TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 251
Causa Penal Nº: 6617-15
Representante Fiscal: Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito.
Imputado: TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ.
Defensores Privados: Abogados COLLANTE CRISTANCHO JESÚS ENRIQUE y MOISÉS DANILO OLIVAR.
Víctima (niña): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).
Delito: VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto (Efecto Suspensivo Art. 430 del Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo en fecha 04 de agosto de 2015 y formalizado en fecha 26 de agosto de 2015 por la Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, actuando en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2015 y publicada en fecha 20 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que al imputado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, se le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el artículo 44.4 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en los numerales 1 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario y la prohibición de comunicarse con la víctima.
En fecha 05 de octubre de 2015, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2015 y publicada en fecha 20 de agosto de 2015, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, en los siguientes términos:

“…omissis…

5) Se revisa la Medida Privativa Judicial de Libertad, examinado como fue la declaración de la representante de la victima quien afirmo en esta audiencia que “el Ciudadano Jorge García quería abusar de las niñas y trato de agarrarme a mi en mi propia casa”, al imputado Tomas Antonio Álvarez Gómez, se impone de conformidad con el artículo 242.1del Código Orgánico Procesal Penal arresto domiciliario deberá cumplirse en el Lugar que consta en la constancia de residencia y Prohibición de comunicarse con la victima contemplado en el articulo 242.6. Medida esta que se ejecutara una vez que el auto de apertura adquiera carácter firme…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, actuando en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo en la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

“…omissis…

DE LOS HECHOS

En fecha 15/05/2015, a las 9:00 de la mañana aproximadamente, el ciudadano JORGE FÉLIX GARCÍA, se dirigía hacia su trabajo, y cuando pasaba por las casa en construcción, que se encuentran en la Finca Mata Oscura, ubicada en el Caserío Sabana Larga, Municipio Papelón, observó que en una de las casas en construcción se encontraban el ciudadano TOMAS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, quien para ese momento estaba subiéndose los pantalones y prima la niña primo de la niña M. M. G. T. (Los datos de la víctima se omiten por razones de ley. Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), y éste cuando lo ve salió corriendo, inmediatamente Jorge Garda se dirige hacia la casa de la niña víctima, a los fines de informarle lo sucedido a sus padres los ciudadanos Martha Torres Ocanto y Mauro Garda, y posteriormente se dirigen al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas sub-delegación Guanare Estado Portuguesa, a los fines de formular la denuncia, donde una vez allí la niña víctima manifestó que el ciudadano Tomás Álvarez, le realizó en varias oportunidades actos sexuales, los cuales los realizaba en la casa en construcción encuentra en la Finca Mata Oscura y en la casa de sus padres, caserío Caño Delgadito, sedor Paso Real de Maracas, calle principal, casa s/n, Finca El Saman, Municipio Papelón Estado Portuguesa, donde procedía a besarla en la boca, su pecho y su vagina, y en algunas oportunidades cuando sus padres se encontraba en la Campaña Evangélica, el imputado se iba para la casa donde estaba la niña y abría la puerta con una vara, y abusaba de ella en el cuarto de su mamá, y recordó que la primera vez que abusó de ella por vía vaginal, le quitó la ropa y le introdujo el pene por su vagina, y que lo dolió mucho y botó mucha sangre, al punto que le dolía para caminar, orinar y sentarse, y así mismo y al realizarle el reconocimiento médico forense se observó himen / con desgarro incompleto antiguo a las 5 según la esfera del reloj, lo que confirma lo manifestado por la víctima.

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Es por lo que de conformidad con el artículo 439 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio como ÚNICA infracción: "Son recurribles ente la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: ...4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva... (Negrillas y subrayado de quien suscribe).
Se desprende de la decisión que hoy recurro, que la Juez de Control N° 2, en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, una vez revisado el escrito acusatorio, así como las actas procesales, en las cuales riela el Informe Psicológico realizado a la víctima, en el cual se observa que la misma presenta un COMPROMISO COGNITTIVO, por su inmadurez neuro-motriz, condición especial de diversidad funcional intelectual (RETARDO MENTAL), por lo que de manera acertada procedió la Juez a realizar un cambio de calificación jurídica de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto en el artículo 44 ordinal 4, de la misma Ley, en perjuicio de la niña M. M. G. T. de 10 años de edad.
Sin embrago, a pesar de que la Juez tomó como parte de su decisión, agravar el delito cometido presuntamente por el ciudadano TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, no
obstante, procedió a realizar una revisión de medida PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, y la sustituyó por ARRESTO DOMICILIARIO, de conformidad con el artículo 242, num. 1 y 242. 6 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración el siguiente pronunciamiento:...
5.- Se revisa la Medida Privativa Judicial de Libertad, examinado como fue la declaración de la representante legal de víctima quien afirmó en esta misma audiencia que: "el ciudadano Jorge García quería abusar de las niñas y trató de agarrarme a mi en mi propia casa", siendo que se trata de un hecho distinto a aquel que inicialmente este Juzgado valoró para el decreto de la medida y siendo que ellos se suma la deficiencia a nivel cognitivo de la niña lo que a juzgar por este Juzgado hace nacer la duda razonable respecto de la responsabilidad del acusado Tomás Antonio García Torres, por lo que se impone de conformidad con el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, arresto domiciliario el cual deberá cumplirse en el lugar que consta en la constancia de residencia y prohibición de comunicarse con la víctima contemplado en el artículo 242.6, medida ésta que se ejecutará una vez el auto de apertura adquiera carácter firme. Así se decide...
Ahora bien, luego de la investigación realizada por el Ministerio Público en la presente causa, logró recabar múltiples actos de investigación, que comprometen de manera directa la responsabilidad del ciudadano TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la ley especial, con relación al artículo 99 del Código penal, en perjuicio de la víctima niña M.M.G.T., tales como, el Reconocimiento Médico Forense practicado donde se evidencia el abuso sexual, declaraciones de testigos presenciales y referenciales del hecho, la valoración psicológica realizada a la víctima, donde se desprende no solo su compromiso cognitivo, sino también, los indicadores emocionales que señalan que la misma fue víctima de abuso sexual por parte del acusado en la presente causa y como prueba fundamental, está la declaración de la niña conforme a las reglas de la Prueba Anticipada, en la que indicó ante el Tribunal de Control N° 2, las circunstancias de modo y lugar en que el ciudadano TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ, abusaba de ella en reiteradas oportunidades, señalando así mismo, quien ninguna otra persona tuvo acceso sexual con ella, dichos elementos de convicción que fueron traídos al proceso de forma lícita, y la Juez de Control N° 2, los admitió como prueba en la celebración de la Audiencia preliminar por considerarlos útiles, pertinentes y necesarios para la demostración no solo del hecho sino de la responsabilidad del acusado en un futuro juicio oral y reservado.
Es incompresible para esta Representación Fiscal, que la Juez por una parte agravado el delito con el cambio de calificación jurídica, y por otra parte haya valorado, las palabras dichas por la representante de la víctima en la audiencia preliminar, para revisar la medida, sin valorar y ponderar el cúmulo de elementos que comprometen directamente la responsabilidad del acusado, ya que pesar de que se trata de un delito de los que la doctrina denomina "Clandestinos", en el presente caso, existe un testigo presencial del hecho, quien observó el momento en que el ciudadano TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ TORRES, abusaba sexualmente de la niña M.M.G.T, y gracias a este testigo es que se da inicio a la presente causa, además, no es dado al Tribunal de Control valorar en la audiencia preliminar cuestiones propias del juicio oral, para determinar que nació con el dicho de la representante de la víctima la duda razonable, aunado a que la representante legal de víctima, fue promovida por la defensa privada como testigo para la defensa de su defendido, cuando en el inicio de la investigación la misma declaró ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el conocimiento que tiene sobre el abuso sexual de su hija por parte del acusado, y de forma sorpresiva, en audiencia preliminar, indicó una versión distinta, señalamiento éste del cual ya tenía conocimiento la defensa por cuanto fue promovida por ésta para la defensa del imputado,.
En tal sentido, si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración la juzgadora al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se y
encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que la Juez entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa, y en el caso que nos ocupa, las palabras dichas por la representante legal de la víctima, no constituye una variación de las circunstancias en que fue impuesta la medida de privación de libertad al momento de su presentación, por cuanto se cumple en el presente caso los parámetro establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Con bases a la falta incurrida por parte del Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en el auto que hoy se recurre, al sustituir la medida de privación judicial de libertad, por una menos gravosa, solicito se REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva a La Privación de Libertad decretada por la Jueza de Control N° 2, de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, restituyéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, que pesaba al momento de dictarse la decisión que hoy se recurre, en contra del imputado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ.
PETITORIO
En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto contra la decisión aquí impugnada, el cual pido a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto reiteramos que REVOQUE la Medida Cautelar Sustitutiva a La Privación de Libertad decretada por la Jueza de Control N° 2. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. restituyéndose la Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DEL APELACIÓN

Por su parte, la defesa técnica del acusado dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPÍTULO II
ANTECEDENTES DEL CASO.

Ilustre Corte de Apelaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el Fiscal Sexta del Ministerio Publico de esta misma circunscripción judicial, por la Abogada: MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ, el día 04 de Agosto de 2015, por ante el Juzgado de Primera Instancia en función de Control N° 02, de este circuito judicial penal, en contra de la decisión dictada por el referido órgano jurisdiccional, mediante la cual se impuso a mi defendido MEDIDA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, con fundamento en el capítulo 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la jurisprudencia pacifica uniforme y reiterada del Tribuna! Supremo de Justicia, en Sala Constitucional "vid: Sentencia N°. 453 Del 04/04/2001, 2398 del 28/08/2003, 1046 del 06/05/2003, 1836 del 25/08/2004, 1079 del 18/05/2006 y 1145 dei 10/08/2009", proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se ha venido señalado que "el arresto domiciliario constituye una medida privativa de libertad, pues lo único que cambia es el lugar o sitio de reclusión." y en modo alguno no comporta la libertad sin restricciones del encausado, pues este continua en virtud de dicha cautelar, sometido a un régimen estricto de restricción de su libertad personal.
Ahora bien, se observamos que en el caso sometido a la revisión de esta honorable superioridad, la decisión dictada por el a-quo no se encuentra totalmente ajustada a derecho, habida consideración de las razones siguiente: El imputado el Ciudadano: TOMAS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, carece de antecedentes penales, y de registros policiales, los cuales develan que este es un sujeto primario, de buena conducta predelictual, el Ministerio Publico, faltando a su deber de OBJETIVIDAD, que el impone el artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, interpone el recurso de apelaciones con efecto suspensivo que se examina, sin explanar motivación o fundamento alguno.

CAPÍTULO III
DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

El recurso de apelación con efecto suspensivo que examina esta alzada deviene en IMPROCEDENTE, y por consiguiente debe ser DECLARADO SIN LUGAR, en virtud de las razones siguiente: L- Nos encontramos frente a un proceso en el cual se acogió su tramitación por la vía de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, 2.- El efecto suspensivo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede contra la decisión que "Acuerde la Libertad" del imputado, y no cuando se impone una medida cautelar sustitutiva de las estatuida en el artículo 242 eusdem, mucho menos cuando la decisión acordada es el arresto domiciliario, en el cual el imputado se encuentra bajo el poder coercitivo del estado y no en libertad, como se advierte en el caso de marras 3.-Toda solicitud o recurso que se interponga contra un acto decisorio de carácter interlocutorio, debe estar suficientemente motivado pues la motivación aun cuando no lo señale expresamente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, tiene claro perfil Constitucional.

CAPÍTULO IV
PETITORIO FINAL.

En mérito de las razones precedentemente expuestitas, dada la manifiesta improcedencia del recuso con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Sexta del Ministerio Publico, de esta misma circunscripción judicial, rogamos a esta ilustre Corte de Apelaciones, que DENTRO DEL PLAZO LEGAL establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez considerados los alegatos formulados por esta defensa, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por la representación fiscal, y en consecuencia CONFIRME en todas y cada una de sus parte, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y ajusticia.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, actuando en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2015 y publicada en fecha 20 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que al imputado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, se le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el artículo 44.4 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en los numerales 1 y 6 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario y la prohibición de comunicarse con la víctima.
A tal efecto, alega la representante fiscal que la Jueza de Control valoró las palabras dichas por la representante de la víctima en la audiencia preliminar para revisar la medida de coerción personal, sin valorar y ponderar el cúmulo de elementos que comprometen directamente la responsabilidad del acusado. Solicitando por último, se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque la medida cautelar sustitutiva decretada por la Jueza a quo.
Ahora bien, procederá esta Alzada a verificar en el expediente los siguientes actos de investigación:
1.-) Denuncia común de fecha 15/05/2015 formulada por el ciudadano GARCÍA RAMÍREZ JORGE FÉLIX, donde manifiesta que en esa misma fecha siendo las 09:00 de la mañana, encuentra al señor TOMAS ÁLVAREZ abusando sexualmente de su prima de nombre MELISA GARCÍA de 10 años de edad, en una de las casas en construcción del caserío Sabana Larga específicamente en la Finca Mata Oscura, Municipio Papelón Estado Portuguesa (folios 03 y 04).
2.-) Acta de Entrevista de la ciudadana MARTHA TORRES OCANTO de fecha 15705/2015 donde manifiesta que su primo de nombre JORGE GARCÍA llegó a su casa ese mismo día y le comentó que su hija (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 10 años de edad, había sido abusada sexualmente por un ciudadano de nombre TOMAS ALVARES, quien es hermano de la iglesia y va todos los días a la casa a visitarlos (folio 05).
3.-) Acta de Entrevista de fecha 15/05/2015 levantada a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), donde manifiesta las circunstancia en que abusaba sexualmente el ciudadano TOMÁS ÁLVAREZ (folio 06).
4.-) EVALUACIÓN MEDICO FORENSE Nº 356-1842-0944-15 de fecha 15-05-2015, practicado a la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), dejando constancia de lo siguiente: “Área extragenital: sin lesiones. Área paragenital: sin lesiones. Área genital: himen con desgarros incompletos antiguos a las 5 según la esfera del reloj. Área ano rectal: sin lesiones” (folio 08).
5.-) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1426. de fecha 15-05-2015, practicada en la siguiente dirección: UN INMUEBLE UBICADO, CASERÍO SABANA LARGA AVENIDA PRINCIPAL, FINCA MATA OSCURA, MUNICIPIO PAPELÓN, ESTADO PORTUGUESA (folio 11).
6.-) Acta de Entrevista de fecha 18705/2015 levantada al ciudadano GARCÍA MAURO JOSÉ, padre de la niña víctima, quien manifestó: “Yo no sabia nada de eso, yo me entere de todo esto fue el viernes, Martha mi esposa nunca me había dicho nada, ahora es que me viene a decir, que en navidad Melissa estaba botando sangre y le dijo a Martha, que Tomas la había violado, ella dice que nunca llego a pensar eso y todavía Martha no cree, que íbamos a pensar nosotros de eso, Tomas es el pastor de la iglesia y nos pastoreaba en la iglesia, por eso estamos boca abierta, sinceramente cuesta creer, yo le tenia confianza a ese varón, nosotros predicamos la palabra de Dios, yo tengo un año conociendo a Tomas, no se que le paso, esto es impresionante, yo le creo a Melissa, es todo” (folio 17).
7.-) Orden de Aprehensión solicitada por la representación fiscal en fecha 19 de mayo de 2015, en contra del ciudadano TOMAS ANTONIO ALVAREZ GÓMEZ (folios 18 al 21), la cual fue acordada por el Tribunal de Control Nº 02 en esa misma fecha (folios 23 al 27).
8.-) Audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 22 de mayo de 2015, en la que se le mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano TOMAS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (folios 49 al 52).
9.-) PARTIDA DE NACIMIENTO Nº 021 suscrita por la Registrado Civil de la Parroquia Caño Delgadito Zara María Pérez, donde deja constancia que en fecha 22-11-2004, nació una niña que lleva por nombre MELISSA MARÍA (folio 53).
10.-) ACTA DE ENTREVISTA, de la ciudadana ANDIA NORELIS GARCÍA RAMÍREZ, quien expone: "El día viernes 15 de mayo de este año, estaba yo en casa de mi papá ubicada en el mismo sector que ya le mencioné, entonces llegó mi hermano Jorge de trabajar y nos contó a mi tía Ofelia y a mi que había encontrado al señor Tomás violando a una primita de nosotros de nombre Melissa García, de 9 años de edad, luego mi tía Ofelia y yo lo acompañamos a casa de mi tío Mauro que es el papá de la niña para contarle lo que estaba pasando, mientras que estábamos allí, mi tía y yo, le preguntamos a la niña que desde cuando ese señor la estaba violando, y ella nos confesó que hacía tiempo y que ella le había contado al papá y ellos nunca le creyeron, lo que hicieron fue que le pegaron, incluso, la misma mamá nos confesó lo mismo, que la niña días atrás había llegado llena de sangre y le preguntó a la niña que quien le había y le había contestado que había sido el señor Tomás, ahí le contamos al papá de las niñas y nunca creyó nada, ahí lo convencimos que viniera al CICPC a poner la denuncia, salimos todos juntos de la casa, nosotros nos fuimos a la casa y él se fue para el CICPC, a las dos de la tarde nos dimos cuenta que no fue a poner ninguna denuncia porque llegó a la casa de mi papá a insultamos a todos, en lugar de venir a poner la denuncia se metió en casa de otro Pastor y ese Pastor lo dejó ahí esperando mientras él fue a buscar al violador, luego llegó con Tomás y se encerraron y arreglaron todo entre ellos. Luego mi papá y se molestó mucho de ver que Mauro no formuló la denuncia y que no le había creído a la niña ni a mi hermano y mi papá vino y trajo a mi hermano Jorge y a la mamá con la niña a poner la denuncia, porque el papá no quiso venir" (folios 81 y 82).
11.-) ACTA DE ENTREVISTA de la ciudadana YSABEL MARÍA GARCÍA, quien expone: "El día viernes 15-5-15, yo estaba en mi casa ubicada en la dirección arriba mencionada, como a las 11:00am, mi hermana Ofelia García, me llamó para contarme que Jorge había conseguido al Pastor Tomás Álvarez abusando de la niña Melisa García, y me dijo que ella había hecho que el papá de la niña viniera a Guanare a poner la denuncia, entonces el papá de la niña llegó a la casa del otro pastor de Maracas, ahí se quedó él mientras el pastor fue a busca a Tomás, después se encerraron en la casa del pastor de Maracas, de nombre Jackson, y no se qué hablaron, porque el sr. Mauro, se devolvió para la casa de él y no fue a poner ninguna denuncia, a las 2:00pm, llegó mi hermano Félix, quien es el papá de Jorge, el que consiguió a Tomás abusando de la niña, y se trajo a la mamá, a la niña y a Jorge a poner la denuncia" (folios 83 y 84).
12.-) ACTA DE ENTREVISTA, de la ciudadana OSIRIS OBELIA GARCÍA ZAMBRANO, quien expone: "Lo que yo se es que mi hermano Mauro José García, es muy amigo del pastor Tomás, por eso ese pastor se la pasaba todos los días en la casa de él, y lo se porque yo tengo una parcela cerca de la casa de mi hermano, y aunque yo no estoy todos los día en la parcela, sin embargo, me voy los jueves y me regreso los lunes, y yo siempre veía al pastor Tomás con las niñas mis sobrina Melissa y Maury, en la moto con él, porque el estaba haciendo una iglesia en un pedazo de tieera que mi hermano Daniel le había dado, para hacer la iglesia, y él siempre llevaba las niñas en la moto, y pues yo nunca llegué a sospechar nada de lo que le hizo a las niñas, porque como era tan amigo de mi hermano pues yo nunca pensé nada malo" (folios 85 y 86).
13.-) Solicitud fiscal de prueba anticipada de fecha 11 de junio de 2015, a los fines de evacuar la testimonial de la niña víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 10 años y de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de 8 años de edad (folios 90 al 93), la cual fue acordada por el Tribunal de Control Nº 02 en fecha 22 de junio de 2015 (folios 100 al 103).
14.-) Prueba anticipada llevada a cabo en audiencia oral de fecha 26 de junio de 2015, en la que se tomó la declaración de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) a cuyas preguntas efectuadas por la Jueza de Control, contestó: “OCTAVA: Tomas te tocó alguna vez? RESPUESTA: Si, me toco con el pipi (Señaló la vagina, indicando que se llamaba totona). NOVENA: Cuantas veces Tomas hizo eso? Todos los días. DECIMA: donde lo hizo? RESPUESTA: en la caña, en la casita vieja. DECIMA PRIMERA: había alguien más aparte de Tomas? RESPUESTA: Nadie”, y a preguntas de la representación fiscal, la niña contestó: “…TERCERA: tú te acuerdas como fue la primera vez? RESPUESTA: el me metió el pipi y señaló la “vagina”. CUARTA: Tu botaste bastante sangre cuanto Tomás hizo eso? RESPUESTA: Si mucha. QUINTA: Eso paso alguna vez en tu casa? RESPUESTA: Si. El venia de día y de noche…” (folios 111 y 112).
15.-) INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 02 de Julio de 2015, practicado a la adolescente víctima: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) en el que se determino entre otros elementos lo siguiente: “V. Impresión Diagnostica y Recomendaciones: De las informaciones obtenidas a través de las entrevista y evaluaciones, la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) presenta COMPROMISO COGNITTIVO, por su inmadurez neuro-motriz, condición especial de diversidad funcional intelectual (RETARDO MENTAL) y se presume fue víctima de abuso, ya que el relato de la niña es detallado los datos en la descripción pueden sugerir relación con la realidad, además de la evidencia de las señales emocionales que presenta que son característicos de personas víctimas de abuso, y el victimario se aprovecho de la condición especial de la niña debido a que presenta compromiso cognitivo, donde se produjo abuso valiéndose de la incapacidad de esta para comprender ciertos actos, existiendo una condición de desigualdad entre el abusador y la víctima, además es resultado de una coerción por ser mayor y le desigualdad por su capacidad u poder ante ella” (folios 143 y 144).
Del iter procesal arriba referido, observa esta Corte, que existe un relato claro y preciso de la niña víctima, quien señala al ciudadano TOMAS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ como la persona que en múltiples oportunidades abusó sexualmente de ella.
Aunado a la condición especial que presenta la niña víctima (retardo mental), lo cual la hace una víctima especialmente vulnerable.
Así las cosas, se estima de impetuosa necesidad hacer cita de legislación especial vigente en materia de protección del género femenino, habida cuenta que la víctima del ilícito sindicado al procesado de marras, es una niña de 10 años de edad. La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece:

“(…) 8.- Protección de las víctimas: Las víctimas de los hechos punibles aquí descritos tiene el derecho a acceder a los órganos especializados de justicia civil y penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivo del procedimiento aquí previsto.

Artículo 9.- Las medidas de seguridad y protección, y las medidas cautelares son aquellas que impone la autoridad competente señalada en esta Ley, para salvaguardar la vida, proteger la integridad física, emocional, psicológica y los bienes patrimoniales de las mujeres víctimas de violencia.

Artículo 10.- Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación preferente por ser Ley Orgánica. (…)

Artículo 14.- La violencia contra las mujeres a que se refiere la presente Ley, comprende todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado (…)”.

Con sujeción a ello, se advierte que mundialmente, por lo menos una mujer de cada tres ha sido golpeada, forzada a tener relaciones sexuales, o maltratada de alguna manera en el curso de su vida. El agresor es con frecuencia un familiar u hombre al que se la ha depositado confianza; cada vez más, se reconoce que la violencia basada en el género es un importante problema de salud pública y una violación de los derechos humanos.
La violencia contra las mujeres y las niñas incluye el maltrato físico y el abuso sexual, psicológico y económico. Generalmente se le conoce, como violencia "basada en el género" por desarrollarse en parte a raíz de la condición subordinada de la mujer en la sociedad. Muchas culturas tienen creencias, normas e instituciones sociales que legitiman y por ende perpetúan la violencia contra la mujer.
Dos de las formas más comunes de violencia contra la mujer son el abuso por parte de sus compañeros íntimos y la actividad sexual forzada, sea que tengan lugar en la niñez, en la adolescencia o en la vida adulta.
Aunado a ello, cuando se prioriza la aplicación de este instrumento legal, se entiende además, la necesidad de implementar medidas cautelares que salvaguarden la integridad de la víctima, tanto emocional como física, teniendo ello más asidero, si como en el caso de marras, el actor del delito es un individuo al que la víctima conducida por el estado de inseguridad ante la infidelidad de su pareja; y de trastornos funcionales de sus órganos en la que se encontraba; le depósito confianza al encartado, quien le aseguró que la ayudaría a superar y mejorar lo vivido; efectuándole una serie de rituales y en ejecución de estos, sostiene un contacto íntimo-sexual con la víctima, sin contar con la voluntad con la aprobación por parte de ésta; y al respecto en la ley penal especial que rige la materia; a saber Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el legislador patrio, estimo aplicable la misma en el caso de mujeres tal como lo indicare el articulo 15 ordinales 6 y 10, de la referida Ley, el cual prevé:

“(…) Se consideran formas de violencias de género contra de las mujeres, las siguientes (…) ordinal 6. Violencia Sexual. Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntariamente y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento y violación propiamente dicha…ordinal 10 Acoso Sexual. Es la solicitud de cualquier acto o comportamiento de contenido sexual, para sí o para un tercero, o el procurar cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado que realice un hombre prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, y con la amenaza expresa o tácita de causarle a la mujer un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el ámbito de dicha relación (…)”

En igual circunstancia, el articulo 43 eiusdem, prevé la definición del delito sindicado por la vindicta a publica VIOLENCIA SEXUAL, y dentro de esta encontramos a las mujeres constreñidas mediante el empleo de violencia o amenazas para que accedan a un contacto sexual no deseado, sea por vía vaginal anal u oral, bien con órgano masculino o mediante el empleo de objetos de cualquier clase, es importante la definición de este tipo penal que encuadra perfectamente con la conducta que presuntamente manifestó el ciudadano TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ.
Luego entonces, para corroborar la declaración de la víctima especialmente vulnerable por su condición mental, deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense (como ocurre en el caso de marras) el que determinará la comisión del delito.
De igual modo, resulta contundente la declaración rendida por la niña víctima, tanto al inicio de la investigación ante el órgano policial y luego la vertida ante el Tribunal de Control en el desarrollo de la prueba anticipada.
De allí que resulta totalmente inmotivada la decisión de la Jueza de Control de sustituirle al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, por el sólo dicho de la representante legal de la niña víctima, quien por demás en múltiples oportunidades la niña manifestó haberle comentado a su madre y a su padre, lo que ocurría con TOMAS ÁLVAREZ y éstos no le creían.
Además lo indicado por la representante legal de la víctima respecto a que “el Ciudadano Jorge García quería abusar de las niñas y trató de agarrarme a mí en mi propia casa”, no tiene sustento en ningún elemento de convicción, además de no haber sido señalado el ciudadano JORGE GARCÍA por la niña víctima en su declaración.
Al respecto, es de destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15-02-2007, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto a los testigos únicos en los delitos de género, fue muy explícita al dejar asentado lo siguiente:

“Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del ‘testigo único’…; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física…”

Además, el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 445 de fecha 31/10/2006, que en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercer actividades sexuales, siendo el bien jurídico protegido en este tipo penal la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona su integridad física, moral y psicológica.
Por lo que en el presente caso, se estima la presunción de peligro de fuga por parte del imputado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, tiene asignada una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Además, vista la declaración rendida por la ciudadana MARTHA TORRES OCANTO representante legal de la niña víctima, se INSTA al Ministerio Público evaluar la posibilidad de la intervención de los órganos de protección correspondientes, en resguardo de la integridad la niña víctima. Así se insta.-
Con base en lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo por la Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, actuando en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2015 y publicada en fecha 20 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, únicamente en cuanto a la revisión de la medida de coerción personal, MANTENIÉNDOSE al acusado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), y así se decide.-
Por último, se ordena remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo por la Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, actuando en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 04 de agosto de 2015 y publicada en fecha 20 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, únicamente en cuanto a la revisión de la medida de coerción personal, MANTENIÉNDOSE al acusado TOMÁS ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 43 en concordancia con el artículo 44 ordinal 4º de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); TERCERO: Se INSTA al Ministerio Público a evaluar la posibilidad de la intervención de los órganos de protección correspondientes, en resguardo de la integridad la niña víctima; y CUARTO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-
Exp. Nº 6617-15
SRGS/.-