TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 211

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de Junio de 2015, por el Abogado JOSE HENRIQUEZ, en su condición de Defensor Público del imputado FERNANDO ANTONIO COLMENARES, en contra de la decisión dictada en fecha 7 de junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se declaró la aprehensión en flagrancia y se le decretó medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía, en Grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem.

Por auto de fecha 24 de agosto de 2015, se admitió el recurso.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, con base en los numerales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, alega lo siguiente:

En fecha de (sic) fecha 07 de junio del 2015, tuvo lugar la audiencia de presentación de mis (sic) representados (…) promovida por la Fiscalía sexta (sic) del Ministerio Público, donde se les (sic) impuso la comisión del delito de Homicidio en Grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 y 1 (sic) del Código Penal, iniciada la audiencia la representante el (sic) Ministerio Público solicito (sic) la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 234 del texto adjetivo penal, la continuación del procedimiento por vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del precitado texto penal, la imposición de la medida preventiva judicial de libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente esta defensa técnica invoco (sic) el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico (sic), difiere considerando que no están llenos los requisitos establecidos en los artículos (sic) 236, ya que NO HUBO APREHENSIÓN AL MOMENTO DE COMETER EL DELITO O AL ACABRSE DE COMETER EL DELITO NI MUCHO MENOS HUBO PERSECUCIÓN POR LA AUTORIDAD POLICIAL POR LA VÍCTIMA O EL CLAMOR PÚBLICO, considerando que la acción no se encuentra evidentemente prescrita y no hay suficientes elementos de convicción no hay peligro de fuga ya que tienen (sic) su arraigo en el municipio Guanare y solicito una medida cautelar del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, concatenando ha que ni las víctimas hicieran acto de presencia a la audiencia que dio lugar a la privativa; razonando esta defensa la preponderancia de su comparecencia indicaría a viva voz los que presuntamente observo (sic) y por consiguiente individualizaría al sujeto activo del presunto delito que la vindicta pública imputo (sic) en la sala de audiencia. Es por consiguiente que se realizan las siguientes observaciones:

DE LA DENUNCIA REALIZADA POR LA VÍCTIMA CARLOS JESUS BRICEÑO ESCOBAR (PADRE) Quien manifiesta que los hechos ocurrieron el día 03 de junio a las 10:40 PM, en las inmediaciones del barrio (sic) 19 de abril casa sin numero (sic), sector dos 2 parte baja de (sic) municipio Guanare, LOS VECINOS DICEN QUE FUERON EL PILINGO Y EL MONO, SE QUE ELLOS LES DISPARARON A ALGUIEN PERO NO SE AQUIEN (SIC), QUIENES SE PERCATAN DEL HECHO MI MAMA, MI HERMANO Y LOS VECINOS DICEN QUE IVAN (SIC) EN UNA MOTO PERO DESCONOZCO LAS CARACTERÍSTICAS Y LOGRO ESCUCHAR CINCO DETONACIONES, MANIFESTO… TAMBIEN QUE DESCONOCE QUE A LOS SUJETOS LE CONOZCAN CON ALGUN NOMBRE O APODO.

(…)

En consecuencia de lo antes expuesto, el presente Recurso ordinario de Apelación de Autos debe ser declarado con lugar y decretar medida sustitutiva de libertad.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 1, con sede en Guanare, decretó la aprehensión en flagrancia del imputado Fernando Antonio Colmenares, impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía, en Grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem, bajo las siguientes consideraciones:

PRIMERO:

La Fiscal del Ministerio Público indicó los hechos que se le imputan al ciudadano Colmenares González Fernando Antonio narrando: “En fecha tres (03) de Junio de 2015, siendo las nueve (09:00) horas de la noche aproximadamente, en el Barrio 19 de Abril, sector II, parte baja, casa s7n, Guanare Estado Portuguesa, donde habita el niño C.J.B.E, de dos años de dad, ( Los Datos se Omiten por Razones de Ley) en compañía de su madre y abuela, cuando escucharon desde la calle unas detonaciones producidas por arma de fuego, motivado a un enfrentamiento entre los apodados “EL MONO, EL PILIGO Y NITO”, quienes se trasladaban a bordo de una moto, y le estaba disparando a un sujeto que estaba escondido en la iglesia, y accionaban las armas de fuego por los alrededores de la vivienda donde habitaba el infante, la madre de éste al escuchar las detonaciones corrió al cuarto de su hijo que se encontraba durmiendo para protegerlo, y en el momento en que lo llevaba en sus brazos, el niño fue impactado por un proyectil en la región parietal izquierda, con orificio de salida en la región parietal derecha, la madre al percatarse que su hijo estaba herido, procedió a trasladarlo de forma inmediata al Hospital Miguel Oraá, donde llegó sin signos vitales. En virtud de tener a los autores del hecho identificados por apodos, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y se dirigieron al Barrio 19 de Abril, sector II, calle 9, Guanare, a fin de ubicar e identificar plenamente a los autores del hecho, mencionados como “EL MONO, EL PILIGO Y NITO”, donde en compañía de uno de los testigos presénciales del hecho, se apersonaron a la vivienda donde habita el mencionado como “EL MONO”, ubicada en el Barrio 19 de Abril en cuestión, específicamente en la calle 4, casa s/n, donde efectivamente se encontraba la persona requerida, quedando identificado como Fernando Antonio Colmenares González, quien fue trasladado hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para el proceso legal correspondiente.

La Representación Fiscal una vez narrado los hechos, solicitó se declare la aprehensión en Flagrancia conforme con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se califique el delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, con relación al artículo 424 ejusdem, que se imponga la medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido, la Juez impuso al imputado Colmenares González Fernando Antonio, de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 133 del Texto Adjetivo Penal, e interrogándole si deseaba declarar manifestando una vez impuesto del precepto constitucional manifestó lo siguiente: "Yo no estaba ahí, yo estoy con el señor de allá arriba (Dios) y tengo un niño también de dos (02) años y no tengo nada que ver con eso. Es Todo.

Seguidamente se le otorgó el derecho de palabra al defensor publico José Henríquez, quien expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: “Vistos los elementos de convicción no hay seguridad que mi defendido haya disparado al niño, por eso solicito le sea impuesta una medida cautelar y demostraremos en la investigación la inocencia de mi defendido. Es todo".

SEGUNDO:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04-06-2015, suscrita por el Detective T.S.U José Luís Sarmiento, adscrito a la División de Investigaciones Contra Homicidio Portuguesa, quien estando debidamente juramentado y actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 115, 153, y 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 34, 35 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: "Iniciando con la averiguación penal K-15-0254-01411, instruida por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO), me traslade en compañía del funcionario Detective Ornar PARRA, en la unidad P-Furgoneta, hacia el Hospital Dr. Miguel Oraá de esta ciudad, a fin de verificar el ingreso de un niño del sexo masculino, presentando herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, una vez presente en el referido nosocomio, sostuvimos entrevista con un funcionario de la policial Local Oficial Agregado Torres Edison, adscrito a la brigada hospitalaria, a quien nos les identificamos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, manifestándonos que efectivamente ingreso un niño sin signos vitales, del sexo masculino presentando herida producida por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, el cadáver se encontraba en la Morgue del citado centro asistencial, seguidamente nos trasladamos hasta la precitada Morgue, donde se observa sobre una camilla metálica el cadáver de una persona del sexo masculino, donde el Detective Ornar Parra, procedió a realizar la respectiva Inspección Técnica y Reconocimiento de cadáver quedando fijada, a las 10:00 horas de la noche del día de ayer Miércoles 03-06-2015 a través de la cual se le aprecian las siguientes características fisonómicas: de piel moreno, de estatura 80 centímetros, de contextura delgado, cabello corto, liso de color negro, cara ovalada, ojos color pardo oscuro; desprovisto de vestimenta de igual manera presentó las siguientes heridas: UNA (01) EN LA REGIÓN PARIETAL LADO IZQUIERDO Y UNA (01) EN LA REGIÓN TEMPORAL DERECHA; ambas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, dicha acta de inspección técnica y reconocimiento de cadáver se anexa a la presente acta policial y se explica por si sola; Se deja constancia que el interfecto quedara en calidad de depósito en la referida morgue, a objeto que el Médico Anatomopatólogo Forense, le practique la respectiva Necropsia de ley; posteriormente realizamos un recorrido en el referido nosocomio a fin de ubicar un familiar o persona que tuviera conocimiento del hecho que se investiga, entrevistándonos con unas personas, no sin antes de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo policial y explicarle el motivo de nuestra presencia, quedaron identificadas como TESTIGO 1, 2, 3, 4 y 5, a quienes se les omiten sus datos amparándonos en el articulo 23 ordinales números 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Protección a la Victima, Testigo y demás sujetos/ Procesales, de igual forma la colaboración a la persona identificada como testigo 01, procedió a portarnos los datos filiatorios del interfecto en cuestión, siendo los siguientes: Carlos Jesús Briceño Escobar, Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 2 años de edad, fecha de nacimiento 2-12-12; asimismo nos indicó que el citado hecho se produjo en el Barrio 19 de abril Sector II, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, acto seguido nos trasladamos en compañía de la persona entrevistada, una vez presentes en la referida dirección, nos permitió el ingreso al interior de la vivienda, indicándonos el sitio exacto donde ocurrió el hecho, donde procedió el Funcionario Detective Ornar Parra a fijar la respectiva inspección técnica quedando fijada a las 11:00 horas de la noche del día de ayer Miércoles 03-06-15, la cual se consigna a la presente acta y se explica por si sola, seguidamente se realiza una búsqueda minuciosa en el lugar a fin de ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, lográndose el hallazgo de una sustancia de color pardo rojizo, por lo que el funcionario técnico, procedió a fijarlo, colectarlo y rotularlo; Es todo. Folios 01 y 02 de las actuaciones.

2.- Acta de Inspección N° 1594 de fecha 03-06-2015, practicada por los funcionarios Detectives José Sarmiento y Omar Parra, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare del Estado Portuguesa, realizada en: LA MORGUE DEL HOSPITAL DOCTOR MIGUEL ORAA, GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar en el cual se acordó realizar reconocimiento de cadáver, de conformidad con lo establecido en los artículos 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas y el instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forense, a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: se trata del cadáver de un infante del sexo masculino, que yace en posición dorsal sobre la camilla de metal rodante, en la Morgue del Hospital Universitario Doctor Miguel Oraá, Guanare Estado Portuguesa, con las siguientes características: CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS: Contextura débil, piel morena, de 80 centímetros de estatura, cabeza ovalada, cabello corto, liso y negro, frente amplia, cejas escasas, ojos pardos oscuro, nariz perfilada, labios delgados, boca pequeña, mentón retraído y orejas pequeñas.-VESTIMENTA QUE PRESENTA LA OCCISO:1).- NO EXHIBE PRENDAS DE VESTIR.- EXAMEN MACROSCOPICO (FÍSICO EXTERNO) PRACTICADO AL CADÁVER:Al ser revisada cuidadosamente, se constató que presenta lo siguiente:01.- Una (01) HERIDA CON BORDES IRREGULARES EN LA REGIÓN LADO IZQUIERDO.-(02) Una (01) HERIDA COR BORDES IRREGULARES EN LA REGIÓN LADO DERECHO.-Seguidamente procedimos a colectar del cadáver sustancias hemática mediante técnica de macerado, se embala y rotula con el numero “01", Es todo. Cita al folio 3 y vto de las actuaciones.

3.- Acta de Inspección N° 1593 de fecha 03-06-2015, practicada por los funcionarios Detectives José Sarmiento y Omar Parra, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare del Estado Portuguesa, realizada en: UNA VIVIENDA UNIFAMILIAR, SIN NUMERO, UBICADA EN EL BARRIO 19 DE ABRIL, SECTOR II, PARTA BAJA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Cita al los folios 04 y 05 de las actuaciones.

4.- Acta de Entrevista penal de fecha 03-06-2015, del detective Leonardo Urbina, adscrito a la División de Investigaciones Contra Homicidio Base Guanare, quien deja constancia que previo traslado se presentó previo traslado de comisión la ciudadana identificada como TESTIGO 1, a quien le fue omitida su identidad según lo establecido en el artículo 23 ordinales 01,02, 03, 04 y 05, de la Ley de Protección a victimas, testigos y demás sujetos procesales, a fin de rendir declaración en relación a la causa K-15-0254-01411, que se instruye por ante este despacho por uno de los delitos Contra Las Personas (HOMICIDIO), quien en consecuencia expone: “Comparezco por ante este despacho debido a que el día de hoy miércoles 03-06-2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche me encontraba en mi casa con mi hijo de nombre CARLOS JESUS BRICEÑO ESCOBAR, cuando de pronto escuche varios disparos, motivo por el cual salí corriendo a agarrar a mi hijo, pero en el momento que lo tengo en mis brazos y vamos saliendo del cuarto una bala lo hirió en la cabeza, seguidamente lo trasladamos hacia el hospital Dr. Miguel Oraá de esta ciudad, donde los médicos me dijeron que ya había fallecido. Es todo. Cita al folio 06 de las actuaciones.

5.- Acta de Entrevista penal de fecha 03-06-2015, de la funcionaria Detective Leovannis Pineda, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente averiguación: "Continuando con las diligencias tendientes al esclarecimiento de la investigación número "K-15-0254-01411", que instruye este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos "CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO)", se presentó por ante este Despacho previo traslado de comisión, una persona que dijo ser y llamarse TESTIGO 02, a quien le fue omitida su identidad según lo establecido en el artículo 23 ordinales 01,, 02, 03, 04 y 05 de la Ley de Protección a Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, a fin de rendir entrevista y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de hoy Miércoles 03/06/2015, a las 09:00 horas de la noche aproximadamente, en momentos que me encontraba en mi residencia, en compañía de mis hijos de nombre "YULIMAR RUIZ, YORKIS RUIZ, YACKELIN RUIZ" y mi nieto de nombre "CARLOS BRICEÑO", cuando de pronto escuchamos unos disparos y todos comenzamos a tirarnos al suelo y fue en ese momento que mi hija "YACKELIN" estaba llena de sangra y empezó a gritar y "GARLOS" tenia un disparo en la cabeza. Es Todo". Cita al folio 07 de las actuaciones.

6.- Acta de Entrevista penal de fecha 03-06-2015, del funcionario Detective Leonardo URBINA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia que se presentó previo traslado de comisión el ciudadano identificada como TESTIGO 3, a quien le fue omitida su identidad según lo establecido en el artículo 23 ordinales 01, 02, 03, 04 y 05 de la Ley de Protección a víctimas, testigos y demás sujetos Procesales, a fin de rendir declaración en relación a la causa K-15-0254-01411, que se instruye por ante este Despacho por uno de los delitos Contra Las Personas (HOMICIDIO), quien en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de hoy en horas de la noche, me encontraba en mi casa con mi familia, cuando de pronto escuche unos disparos, me asome por la ventana, veo a unos sujetos que andaban en una moto apodados ("EL MONO", "PILINGO" Y "NITO"), portando armas de fuego y disparándole a un sujeto que estaba escondido en una iglesia, y segundo más tarde escuchaba que una mujer dijo "mamá me mataron al niño". Es todo. Cita al folio 08 de las actuaciones.

7.- Acta de Entrevista penal de fecha 03-06-2015, del funcionario Detective Ronal Flores, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia que se presentó previo traslado de comisión el ciudadano identificada como TESTIGO 4, a quien le fue omitida su identidad según lo establecido en el artículo 23 ordinales 01, 02, 03, 04 y 05 de la Ley de Protección a víctimas, testigos y demás sujetos Procesales, a fin de rendir declaración en relación a la causa K-15-0254-01411, que se instruye por ante este Despacho por uno de los delitos Contra Las Personas (HOMICIDIO), quien en consecuencia expone: "Resulta que el día de ayer Miércoles 03-06-2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, al momento que me encontraba en mi casa durmiendo, escucho varios disparos, seguidamente me tiro al suelo, luego salgo de mi cuarto y veo que mi hermana tenía al niño en los brazos lleno de sangre, posteriormente llevamos a mi sobrino al hospital, donde los médicos nos informaron que había fallecido. Es todo. Cita al folio 09 de las actuaciones.

8.- Acta de Entrevista de fecha 04-06-2015, suscrita por el funcionario Detective T.S.U José Luís Sarmiento. adscrito al Eje de Investigaciones Contra Homicidio Base Guanare, de este Cuerpo de Investigaciones, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con lo establecido en el articulo 4 9 ordinal 5 de la constitución de República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 113°, 114°, 115°, 116°, 153°, 266° Y 285°, del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 34° 35° y 50° de la Ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigaciones, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense, se presentó previa boleta de citación la ciudadana identificada como: Mendoza Flores Bilda Suita. de nacionalidad venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 15-09-72, estado civil soltera, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 10, casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cédula dé identidad V-13.740.810, a fin de rendir declaración en relación a la causa K-15-0254-01411, que se instruye por ante éste Despacho por uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio) en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de hoy Jueves 04-06-15, en horas de la mañana, llego una comisión de este despacho buscando a mi hijo de nombre Luís Fernando Escobar Mendoza, quien presuntamente se encuentra investigado por un delito. Es todo. Cita a los folios 10 y 11 de las actuaciones.

9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 04 de Junio de 2015, Detective T.S.U José Luís Sarmiento, adscrito a la División de Investigaciones Contra Homicidio Portuguesa, Base Guanare, quien deja constancia de las siguientes diligencias policiales efectuadas en la presente investigación: "Continuando con las investigaciones relacionadas con la causa K-15-0254-01411, que se instruye por unos de los delitos Contra Las Personas (Homicidio), motivo por el cual se constituyó y trasladó una comisión de este Cuerpo de Investigaciones, integrada por los funcionarios Inspector Jefe Luís Carrillo, Inspector José Romero, Detective Jefe Héctor Mendoza, Detectives Milton Morales, Luís Álvarez, Ornar Parra, Daniel Morillo, en las unidades Toyota Land Crusér, color blanco, hacia el Barrio 19 de Abril, Sector II, calle 09, casa sin número, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, en compañía del ciudadano a quien se le omitió su identidad por razones de ley, identificado en la investigación como testigo 3. una vez presentes en la referida dirección el acompañante nos señaló la vivienda donde reside el ciudadano conocido como "EL PILINGO", quien figura como investigado en la presente causa, donde se presume que en la referida vivienda se encuentran los autores y las armas de fuego utilizadas para el momento del hecho, una vez allí tocamos la puerta de la morada en cuestión, haciéndonos acompañar de la ciudadana: Ana Quintero Aguilar, cédula de identidad número V-7.599.436, quien se encontraba cerca de la visitada residencia para que sirva como testigo, al tocar la puerta fuimos atendidos por una ciudadana quien manifestó ser la propietaria del inmueble identificándose de la siguiente manera: Mendoza Flores Bilda Suita de nacionalidad venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 15- 09-72, estado civil soltera, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 10. casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cédula de identidad V-13.740.810: a quien le explicamos el motivo de nuestra comisión, por lo que amparándonos en el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos ingresar a la vivienda, conjuntamente con la ciudadana que fungen como testigo presencial, en búsqueda de evidencias que guarden relación con la mencionada causa y de los investigados motivada a que aún contamos con el lapso de flagrancia para la captura de los autores del hecho que nos ocupa, una vez allí procedimos a realizar una minuciosa revisión en toda la vivienda, no logrando ubicar evidencia alguna de interés criminalístico, acto seguido nos manifestó la propietaria del inmueble ser la progenitora del ciudadano requerido por nuestra comisión, aportándonos los datos filiatorios del ciudadano solicitado por nuestra comisión siendo los siguientes: Luís Fernando Escobar Mendoza. Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 17 años de edad, fecha de nacimiento 08-07-1997, soltero, profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 10, casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, indocumentado: pero que el referido no se encontraba en su residencia al momento de nuestra presencia; así mismo le hicimos entrega de boletas de citaciones a dicha ciudadana y el adolescente requerido por nuestra comisión, a fin que comparezcan por ante nuestro Despacho, manifestándome no tener inconveniente alguno, por tal motivo le hice entrega de las mismas; seguidamente procedimos a retirarnos de la vivienda, de igual forma nos trasladamos en compañía del testigo 3, hacia el Barrio 19 de Abril Sector II, calle 04, casa sin número, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, con la finalidad de ubicar al sujeto apodado como "EL MONO" una vez presente en la referida dirección el acompañante nos señaló la vivienda donde reside el ciudadano conocido como "EL MONO", quien figura como investigado en la presente causa, donde se presume que en la referida vivienda se encuentra el citado ciudadano y las armas de fuego utilizadas para el momento del hecho, una vez allí tocamos la puerta de la morada en cuestión, haciéndonos acompañar del ciudadano: Dainer Coromoto Hernández Nieto, cédula de identidad número V-24.615.511, quien se encontraba cerca de la visitada residencia para que sirva como testigo, al tocar la puerta fuimos atendidos por una ciudadana quien manifestó ser la propietaria del inmueble identificándose de la siguiente manera: GONZÁLEZ MONTILLA ADELAIDA, de nacionalidad venezolana, natural de Píritu Estado Portuguesa, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 09-03-72. estado civil soltera, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 04, casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cédula de identidad V-14.732.184: a quien le explicamos el motivo de nuestra comisión, por lo que nos amparamos en el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda, conjuntamente con el ciudadano que fungen como testigo presencial, en búsqueda de evidencias que guarden relación con la mencionada causa, no logrando ubicar evidencia alguna de interés criminalístico, acto seguido nos entrevistamos con una persona del sexo masculino, no sin antes de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo policial y explicarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona requerida por nuestra comisión quedando identificado como: FERNANDO ANTONIO COLMENARES GONZÁLEZ. (El Mono) Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 03-06-1991, soltero, profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 10, casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cédula de identidad V-21.159.847: obtenida dicha información se procedió a la aprehensión del mismo por encontrarse llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, no sin antes ser impuestos verbalmente de sus derechos y garantías constitucionales, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 127 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 03:20 horas de la mañana del día de hoy 04-06-2015; seguidamente procedimos a retirarnos de la visitada vivienda retornando a este Despacho, donde nos trasladamos hasta el área técnica policial, a fin de verificar si los investigados presentan algún registro policial siendo atendido por el funcionario técnico Ornar Parra, luego de una breve espera dándonos como resultados que el ciudadano Colmares González Fernando Antonio, cédula de identidad N° V-21.159.847, presenta un registro policial por el delito de Droga de fecha 30-07-14, según la causa MP-335134-14. y el ciudadano Escobar Mendoza Luís Fernando, indocumentado, presenta un registro por el delito de Lesiones, de fecha 06-07-11, según la causa K-11-0254-00886: Consecutivamente se procedió a efectuar llamada telefónica a la fiscal Sexta del Ministerio del Estado Portuguesa del Primer Circuito del Estado Portuguesa, Abogada María Alejandra, a quien se le notificó sobre la aprehensión del ciudadano Fernando Antonio Colmenares González, y que el mismo quedara en calidad de deposito en las instalaciones de esta oficina a la orden de esa representación fiscal. Es todo. Cita a los folios 12 y 13 de las actuaciones.

10.- acta de Visita domiciliaria, de fecha 04-06-2015, practicada por los funcionarios Inspector Jefe Luís Carrillo, Inspector Romero José, Detective Jefe Héctor Mendoza, Detective Jose Sarmiento, Milton Morales, Luís Álvarez, Omar Parra y Daniel Morillo. Cita a los folios 14 y 15 de las actuaciones.

11.- Registro de Cadena de Custodia, suscrita por el funcionario Detective T.S.U José Luís Sarmiento, adscrito a la División de Investigaciones Contra Homicidio Portuguesa, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada. .-Una franelilla de colores blanco y rojo, sin marca ni talla aparente. .-Una bermuda de color marrón y blanco sin marca ni talla aparente ambas en regular estado de uso y conservación.-Folio 29 de las actuaciones.

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido a pocos momento de realizar el hecho, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como homicidio intencional calificado cometido con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, con relación al artículo 424 ejusdem, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta el ilícito penal atribuido es homicidio intencional calificado cometido con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, con relación al artículo 424 ejusdem, para el cual se establece pena de 15 a 20 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.(Subrayado de la Corte)

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente, en su escrito recursivo, alega cuatro (4) circunstancias para fundamentar el mismo, de la siguiente manera:
- Que no hubo aprehensión en flagrancia;

- Que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado Fernando Antonio Colmenares, es autor o partícipe en el hecho que se le imputa.
- Que no existe peligro de fuga, en virtud del arraigo del imputado en el Municipio Guanare.

- Que la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido, le causa un gravamen irreparable

La Corte para decidir, observa:

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define la aprehensión en flagrancia, en los siguientes términos:

“…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.”

Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho:

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante. (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (Vid. Sentencia N° 272 de fecha 15 de febrero de 2007)

Igualmente, respecto a esta figura la Sala Constitucional, ha señalado:

La determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten. (Sentencia Nº 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001)

Para la Dra. Mármol de León:

Se entiende por delito flagrante “el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos”. Asimismo delito flagrante “es el que no necesita prueba, dada su evidencia”.

Flagrante es “aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos”

Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

1. La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

2. Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

3. La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos (sic) del delito.

El delito flagrante, es la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Vid. Voto Salvado en sentencia Nº 395, de fecha 14 de agosto de 2002 de la Sala de Casación Penal)

Por su parte, la Sala Constitucional, al interpretar el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó:

(…) la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1 .Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial o escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración. (Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos, la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.

En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es “cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”-

En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que ha acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huida da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce “cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor”

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acabe de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. (Vid. Sentencia 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001).

Igualmente, la Sala Constitucional, con relación a este último supuesto, expresó:
El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante (…) o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1.394 del Código Civil, debe entenderse como presunción “las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido”.
En el caso del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido; por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo no 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergo, no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión. De allí que, como se deduce de una correcta inteligencia de dicha sentencia, lo que se presume no es la flagrancia sino, como claramente lo preceptúa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la autoría, respecto de quien haya sido sorprendido en la particular situación de flagrancia a que se refiere la norma en último término y que la decisión en referencia enumeró como uno de los cuatro supuestos que desarrolla la predicha disposición legal.
Ahora bien, en el marco de la aclaratoria que se solicitó, la Sala debe señalar que, evidentemente, si se dan cualquiera de los supuestos que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y que desarrolló la dicho acto jurisdiccional n° 2580/01, puede hablarse de flagrancia y, en consecuencia, los órganos administrativos receptores de denuncia pueden, sin necesidad de orden judicial, arrestar contra los supuestos agresores, en el marco de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia. Así lo estableció reiteradamente la sentencia n° 972/06 objeto de esta aclaratoria, cuando dispuso que “se dejan a salvo los supuestos en que opere la flagrancia, caso en el cual la autoridad policial podrá actuar sin previa orden judicial”, en aplicación de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal. (Vid. Sentencia 1597 de fecha 10 de agosto de 2006)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se desprende de los actos de investigación, que a continuación se transcribirán, se desprende que las personas que dispararon y causaron la muerte al niño (identidad omitida por razones de Ley), no fueron identificadas por su nombre y apellido, si no por sus apodos o sobrenombres. Veamos:

El día 3 de junio de 2015, siendo las 10.40 de la noche, una ciudadana que fue identificada como testigo Nº 1, al interponer la correspondiente denuncia, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, expuso:
“Comparezco por ante este despacho debido a que el día de hoy miércoles 03-06-2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche me encontraba en mi casa con mi hijo de nombre CARLOS JESUS BRICEÑO ESCOBAR, cuando de pronto escuche varios disparos, motivo por el cual salí corriendo a agarrar a mi hijo, pero en el momento que lo tengo en mis brazos y vamos saliendo del cuarto una bala lo hirió en la cabeza, seguidamente lo trasladamos hacia el hospital Dr. Miguel Oraá de esta ciudad, donde los médicos me dijeron que ya había fallecido…”

Al ser repreguntada por el funcionario actuante, en la siguiente forma: “¿Diga usted, tiene conocimiento quienes fueron los autores del hecho que se investiga? Contestó: “Los vecinos dicen que fueron unos sujetos apodados como ‘EL PILINGO’ y ‘EL MONO’ pero yo no logré observarlos porque yo estaba dentro de la casa al momento en que ocurrió el hecho”

Igualmente, el testigo identificado como Nº 3, al ser entrevistado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en fecha 4 de junio de 2015, expuso:

"Resulta ser que el día de hoy en horas de la noche, me encontraba en mi casa con mi familia, cuando de pronto escuche unos disparos, me asome por la ventana, veo a unos sujetos que andaban en una moto apodados ("EL MONO", "PILINGO" Y "NITO"), portando armas de fuego y disparándole a un sujeto que estaba escondido en una iglesia, y segundo más tarde escuchaba que una mujer dijo "mamá me mataron al niño"

Al ser repreguntada por el funcionario actuante, en la siguiente forma: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes fueron los autores del hecho que se investiga? Contestó: “Sí, son unos sujetos apodados (“EL MONO”, “PILINGO” Y “NITO”, solo se dónde viven pero desconozco sus nombres”

Por su parte, el testigo identificado como numero 4, al ser entrevistado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en fecha 4 de junio de 2015, expuso:

"Resulta que el día de ayer Miércoles 03-06-2015, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, al momento que me encontraba en mi casa durmiendo, escucho varios disparos, seguidamente me tiro al suelo, luego salgo de mi cuarto y veo que mi hermana tenía al niño en los brazos lleno de sangre, posteriormente llevamos a mi sobrino al hospital, donde los médicos nos informaron que había fallecido…”

Al ser repreguntada por el funcionario actuante, en la siguiente forma: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes fueron los autores del hecho que se investiga? Contestó: “Hay unos vecinos dicen que fueron unos sujetos apodados como “EL PILINGO” y “EL MONO” pero yo nos vi porque estaba durmiendo cuando ocurrió todo”

Por su parte, la aprehensión del imputado Fernando Antonio Colmenárez, a quien presuntamente apodan ‘el Mono”, se produjo en horas de la madrugada del día 4 de junio de 2015, según el acta de Investigación Penal, que riela a los folios 12 y 13 de la Pieza Principal, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

"Continuando con las investigaciones relacionadas con la causa K-15-0254-01411, que se instruye por unos de los delitos Contra Las Personas (Homicidio), motivo por el cual se constituyó y trasladó una comisión de este Cuerpo de Investigaciones, integrada por los funcionarios Inspector Jefe Luís Carrillo, Inspector José Romero, Detective Jefe Héctor Mendoza, Detectives Milton Morales, Luís Álvarez, Ornar Parra, Daniel Morillo, en las unidades Toyota Land Crusér, color blanco, hacia el Barrio 19 de Abril, Sector II, calle 09, casa sin número, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, en compañía del ciudadano a quien se le omitió su identidad por razones de ley, identificado en la investigación como testigo 3 (…) de igual forma nos trasladamos en compañía del testigo 3, hacia el Barrio 19 de Abril Sector II, calle 04, casa sin número, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, con la finalidad de ubicar al sujeto apodado como "EL MONO" una vez presente en la referida dirección el acompañante nos señaló la vivienda donde reside el ciudadano conocido como "EL MONO", quien figura como investigado en la presente causa, donde se presume que en la referida vivienda se encuentra el citado ciudadano y las armas de fuego utilizadas para el momento del hecho, una vez allí tocamos la puerta de la morada en cuestión, haciéndonos acompañar del ciudadano: Dainer Coromoto Hernández Nieto, cédula de identidad número V-24.615.511, quien se encontraba cerca de la visitada residencia para que sirva como testigo, al tocar la puerta fuimos atendidos por una ciudadana quien manifestó ser la propietaria del inmueble identificándose de la siguiente manera: GONZÁLEZ MONTILLA ADELAIDA, de nacionalidad venezolana, natural de Píritu Estado Portuguesa, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 09-03-72. estado civil soltera, de profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 04, casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cédula de identidad V-14.732.184: a quien le explicamos el motivo de nuestra comisión, por lo que nos amparamos en el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar a la vivienda, conjuntamente con el ciudadano que fungen como testigo presencial, en búsqueda de evidencias que guarden relación con la mencionada causa, no logrando ubicar evidencia alguna de interés criminalístico, acto seguido nos entrevistamos con una persona del sexo masculino, no sin antes de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo policial y explicarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona requerida por nuestra comisión quedando identificado como: FERNANDO ANTONIO COLMENARES GONZÁLEZ. (El Mono) Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 03-06-1991, soltero, profesión u oficio indefinido, residenciado en el Barrio 19 Abril, sector II, calle 10, casa sin numero del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cédula de identidad V-21.159.847: obtenida dicha información se procedió a la aprehensión del mismo por encontrarse llenos todos los extremos de ley para considerarse un delito flagrante, no sin antes ser impuestos verbalmente de sus derechos y garantías constitucionales, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 127 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 03:20 horas de la mañana del día de hoy 04-06-2015; seguidamente procedimos a retirarnos de la visitada vivienda retornando a este Despacho…” (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, al acoger la tesis de la Sala Constitucional, antes transcrita, según la cual delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva”, producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante”.; se debe concluir que en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante, ya que si bien es cierto, que la individualización de los presuntos autores no se realizó con sus nombres y apellidos, sino por sus apodos, lo que contribuyó a su identificación posterior. En consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. Y así se declara.

En cuanto a los alegatos de que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado Fernando Antonio Colmenares, es autor o partícipe en el hecho que se le imputa e igualmente, que no existe peligro de fuga, en virtud del arraigo del imputado en el Municipio Guanare, se observa:

La Jueza de Control Nº 1, a los fines de decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado Fernando Antonio Colmenares, señaló y determinó en el particular Segundo de la decisión los elementos de convicción en que fundamenta su decisión, en tanto que en su particular Tercero, expresó:

“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta el ilícito penal atribuido es homicidio intencional calificado cometido con alevosía en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, con relación al artículo 424 ejusdem, para el cual se establece pena de 15 a 20 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso”

De lo que se infiere, que la recurrida determinó el hecho imputado, así como los elementos de convicción que apreció para estimar que el imputado de autos, es partícipe en los hechos que se investigan. En tanto que, acogió la presunción de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que la pena a imponer, por el delito imputado, excede en su límite máximo de diez años. Por lo tanto, se declara sin lugar, las presentes denuncias. Y así se declara.

Por último, el recurrente alega que la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su defendido, le causa un gravamen irreparable. La Corte para decidir, observa:

Es criterio sostenido de esta Corte, que la decisión que decrete la privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose los trámites legales correspondiente, per se, no le causa perjuicio a los imputados, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares. Por lo tanto, dicha decisión no produce gravamen irreparable.

Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).

Por tales razones, no le asiste la razón al recurrente y, en consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. Y así se declara.

No obstante lo anteriormente decidido, observa esta Corte de Apelaciones que, la representación del Ministerio Público precalificó el hecho imputado al ciudadano FERNANDO ANTONIO COLMENARES, como Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía, en Grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem, precalificación que fue acogida por la Jueza de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.

Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia venezolana es conteste en señalar que existe alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro. En otros términos existe alevosía, cuando el agente no afronta riesgo alguno ni da al sujeto pasivo la menor posibilidad de defenderse. Así las cosas, en el caso de marras, la representante del Ministerio Público al narrar los hechos imputados, en la audiencia de presentación, señaló:

“En fecha tres (03) de Junio de 2015, siendo las nueve (09:00) horas de la noche aproximadamente, en el Barrio 19 de Abril, sector II, parte baja, casa s7n, Guanare Estado Portuguesa, donde habita el niño C.J.B.E, de dos años de edad, ( Los Datos se Omiten por Razones de Ley) en compañía de su madre y abuela, cuando escucharon desde la calle unas detonaciones producidas por arma de fuego, motivado a un enfrentamiento entre los apodados “EL MONO, EL PILIGO Y NITO”, quienes se trasladaban a bordo de una moto, y le estaba disparando a un sujeto que estaba escondido en la iglesia, y accionaban las armas de fuego por los alrededores de la vivienda donde habitaba el infante, la madre de éste al escuchar las detonaciones corrió al cuarto de su hijo que se encontraba durmiendo para protegerlo, y en el momento en que lo llevaba en sus brazos, el niño fue impactado por un proyectil en la región parietal izquierda, con orificio de salida en la región parietal derecha, la madre al percatarse que su hijo estaba herido, procedió a trasladarlo de forma inmediata al Hospital Miguel Oraá, donde llegó sin signos vitales…”(Subrayado de la Corte).

Los hechos así descritos, a juicio de esta Corte de Apelaciones, no pueden ser subsumidos en la norma prevista en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal; sino que, en el presente caso, se configura lo que se denomina en doctrina “una aberratio ictus o error en golpe”, que se suscita cuando el sujeto activo dirige la acción hacia una persona determinada, pero ésta recae en una distinta.

En efecto, de los hechos narrados por la representación de la vindicta pública, se colige que los presuntos culpables no disparan directamente contra el menor fallecido, con la intención de matarlo, sino que el hecho se produce “motivado a un enfrentamiento entre los apodados “EL MONO, EL PILIGO Y NITO”, quienes se trasladaban a bordo de una moto, y le estaba disparando a un sujeto que estaba escondido en la iglesia, y accionaban las armas de fuego por los alrededores de la vivienda donde habitaba el infante, la madre de éste al escuchar las detonaciones corrió al cuarto de su hijo que se encontraba durmiendo para protegerlo, y en el momento en que lo llevaba en sus brazos, el niño fue impactado por un proyectil en la región parietal izquierda, con orificio de salida en la región parietal derecha…”; falleciendo el menor como consecuencia de tal acción. El referido error en el golpe no afecta de modo alguno la intencionalidad del acto, el cual debió subsumirse, entonces, en el tipo penal de Homicidio Intencional en Grado de Complicidad Correspectiva, con error en la persona, de conformidad con el artículo 405 del Código Penal, en relación con los artículos 424 y 68, eiusdem. Y así se declara.

Por las razones de hecho y derecho, se revoca la precalificación jurídica de los hechos formulada por el Ministerio Público y acogida por la recurrida, y se modifica por la de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, CON ERROR EN LA PERSONA, de conformidad con el artículo 405 del Código Penal, en relación con los artículos 424 y 68, eiusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE HENRIQUEZ, en su condición de Defensor Público del imputado FERNANDO ANTONIO COLMENARES, en contra de la decisión dictada en fecha 7 de junio de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se declaró la aprehensión en flagrancia y se le decretó medida privativa de libertad, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía, en Grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 eiusdem. SEGUNDO: Se revoca la precalificación jurídica de los hechos formulada por el Ministerio Público y acogida por la recurrida, y se modifica por la de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, CON ERROR EN LA PERSONA, de conformidad con el artículo 405 del Código Penal, en relación con los artículos 424 y 68, eiusdem.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase al tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DOS (02) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

SENAIDA ROSALIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 6501-15
JAR/.-