TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 277
Causa Nº 6673-15
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Imputada: ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ.
Defensor Privado: SILBERTO JOSÉ TREMARIA.
Representante Fiscal: Abogado NELSON TORO, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por el Abogado SILBERTO JOSÉ TREMARIA, en su condición de Defensor Privado de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 26 de octubre de 2015, se admitió el recurso de apelación.
Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de septiembre de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual el Juez de Control Nº 2, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“IV
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, en flagrancia, pues fue detenida en el interior de su vivienda en poder de la sustancia estupefacientes incautada y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público…
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ…, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópicas incautada.
CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta invocada por la defensa privada en virtud de los fundamentos jurídicos señalados anteriormente.
QUINTO: Se ordena la incautación del dinero relacionado con la presente causa y se pone a la disposición de la Organización Nacional Antidrogas (ONA), por considerar que el mismo procede de hechos relacionados con sustancias estupefacientes.
SEXTO: Se declara sin lugar la incautación del vehículo-moto relacionado cn la presente causa, por cuanto no existe evidencia que la misma provenga de hechos ilícitos relacionados con sustancias estupefacientes…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado SILBERTO JOSÉ TREMARIA, en su condición de Defensor Privado de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

CALIFICACIÓN JURÍDICA Y SOLICITUD FISCAL DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

El Fiscal del Ministerio Público contra Drogas, imputó a mi defendida antes identificada la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, solicitó la medida privativa de libertad contra mi defendida ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, medida que le fue acordada en la misma audiencia de presentación de imputada por el Tribunal de Control N° 02. Dicha calificación jurídica y solicitud de medida privativa de libertad, por parte del representante del Ministerio Público se basa supuestamente por haberse encontrado en la vivienda o morada de la imputada antes mencionada, cierta cantidad de droga, según acta policial suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 05, Agua Blanca, Estado Portuguesa, la cual arrojó un peso neto de ochenta (80) gramos de "presunta" MARIHUANA, según experticia practicada a dicha sustancia por la Toxicólogo Forense NIDIA BALAGUERA, adscrita al área de toxicología forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), acta policial que se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que los funcionarios policiales actuantes cuando practicaron el registro a la morada de la imputada NO cumplieron con lo preceptuado en el artículo 196, ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, que establece textualmente: "El registro se realizará en presencia de dos (02) testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía", esto para darle legalidad y convalidar el procedimiento, circunstancia que NO se cumplió por parte de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento, lo que hace que evidentemente el procedimiento legalmente se encuentra viciado de nulidad absoluta, según el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ se le violaron sus derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Ley Adjetiva Penal, tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
La situación ilegal antes explanada llama mucho la atención a ésta defensa, por cuanto existe una orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control N° 04 desde el día 05-09-2015 y e! registro a la morada se realizó el día 12-09-2015, es decir, siete (07) días después, tiempo suficiente para que los funcionarios policiales actuantes dieran cumplimiento a lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a dos (02) testigos hábiles como lo exige la norma y no en presencia de un (01) solo testigo como se evidencia del acta policial. Pudiéramos conjeturar que los funcionarios policiales actuaron de mala fe y sembraron droga a mi defendida para perjudicarla, redactando un acta policial amañada al no existir transparencia, ni credibilidad en el procedimiento llevado a cabo, por lo que ésta defensa pudiera presumir que mi defendida es una VICTIMA más de los ya acostumbrados ABUSOS POLICIALES, que en muchos casos no tienen ningún tipo de escrúpulos cuando deciden perjudicar a una persona inocente utilizando la siembra de droga, practica ésta que se ha hecho costumbre en los últimos tiempos en nuestro país.

ALEGATOS DE LA DEFENSA EN LA DECISIÓN RECURRIDA

Esta defensa jurídicamente alegó entre otras cosas lo siguiente:
" ...No se dio cabal cumplimiento a lo establecido en el ordinal 3o del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que e! registro se realizó con un (01) solo testigo, según el acta policial, siendo que la ley requiere dos (02) testigos, los funcionarios policiales actuantes no procuraron buscar dos (02) testigos que dieran fe del procedimiento realizado"... Esta defensa también invocó como alegato, " la sentencia Nº 1.859 de fecha 18-12-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual en la decisión ordena lo siguiente:" Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena...", y considerando ésta defensa que estamos en presencia de un caso de menor cuantía por tratarse de ochenta (80) gramos de MARIHUANA, según se evidencia de experticia, solicitó una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de mi defendida ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ.

FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA DECISIÓN RECURRIDA

El presente RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02, se fundamenta en el artículo 444, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la decisión recurrida.
El motivo de ésta APELACIÓN es la FALTA DE MOTIVACIÓN, ya que efectivamente la decisión recurrida al pretender establecer las razones por los cuales considera que existen fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autor o partícipe de la comisión de! hecho punible imputándole por el Representante del Ministerio Público, el juez solo se limitó a considerar los ordinales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en ningún momento se pronunció sobre ios alegatos de la defensa en relación a que el registro de la morada fue presenciado por un (01) solo testigo y no dos (02) tal como lo exige el artículo 196, ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, considero que la decisión está FALTA DE MOTIVACIÓN, cuando el juez no se Es necesario concluir que la decisión recurrida, violenta la Tutela Judicial Efectiva a mi defendida, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que ésta norma le permite a los imputados, por una parte el acceso ai órgano jurisdiccional y por otra que ése órgano dicte decisiones que sean ejecutables y recurribles, pero por encima de todo que sean debidamente motivadas con fundamentos de hecho y derecho. Faltó el pronunciamiento sobre los alegatos de la defensa.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, ésta defensa SOLICITA lo siguiente:
PRIMERO: Que el presente RECURSO DE APELACIÓN sea admitido conforme a derecho.
SEGUNDO: Que el presente RECURSO DE APELACIÓN, sea declarado con lugar y en consecuencia se REVOQUE la medida privativa de libertad decretada contra mi defendida ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ y en su lugar se acuerde una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de ¡as contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2015, por el Abogado SILBERTO JOSÉ TREMARIA, en su condición de Defensor Privado de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, el recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:
1.-) Que el acta policial “se encuentra viciada de nulidad absoluta, toda vez que los funcionarios policiales actuantes cuando practicaron el registro a la morada de la imputada NO cumplieron con lo preceptuado en el artículo 196, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal…” referido a la presencia de dos (2) testigos hábiles... “por cuanto existe una orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control Nº 04 desde el día 05-09-2015 y el registro a la morada se realizó el día 12-09-2015…”
2.-) Que el fallo impugnado adolece de falta de motivación por cuanto “en ningún momento se pronunció sobre los alegatos de la defensa en relación a que el registro de morada fue presenciado por un (01) solo testigo y no dos (02) tal como lo exige el artículo 196, ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal”.
Por último, solicita el recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se le decrete a su defendida una medida cautelar menos gravosa.
Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta de Entrevista de fecha 12/09/2015 levantada al ciudadano STYVEN NAYIB COROMOTO LOYO PARRA donde manifiesta que en esa misma fecha, siendo las 01:40 de la noche, se encontraba en la ciudad de Agua Blanca específicamente en el Barrio Venezuela, cuando observó una patrulla policial y le solicitan que sea testigo de un allanamiento, al llegar al sitio son atendidos por una ciudadana, entran a la residencia y observan en la sala un (1) vehículo moto Bera Socialista, de color rojo, luego se trasladan al tercer cuarto y al revisar un escaparate encuentran una bolsa de color amarilla, y consiguen dentro ochenta y cuatro (84) envoltorios de pequeños tamaño, uno de color negro y otros de color transparente de presunta droga, y un dinero en efectivo (folios 06 y 07).
2.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 12/09/2015, levantada a la ciudadana ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ (folio 08).
3.-) Acta Policial de fecha 12/09/2015 suscrita por los funcionarios policiales SUPERVISOR (CPEP) GENADIO CEDEÑO, SUPERVISORA (CPEP) GLENDA ZERPA, OFICIAL JEFE (CPEP) YOHAN RUMBO y OFICIAL AGREGADO (CPEP) RAMOS JOSÉ adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 5 Agua Blanca, donde dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 01:00 de la mañana proceden a darle cumplimiento al mandato judicial de una ORDEN DE ALLANAMIENTO DE MORADA ordenada por el Tribunal de Control Nº 04 del Segundo Circuito Judicial, de fecha 05/09/2015, específicamente en el Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, Barrio Venezuela, calle 10, entre 13 y 14, en una casa tipo rural, pintada frontal de color rojo y lateral de color blanco, techo de acerolic, con un corredor y cerca perimetral de alambre de púas, diagonal al cementerio municipal, donde reside la ciudadana apodada “LA LALA”. Al llegar al sitio observan a un ciudadano quien se prestó para ser testigo del allanamiento identificado como EL FLACO. En el sitio realizan llamados y son atendidos por una ciudadana identificada como ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ le muestran la orden de allanamiento y proceden a ingresar al interior de la vivienda, localizando en la sala un vehículo moto marca Bera Socialista de color roja placas AC8RGOK, y en el tercer cuarto en un escaparate localizaron una bolsa de material sintético de color amarillo de regular tamaño contentiva en su interior de ochenta y cuatro (84) envoltorios de pequeño tamaño, de color negro y transparentes, de presunta droga denominada MARIHUANA, y la cantidad de seiscientos Bolívares (Bs. 600) en efectivo, procediendo a la aprehensión de la referida ciudadana y la incautación de los objetos hallados (folio 09).
4.-) Orden de Registro de Morada de fecha 05 de septiembre de 2015 cursante al folio 15, librada por el Juez del Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua Abogado OSWALDO LOYO, donde se lee lo siguiente:

“ASUNTO PRINCIPAL: PP11 -P-2015-003223
ASUNTO: PP11-P-2015-003223

ORDEN DE REGISTRO DE MORADA:

Este Tribunal de Control N° 04, AUTORIZA VISITA DOMICILIARIA, previa solicitud del Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Con Competencia en Materia de Droga ABG. NELSON TORO, donde solicita la autorización de la presente ORDEN para realizarse en la siguiente dirección: BARRIO VENEZUELA, CALLE 10, ENTRE 13 Y 14, EN UNA CASA TIPO RURAL, PINTADA FRONTAL DE COLOR ROJO Y LATERAL DE COLOR BLANCO, TECHO DE ACEROLIT, CON UN CORREDOR Y CERCA PERIMETRAL DE ALAMBRE PÚAS, DEL MUNICIPAL, MUNICIPIO AGUA BLANCA, ESTADO PORTUGUESA. Lugar donde reside una ciudadana identificada como "LA LALA".. El allanamiento de esta vivienda se solicita a los fines de ubicar objetos y evidencias de interés criminalísticos, tales como CUALQUIER TIPO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, O SUS DERIVADOS, PRECURSORES, Y SOLVENTES, MATERIALES PARA SU MEZCLA, MATERIALES Y EQUIPOS UTILIZADOS PARA SU ENVOLTORIOS" y otros evidencias de interés criminalísticos relacionada con la causa penal identificada con el numero MP-407364-20154 (Nomenclatura Fiscal), iniciado por uno de los delitos contenidos en la Ley de "DROGAS.
Dicha actuación será practicada por los funcionarios GENADIO CEDEÑO, JOHAN RUMBO, JOSÉ RAMOS Y LA BRIGADA K-9 CANINA adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 5, Municipio Blanca, Estado Portuguesa.
El registro deberá llevarse a cabo en presencia de dos (02) testigos hábiles, en lo
posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con órganos policiales. La
orden de Registro de Morada tendrá una duración máxima de Días (7) días; todo
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197 en relación con el artículo 196,198,
ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la orden respectiva. Acarigua, a
los 05 días de Septiembre de 2015.”

5.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fechas 12/09/2015, donde se deja constancia de los ochenta y cuatro (84) envoltorios de presunta marihuana incautados, del dinero en efectivo, de las fotografías de la ciudadana imputada, y de la moto marca Beca retenida (folios 16 al 18).
6.-) Experticia Botánica practicada en fecha 12/09/2015, a un (01) envoltorio en material sintético de color amarillo en su interior se encontró veinte (20) envoltorios elaborados en material sintético color negro y sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborados en material sintético color amarillo, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de ochenta (80) gramos, arrojando positivo para la presunta droga denominada MARIHUANA (folio 19).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de la ciudadana ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haber sido aprehendida por funcionarios policiales en el interior de su vivienda, en la práctica de una orden de allanamiento, al encontrarle en uno de los cuartos específicamente en un escaparate, una bolsa de material sintético de color amarillo de regular tamaño contentiva en su interior de ochenta y cuatro (84) envoltorios de pequeño tamaño, de color negro y transparentes, de presunta droga denominada MARIHUANA.
Ahora bien, ante la solicitud de nulidad del acta policial planteada por la defensa técnica, respecto a que el registro de morada fue practicado en presencia de un (1) sólo testigo, el Juez de Control se pronunció en los siguientes términos: “Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta invocada por la defensa por cuanto se revisó las actuaciones agregadas a la causa y no se consiguió vicios que haga procedente la misma, considera este Juzgado que el hecho de existir un (1) sólo testigo al momento de la práctica del allanamiento de la vivienda de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, no hace procedente la nulidad que fue alegada por el defensor privado. Así igualmente se decide”.
Al respecto, importante es destacar, que la institución del allanamiento de morada, inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicho. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes.
De tal manera, al considerarse el registro de morada un acto de investigación propio de la fase preparatoria del proceso, prevalece la actuación del Ministerio Público en razón de la titularidad de la acción penal, no siendo susceptible de ser anulado, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales. Es por ello que está impedido al órgano limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.
Aclarado lo anterior, considera esta Alzada necesario mencionar, que el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la inviolabilidad del hogar doméstico, en los siguientes términos:

“El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”

Igualmente debe destacarse el contenido el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que respecto al allanamiento establece:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en reciento habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Como puede observarse, la norma constitucional consagra la inviolabilidad del hogar doméstico, y la norma adjetiva exige para el registro del mismo de una orden escrita emanada del órgano judicial competente, estableciendo que el registro se efectuará en presencia de dos (2) testigos hábiles.
Ahora bien, en el caso de marras se desprende, que en la orden de allanamiento expedida por el Juez de Control en fecha 05 de septiembre de 2015 (folio 15), se señaló expresamente que los objetos a incautar eran CUALQUIER TIPO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, O SUS DERIVADOS, PRECURSORES Y SOLVENTES, MATERIALES PARA SU MEZCLA, MATERIALES Y EQUIPOS UTILIZADOS PARA SUS ENVOLTORIOS; verificándose que en el lugar donde se practicó el allanamiento, sí se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en atención a ello, el Juez de Control Nº 02, decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad a la imputada de autos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Al respecto, en sentencia N° 717 de fecha 15/05/2001 (caso: HAIDEE BEATRIZ MIRANDA y otros), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un “allanamiento” a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 196]”.

Se aprecia además, que si en la vivienda allanada se incautaron objetos de interés criminalístico requeridos por la autoridad (droga), la cual fue hallada y puesta a la orden del Ministerio Público al momento de la práctica de la aludida visita domiciliaria, los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la comisión o la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal).
Al respecto, se observa del fallo recurrido, que el Juez de Control decretó la aprehensión de la ciudadana ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ en situación de flagrancia, señalando en la parte dispositiva lo siguiente: “PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ, en flagrancia, pues fue detenida en el interior de su vivienda en poder de la sustancia estupefacientes incautada y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicitó la Fiscal del Ministerio Público”.
De modo pues, si bien en el presente caso, al practicarse el allanamiento se contó con la presencia de un (1) sólo testigo hábil, es de considerar, que la autoridad policial tenía el deber de impedir la comisión o la continuación de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era en definitiva, el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, considerado un delito permanente, lo cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de la imputada, así como impedir la comisión o la continuación de dicho hecho punible.
Además, no puede obviarse que la sustancia que se incautó es de uso prohibido y que atenta en contra de la salud pública, es decir que la aprehensión se llevó a cabo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, considerando que los funcionarios policiales se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente, no constituyéndose dicha actuación como violatoria del debido proceso o un fundamento suficiente como para anular las actuaciones policiales, en razón de la presencia de un (1) sólo testigo hábil.
Al respecto, el autor GRISANTI HERNANDO (2001) en su obra Lecciones de Derecho Penal, Parte General, definió lo que debe entenderse por delitos permanentes, señalando que: “... En los delitos permanentes, en cambio, el proceso ejecutivo perdura en el tiempo, es decir, implican una persistencia de la situación delictiva a voluntad del sujeto activo...” (pp. 85 y 86).
De modo pues, en el presente caso, existió inmediatez temporal al momento de la comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, en razón de que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes, configurándose inmediatamente la situación de flagrancia.
Así mismo, existió inmediatez personal al calificar la detención de la ciudadana ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ en situación de flagrancia, ya que fue aprehendida dentro de la vivienda allanada, al momento de que fue localizada la droga antes referida. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba la imputada y la droga incautada.
Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.
De allí, que el tipo penal imputado por el Ministerio Público, consistente en TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra en esta fase inicial del proceso, ajustado a derecho.
En lo atinente al alegato formulado por el recurrente, respecto a la presunta falta de motivación del fallo impugnado, resulta oportuno señalar, que por tratarse la resolución judicial recurrida con ocasión a la celebración de una audiencia oral de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que estas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/2005 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, en la cual, entre otras cosas señaló: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.
En armonía con los dichos anteriores, es menester ratificar que en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción, los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que conocemos como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en su segundo alegato. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la defensa técnica, de que se aplique en el presente caso, la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, es de observar, que dicha sentencia dispone lo siguiente:

“De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”

Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle a los imputados o imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria. En consecuencia, de dicho análisis se puede concluir que no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.-
Por último, en cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que el Juez de Control al imponerle a la ciudadana ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo tomando en consideración la presunción de peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, lo cual puede exceder de diez (10) años de prisión en su límite máximo. Además del peligro de obstaculización de la investigación, en razón de poder influir en el testigo para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente.
Con base en lo anterior, observa esta Corte, que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de la imputada, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que la imputada impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que la misma ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a la ciudadana ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ se encuentra ajustada a derecho.
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SILBERTO JOSÉ TREMARIA, en su condición de Defensor Privado de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SILBERTO JOSÉ TREMARIA, en su condición de Defensor Privado de la imputada ORGELIA ROSA DÍAZ RODRÍGUEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de septiembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

La Secretaria,

ANA ELISA TERÁN

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-

Exp. 6673-15
SRGS/.-