación De Investigaciones Y Procesamiento Policial de este centro de coordinación policial del Municipio Turen del Estado Portuguesa. Una (01) Comisión inTégrada por los funcionario policiales: OFICIAL AGREGADO (CPEP) BARRANCO ANDRÉS. Titular de la Cédula de identidad Nro. V— 15.339807 y OFICIAL (CPEP) ARAUJO LUIS. Titular de la Cédula de identidad Nro. V—16.905.655 Pertenecientes al Servicio de vigilancia y Patrullaje.» dE este Centro Policial. Quienes estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Articulo 19 y 49, De La Constitución De La República Bolivariana De Venezuela, en concordancia con los Articulo, 113, 115, 116, 127, 128, 129, 153, 191, 193, 196 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así Como con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y los Artículos 541 y 654 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño y Del Adolescente (LOPNA). Dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Con esta misma fecha 05-09-2015 y siendo las 02:50 horas de la tarde, nos encontrábamos en labores inherentes a nuestro servicio de patrullaje vehicular cuadrante Nro. 04 signada con el Nro. 811, cuando en el Barrio San Antonio específicamente en la calle carutal callejón 1 del Municipio Turen, avistamos a dos sujetos uno usaba bermuda azul y el otro un short negro que se encontraban parados en la esquina del callejón y que al percatarse de la presencia policial muestran una actitud sospechosa y comienzan a caminar más rápido, por lo que procedimos a darle alcance dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales, al detenerse uno de los sujetos que usaba short azul lanza un bolso de color azul hacia un área boscosa, seguidamente se le indica que serían objeto de una inspección de personas, de conformidad con el artículo 191° y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no sin antes preguntarle que si portaban algún arma de fuego, arma blanca u otro objeto de interés criminalístico o alguna sustancia ilícita, que por favor nos las mostrara, manifestando no portar nada de lo antes mencionado y al realizarle dicha inspección a los ciudadanos que se identificaron previamente como: JORGE RODRÍGUEZ se le encontró entre su vestimenta, específicamente en la parte interna delantera del short negro que usaba, UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN NO INDUSTRIALIZADA TIPO ESCOPETA, CAÑÓN CORTO, CON CACHA DE MADERA ADAPTADA A CALIBRE 44, CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, y ROIMAR GONZÁLEZ que usaba short azul, y quien lanzo el bolso en el área boscosa y dentro de dicho bolso se encontraba UNA (01) BOLSA DE COLOR AZUL ENVUELTA CON ADHESIVO TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN NO INDUSTRIALIZADA, CON CACHA DE MADERA ADAPTADA A CALIBRE 44, En vista de lo incautado se procedió a leerles e imponerles de sus Derechos, eso de las 3:00 horas de la tarde de este mismo día, según lo contemplado en los artículos 49° de la carta magna y en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse imputados POR UNO DE LOS DELITOS PREVISTO EN LA LEY ORGÁNICA DE DROGA (L.O.D). EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO Y POR UNO DE LOS DELITOS CONTEMPLADO EN LA LEY PARA L DESARME, CONTROL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS, seguidamente fueron trasladado hasta esta sede policial, donde los ciudadanos aprehendidos fue identificados de conformidad con el artículo 128 Y 129 del Código Orgánico Procesal Penal como: JORGE LUIS RODRÍGUEZ, venezolano, natural de Acarigua, nacido el 10-07-1993, de 22 años de edad, de profesión u ocupación: Indefinida, residenciado en el callejón 02 con calle 1, del Barrio San Antonio del Municipio Turen del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N V-22.109.209 y R01MAR ALBERTO GONZÁLEZ, venezolano, natural de Turen, nacido el 06-09-1989, de 25 años de edad, de profesión u ocupación: indefinida, residenciado en el callejón 02 con calle 1, de) Barrio San Antonio del Municipio Turen del Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V-20.641 .387. De igual manera se procedió a realizar el peso de la droga antes incautada en el departamento de investigaciones, donde se cuenta con una balanza a fin, marca ADVENTURER PRO SIN: *8032071168* presentando el siguiente peso: 201.8 GRAMOS APROXIMADAMENTE, así mismo se le notificó vía llamada telefónica sobre el procedimiento efectuado, a la Fiscalía en materia de droga del Ministerio Público con sede en la ciudad de Acarigua Abg. Toro Nelson. Eso es Todo, terminó, se leyó y estando conformes firman.
- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y MECÁNICO DE FECHA 07/09/2015, la cual textualmente establece lo siguiente:
Ciudadano (A):
FISCALÍA PRIMERA CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGA DEL MINISTERIO PÚBLICO EL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PORTUGUESA SU DESPACHO.-
El experto en análisis de Balística Identificativa y Comparativa: DETECTIVE, RANGEL AUDRIANNY, Designada para practicar peritaje según Oficio: 0794 (P.E.P), de fecha; 05- Septiembre-2015, relacionada con el expediente: MP-413434-2015, de conformidad con lo establecido en los artículos números 223, 224, 225 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, adminiculado con el articulo número 39 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, rindo a usted bajo juramento el presente informe pericial. MOTIVO: El material recibido para realizar la experticia en referencia consiste en: DOS (02) ARTEFACTOS TIPO ARMA DE FUEGO Y UN (01) CARTUCHO a fin de realizar EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y MECÁNICO. EXPOSICIÓN:
01.- Las características del primer artefacto que funciona como arma de fuego suministrada como incriminada, son: portátil, corto por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo Escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre^ 44, acabado superficial signos de oxidación, su cuerpo se compone de: un cañón (ánima lisa) con una longitud de 120 milímetros y un diámetro interno en su boca de 12,39 milímetros, caja de los mecanismo, empuñadura compuesto de dos tapas elaboradas en madera marrón, sujetas mediante un (01) tornillo, Su sistema de percusión consta de: muelle, disparador, martillo y aguja percutora interna; su carga y descarga se efectúa mediante una pieza metálica ubicado en lado izquierdo de su cuerpo, libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual posee recamara incorporada para un cartucho.
02.- Las características del segundo artefacto que funciona como arma de fuego suministrada como incriminada, son: portátil, largo por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo Escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, acabado superficial signos físico de pintura negra, su cuerpo se compone de: un cañón (ánima lisa) con una longitud de 240 milímetros y un diámetro interno en su boca de 12,19 milímetros, caja de los mecanismo, empuñadura compuesta de dos tapas elaboradas en madera marrón, sujetas mediante un (01) tornillo, guardamano elaborado en madera marrón sujeta mediante un (01) tornillo, Su sistema de percusión consta de: muelle, disparador, martillo y aguja percutora interna; su carga y descarga se efectúa mediante su guardamonte, libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual posee recamara incorporada para un cartucho.
02.- UN (01) Cartucho que es utilizado para aprovisionar el arma de fuego del tipo escopeta calibre 44, el cuerpo de ella se compone de manto de cilindro de material sintético rojo, fuego central, taco, proyectiles múltiples, pólvora, reborde.
PERITACIÓN:
Examinado los mecanismos de los artefactos que funciona como arma de fuego suministrada como incriminada, se constató que para el momento de realizar la presente experticia, se encuentran en BUEN ESTADO DE USO Y FUNCIONAMIENTO CONCLUSIONES:
En base al reconocimiento, análisis y observación que motiva mis actuaciones periciales a las piezas recibidas se concluye:
01.- Con los artefactos tipo arma de fuego, antes descritos, pueden ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos en forma rasante o perforante producidos por los proyectiles disparados con las mismas, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y usada atípicamente como un arma de fuego u objeto contundente, igualmente puede ocasionar lesiones de este tipo, cuyo carácter o gravedad depende esencialmente de la parte del cuerpo comprometida y de la violencia empleada en acción de ataque o defensa.
02.- El Cartucho antes descrito es utilizado para aprovisionar las armas de fuego del tipo Escopeta calibre 44, sus proyectiles una vez disparados por armas de fuego puede ocasionar lesiones d mayor o menor gravedad e incluso la muerte, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida.
03.- Se utilizan dos cartuchos para realizar disparo de prueba con el artefacto Antes descrito.
04.- El artefacto "frpe arma fuego antes descrito es devuelto al funcionario: BARRIOS, ANDRÉS RAFAEL (P.E.P), portador de la cédula de identidad N°V-15.339.807, adscrito al "CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nro.03"
Turen a la orden de la Fiscalía Primera con Competencia en Materia de Drogas del Ministerio Público de la segunda circunscripción del estado portuguesa.
-EXPERTICIA QUÍMICA y/o BOTÁNICA DE FECHA 07/09/2015, practicada a la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada, la cual resulto ser MARIHUANA, con un peso neto de CIENTO NOVENTA Y TRES (193) GRAMOS.
Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadra perfectamente dentro de los supuestos penales establecidos como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente a los referidos imputados, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues según el acta policial les fue incautado en su poder la sustancia estupefaciente incautada y el arma de fuego relacionada con la presente causa penal, observándose también que se encuentra acreditada la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, por la pena a llegar a imponerse en el delito mas grave el cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados de autos, en libertad podría intentar influir en los expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra los imputados JORGE LUIS RODRÍGUEZ y ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del CodTgt)'Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por las defensas. Así se decide.-
Conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópica relacionada con la presente causa penal. Así igualmente se decide.
Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados JORGE LUIS RODRÍGUEZ y ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio. Así finalmente se decide.-

IV DECISIÓN

En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Por cumplirse con lo requisitos establecidos en el artículo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados JORGE LUIS RODRÍGUEZ y ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JORGE LUIS RODRÍGUEZ, portador de la cédula de identidad N° 22.109.209 y ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 20.641.387, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por las defensas.
TERCERO: Conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópica relacionada con la presente causa penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Segunda (02), adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial de este Estado, Extensión. Acarigua, actuando en este acto con el carácter de defensora del ciudadano JORGE LUIS RODRÍGUEZ; interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juzgado de Control Segundo, de fecha 09 de Septiembre del 2015, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:

…omissis…
Estudiando en profundidad el cumplimiento de la norma, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, en este caso en particular los establecidos en el 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben darse a los fines -de decretar una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del Acta Policial que da inicio al presente procedimiento que en el momento de la detención de mi defendido, los funcionarios policiales indican que realizaron una revisión de personas de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando los funcionarios policiales no hallaron en ninguna parte de su cuerpo droga alguna, sino que entre la maleza encontraron un bolso azul con la supuesta sustancia ilícita.
La inspección de personas es una de las formas más delicadas de diligencias de investigación, pues si se le acepta pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase inspección, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, o para perjudicar a una persona por algún motivo o razón. En materia de droga es requisito indispensable al presencia de testigos imparciales que de alguna forma verifique o corroboren lo dicho por los funcionarios Policiales, en el caso que nos ocupa no ocurrió nada de esto, lo cual a criterio de esta defensa dicho procedimiento policial viola el debido proceso.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor del delito que se le imputa, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la-decisión del Ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mi defendido medida tan extrema como lo es la privación de la libertad.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resulfárlrustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece
que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal
cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisión y la sanción probable " (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que:
"Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia, toda vez que al mismo no le fue incautada ni entre sus ropas o pertenencias o adherencias a su cuerpo objetos relacionados con el hecho punible.
Así mismo, Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, es importante tomar en consideración que mi defendido NO TIENE ANTECEDENTES PENALES, y es un ciudadano trabajador, con buenas referencias.

CAPITULO II
FUNDAMENTACIÓN LEGAL

Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Segundo fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública, tal como lo afirma la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual apostilla que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, por lo que requiere la presencia de testigos que den fe de la actuación desplegada, a los fines de obtener resultas en el Proceso.
A tal efecto, se hace necesario traer a colación lo mantenido por la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 21 de Mayo de 2012, Expediente 2011-330, en la cual señala entre otras cosas, lo siguiente:
…Omissis…
Así mismo, esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado.
Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se les incautó objetos provenientes del delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.
Por otro lado, Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:
"Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora..."
Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dada su evidencia. Del mismo modo, según su etimología, flagrante es aquel que "arde o resplandece" de manera que haga necesaria la intervención inmediata del órgano aprehensor o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1.-La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación y 3.-La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias.

CAPITULO III
PETITORIO

Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa del ciudadano JORGE LUIS RODRÍGUEZ, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 09/09/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contraria a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente Recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgado a mi defendido una medida cautelar menos gravosa…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de Septiembre de 2015, por la Abogada LISBETH SUAREZ PEREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en nombre y representación del imputado JORGE LUIS RODRIGUEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 09 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado JORGE LUIS RODRIGUEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:
1.-) Que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretarle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
2.-) Que la inspección de personas fue practicada sin la presencia de testigos imparciales.
Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.
Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes, a los fines de verificar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción personal. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta Policial de fecha 05/09/2015 suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial del Municipio Turen del Estado Portuguesa, donde dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 02:50 de la tarde, se encontraban en labores de patrullaje por el Barrio San Antonio específicamente en la calle carutal callejón 1 del Municipio Turen, cuando avistaron a dos sujetos uno usaba bermuda azul y el otro un short negro que se encontraban parados en la esquina del callejón y que al percatarse de la presencia policial muestran una actitud sospechosa y comienzan a caminar más rápido, por lo que proceden a darle alcance, al detenerse uno de los sujetos que usaba short azul lanza un bolso de color azul hacia un área boscosa, seguidamente al practicársele la inspección de personas, quedaron identificados como: JORGE RODRÍGUEZ a quien se le encontró entre su vestimenta, específicamente en la parte interna delantera del short negro que usaba, UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN NO INDUSTRIALIZADA TIPO ESCOPETA, CAÑÓN CORTO, CON CACHA DE MADERA ADAPTADA A CALIBRE 44, CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, y ROIMAR GONZÁLEZ que usaba short azul, y quien lanzó el bolso en el área boscosa y dentro de dicho bolso se encontraba UNA (01) BOLSA DE COLOR AZUL ENVUELTA CON ADHESIVO TRANSPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA Y UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN NO INDUSTRIALIZADA, CON CACHA DE MADERA ADAPTADA A CALIBRE 44 (folio 02).
2.-) Acta de Imposición de Derechos, levantada al ciudadano JORGE LUIS RODRÍGUEZ en fecha 05/09/2015 (folio 03).
3.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fechas 05/09/2015, donde se dejan constancia de las características de los objetos incautados, a saber: un (1) bolso de color azul, un (1) short de color negro, una (1) franelilla de color rojo, una (1) bermuda de color azul, una (1) bolsa de color azul envuelta con adhesivos transparentes contentiva en su interior de la presunta droga denominada MARIHUANA, un (1) arma de fuego de fabricación no industrializada tipo escopeta calibre 44 mm, con un cartucho sin percutir, y un (1) arma de fuego de fabricación no industrializada adaptada al calibre 44 mm (folios 16 al 18).
4.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 555 de fecha 07/09/2015, la cual textualmente establece lo siguiente:

“01.- Las características del primer artefacto que funciona como arma de fuego suministrada como incriminada, son: portátil, corto por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo Escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre^ 44, acabado superficial signos de oxidación, su cuerpo se compone de: un cañón (ánima lisa) con una longitud de 120 milímetros y un diámetro interno en su boca de 12,39 milímetros, caja de los mecanismo, empuñadura compuesto de dos tapas elaboradas en madera marrón, sujetas mediante un (01) tornillo, Su sistema de percusión consta de: muelle, disparador, martillo y aguja percutora interna; su carga y descarga se efectúa mediante una pieza metálica ubicado en lado izquierdo de su cuerpo, libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual posee recamara incorporada para un cartucho.
02.- Las características del segundo artefacto que funciona como arma de fuego suministrada como incriminada, son: portátil, largo por su manipulación, según el sistema de su mecanismo es del tipo Escopeta, de fabricación rudimentaria, adaptada al calibre 44, acabado superficial signos físico de pintura negra, su cuerpo se compone de: un cañón (ánima lisa) con una longitud de 240 milímetros y un diámetro interno en su boca de 12,19 milímetros, caja de los mecanismo, empuñadura compuesta de dos tapas elaboradas en madera marrón, sujetas mediante un (01) tornillo, guardamano elaborado en madera marrón sujeta mediante un (01) tornillo, Su sistema de percusión consta de: muelle, disparador, martillo y aguja percutora interna; su carga y descarga se efectúa mediante su guardamonte, libera el sistema abisagrado de su cañón dejando al descubierto su recamara, la cual posee recamara incorporada para un cartucho.
02.- UN (01) Cartucho que es utilizado para aprovisionar el arma de fuego del tipo escopeta calibre 44, el cuerpo de ella se compone de manto de cilindro de material sintético rojo, fuego central, taco, proyectiles múltiples, pólvora, reborde.
PERITACIÓN:
Examinado los mecanismos de los artefactos que funciona como arma de fuego suministrada como incriminada, se constató que para el momento de realizar la presente experticia, se encuentran en BUEN ESTADO DE USO Y FUNCIONAMIENTO CONCLUSIONES:
En base al reconocimiento, análisis y observación que motiva mis actuaciones periciales a las piezas recibidas se concluye:
01.- Con los artefactos tipo arma de fuego, antes descritos, pueden ocasionar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos en forma rasante o perforante producidos por los proyectiles disparados con las mismas, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y usada atípicamente como un arma de fuego u objeto contundente, igualmente puede ocasionar lesiones de este tipo, cuyo carácter o gravedad depende esencialmente de la parte del cuerpo comprometida y de la violencia empleada en acción de ataque o defensa.
02.- El Cartucho antes descrito es utilizado para aprovisionar las armas de fuego del tipo Escopeta calibre 44, sus proyectiles una vez disparados por armas de fuego puede ocasionar lesiones d mayor o menor gravedad e incluso la muerte, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida.
03.- Se utilizan dos cartuchos para realizar disparo de prueba con el artefacto antes descrito.
04.- El artefacto "frpe arma fuego antes descrito es devuelto al funcionario:
BARRIOS, ANDRÉS RAFAEL (P.E.P), portador de la cédula de identidad N° V-15.339.807, adscrito al "CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL Nro.03" Turen a la orden de la Fiscalía Primera con Competencia en Materia de Drogas del Ministerio Publico de la segunda circunscripción del estado portuguesa”. (Folio35)

5.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mecánico Nº 9700-058-BIC-1765, de fecha 07/09/2015, realizada a dos (02) artefactos TIPO ARMA DE FUEGO y un (01) CARTUCHO (folio 36).
6.-) Experticia Biológica de fecha 07/09/2015 realizada a UN (01) SINTÉTICO DE COLOR AZUL CUBIERTO CON CINTA ADHESIVA EN FORMA RECTANGULAR CONTENTIVO DE: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, CON PESO NETO: CIENTO NOVENTA Y TRES (193) GRAMOS, arrojando positivo para presunta MARIHUANA (folio 37).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano JORGE LUIS RODRIGUEZ de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en razón de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la policía del estado Portuguesa, cuando realizando patrullaje motorizado por el poblado de Turén estado Portuguesa, lo avistan en compañía del ciudadano ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ, hallándole en el interior de la parte delantera del short negro que usaba, UN (01) ARMA DE FUEGO DE FABRICACION NO INDUSTRIALIZADA TIPO ESCOPETA, CAÑON CORTO, CON CACHA DE MADERA ADAPTADA A CALIBRE 44, CON UN CARTUCHO DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, lanzando el ciudadano ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ un bolso en el área boscosa, contentiva de una (1) bolsa con fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con peso neto de CIENTO NOVENTA Y TRES (193) GRAMOS, de la presunta droga MARIHUANA.
Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, pudiendo evidenciarse según acta policial que al ciudadano JORGE LUIS RODRÍGUEZ, sólo se le incautó oculto en su vestimenta, un (01) arma de fuego de fabricación no industrializada, tipo escopeta, calibre 44 mm, con un cartucho sin percutir, y se encontraba en compañía del ciudadano ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ al momento en que son avistados por la comisión policial, presentando ambos una actitud sospechosa, procediendo el ciudadano ROIMAR ALBERTO GONZÁLEZ a lanzar un bolso color azul hacia un área boscoso en cuyo interior se hallaban ciento noventa y tres (193) gramos de la presunta droga MARIHUANA, lo que en esta fase inicial del proceso hace presumir, que ambos imputados se encuentra directamente involucrados en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, aunado al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.
Además, es de destacar, que el presente procedimiento se inició por la aprehensión del ciudadano JORGE LUIS RODRIGUEZ en situación de flagrancia, para lo que el Juez de Control señaló:

“IV.- De la legalidad de la aprehensión:
Conforme al contenido de las actuaciones procesales que se acompañan al escrito de presentación, la detención del ciudadano JORGE LUIS RODRIGUEZ, se llevó a cabo el mismo día (05/09/2015) en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación, existiendo una relación de causalidad entre el hecho investigado y la persona que presuntamente lo cometió; lo que indica que la aprehensión se produjo bajo las circunstancias de flagrancia, previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, entendiéndose que los delitos relacionados con droga son de carácter permanente.
Así mismo, se acuerda la continuación del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal conforme fue solicitado por la representación fiscal. Así se decide.”

Al respecto es de destacar, que el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.
De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).
Así mismo, ha dicho la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 583 de fecha 20/11/2009: “La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido”.
Con base en lo anterior, con el sólo hecho de que el imputado haya sido aprehendido en situación de flagrancia por funcionarios adscritos a la policía del estado Portuguesa, hace surgir la prueba de que los delitos fueron cometidos por él, máxime cuando los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público a los hechos imputados, son calificaciones provisionales que pueden variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.
Así mismo, en cuanto al alegato formulado por la recurrente, respecto a la falta de testigo al momento de practicarse la inspección de persona, establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en la parte in fine, que la policía “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”. Por lo que no es una obligación por parte de los policías hacerse acompañar de dos testigos; de allí que de no hacerlo, ello no invalida o anula la actuación policial.
De allí, que los tipos penales imputados por el Ministerio Público, consistentes en TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, se encuentran en esta fase inicial del proceso, ajustados a derecho.
En cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que el Juez de Control al imponerle al ciudadano JORGE LUIS RODRIGUEZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo del siguiente modo:

“V.- De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad:
En razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control y Desarme de Armas y Municiones, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.
Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.
En razón de lo anterior, se le impone al imputado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
En cuanto a la solicitud de la representación fiscal referida a la autorización para la incineración de la droga incautada en la presente causa, este Tribunal la declara procedente y acuerda la incineración de la droga que se encuentra plenamente identificada en la Prueba de Orientación, que riela inserta en la presente causa, de conformidad a las previsiones del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se acuerda.”

De lo anterior, observa esta Corte que en la presente causa, existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano JORGE LUIS RODRIGUEZ se encuentra ajustada a derecho.
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa, actuando en representación del imputado JORGE LUIS RODRÍGUEZ; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada por la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Penal Segunda (02º) del Estado Portuguesa, actuando en representación del imputado JORGE LUIS RODRÍGUEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ
(PONENTE)

La Secretaria,

ANA ELISA TERAN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 6672-15 La Secretaria.-
MODeO/.-