TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 13
CAUSA Nº 6578-15
PONENTE: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
REPRESENTANTE FISCAL: Abogado DAVID CORREA GONZÁLEZ, Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito.
IMPUTADO: LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ.
DELITO: COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 14 de agosto de 2015, por el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 08 de agosto de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación preventiva de cinco (5) rollos de cable número 06, color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, de conformidad con el artículo 55 de la referida Ley.
En fecha 21 de septiembre de 2015, se admitió el presente recurso de apelación.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA, interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
III
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

…omissis…
La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acfa de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación del imputado en el delito de comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA, en el hecho histórico atribuido y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la acreditación como primer elemento del objeto material, a los fines, de verificar que nos encontramos bajo las previsiones de aquellos objetos y/o insumos básicos identificados dentro de la estructura del tipo penal mencionado; así como la ausencia de motivos que hagan presumir la posible conducta desplegada por mi defendido y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico protegido. Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por el imputado en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación con la normas en las que se establece el tipo penal de comercialización ¡lícita de materiales estratégicos. Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino, que además, no discrimina el porque considero que dicho objeto (cables de electricidad N° 6, marca AVIC INTL); fue por ella considerado como un insumos básicos prohibidos para su POSESIÓN, dado a que tal y como fue acreditado por la propia recurrida en el auto solo quedo evidenciado que mi defendido fue aprehendido en POSESIÓN de los mismo, más no, realizando ningún tipo de comercialización ilícita; aunado a que, ese tipo de cable de electricidad N° 6 descrito en el acta policial, así como en la experticia N° 9700-254-1797, de fecha 06/08/15, practicada por el funcionario Luis Contreras; adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científico Penales y Criminalística; no es un insumo básico que se utilice en el proceso productivo del País; por este seria el producto final del proceso de trasformación; en suma, el insumo básico es sinónimo de lo que consideramos como materia prima, por ejemplo: piedra, petróleo, minerales; es decir, aquella materia prima que por sus propiedades básicas y características suelen ser utilizadas en la trasformación y pasar a formar parte del producto final mas complejo [Definición de insumo - Qué es. Significado y Conceptohttp://definicion.de/insumo/#ixzz3ihpflBoWl
Así las cosas, excelentísimos Magistrados, continuando con el orden de ideas, se observa, igualmente que en el presente caso, la ciudadana Jueza, a los fines, de acoger la precalificación jurídica sostuvo lo siguiente:
“...analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se esta en uno de los supuesto de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare en posesión del material estratégico, no siendo el aprehendido autorizado para comercializar los mismos, por cuanto el único ente autorizado para la venta de cables ir arca AVIC INTL es la Empresa Construpatria, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, como comercio ilícito de materia estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en la previsiones fácticas del mencionado tipo penal..."
Sobre este particular, es necesario indicar y sostener, que la recurrida, parte de un hecho no acreditado y verificado, como es el hecho de que este tipo de material, aunado, a que no es de los exigidos para su adecuación típica del artículo 34 de la Ley especial mencionada, es incierto en primer orden que haya habido alguna conducta para presumir su comercialización, y en segundo orden que es incierto, que este tipo de cable N° 6 marca: AVIC INTL descrito en experticia Nº 9700-254-1797, sea propiedad o de uso exclusivo de la Empresa Construpatría ósea esta la única autorizada para su comercialización, puesto que los mismos no poseen ningún tipo de rotulado, etiqueta, serial u otro tipo de indicación que nos haga presumir que el mismo son propiedad y/o de uso exclusivo de la Empresa Construpatría, siendo además importante acotar que la empresa China AVIC International Holding Corporation (AVIC INTERNATIONA fabricante del mencionado cable de electricidad es una empresa internacional, el cual dicho producto se encuentra con facilidad para en los mercados nacionales para su adquisición y comercialización licita; [obsérvese como en las publicaciones de comercialización electrónica www.mercadolibre.com.ve; como aparecen diferentes vendedores los cuales se les denomina usuarios ofertando el tipo de cable de la siguiente manera:
1. El usuario: MASTERCABLELASPALMAS, describe el producto en venta de la siguiente forma: cable eléctrico calibre 6, 100% cobre marca AVIC INTL, THW 75 grado en colores negro y blanco. Somos tienda física.
http://articulo.mercadolibre.com.ve/MLV-441731468-cable-thw-calibre-6-marca-avic-intl-l 00-cobre-75-arados- JM [Anexo marcado A]
2. EL usuario JOLU5638786, describe el producto en venta de la siguiente forma: Cable THW #6, Marca AVIC INTL 100% Cobre 7 pelos, Color blanco. ht1p://articulo.mercadolibre.com.ve/MLV-444963699-cable-thw-6-marca-avic-intl-100-cobre-7-pelos- JM [Anexo marcado B]
Ahora bien, de la lectura realizada al auto recurrido, se observa, que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada por el imputado, respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente calificación. Lo aquí observado determina que estemos frente a una imputación genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias sobre la conducta que a decir de la representación fiscal atribuye a mi defendido; en relación a la subsunción del hecho en la norma penal en la que se fundamenta la imputación; así mismo la ciudadana Juez, no tomo en consideración que mi representado se desempeña LINIERO prestando servicio a la empresa "INVERSIONES ELECTRITRANS F.P"; cuyo objeto de comercio de ia compañía a la cual le presta servicio, es precisamente la de "...compra y venta al mayorydetal de equipos eléctricos de alta y baja tensión, instalación, reparación y mantenimiento de redes eléctrica de alta y baja tensión industriales y residenciales y todo lo relacionado al ramo de electricidad..." [Tal y como se observa de acta Constitutiva de la referida Firma Personal denominada "INVERSIONES ELECTRITRANS F.P"; Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Portuguesa, quedando anotada bajo el Tomo 11-B RM410, numero 30. Anexo con el presente recurso.
En tal sentido ciudadanos magistrados, es necesario hacer mención a lo sostenido por Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal en relación al Acto formal de imputación, a saber:
…omissis…
En este orden de ideas, al quedar establecido mediante las citadas jurisprudencias con carácter vinculante en cuanto al contenido del acto de presentación del imputado al órgano jurisdiccional constituye el llamado "ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL"; este a su vez debe contener una serie de requisitos de forma y de fondo en cuanto a la validez del mismo acto procesal. Pues, es necesario que en tan importante acto de información (imputación) se ponga en conocimiento de todos los elementos de convicción que obran en la presente causa penal, así como la congruencia que debe existir entre dichos elementos con la precalificación jurídica atribuida en dicho acto de imputación, como del derecho de informar al imputado de sus mecanismos de defensa. Ahora bien, no basta con realizar un acto de imputación en sede jurisdiccional para dar la apariencia de garantía formal del mismo, si este no cumple con el sagrado deber de ser claro la representación fiscal en cuanto al contenido del hecho atribuido [modo, tiempo, y lugar], así como la enumeración y especificación de aquellos elementos de convicción que sustentan el recuento histórico atribuido; pues aceptar lo contrario sería caer en la imputación genérica; lo cual acarrea una evidente indefensión dado que mal podía defenderse el imputado de un hecho del cual se le está atribuyendo; pero del análisis del mismo no se evidencia su conducta específicamente atribuida. Es decir, nadie puede defenderse de lo desconocido. Es por ello, que considero partiendo y aceptando que la audiencia de presentación del imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA; celebrada en fecha 08 de Agosto de 2015; por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; constituye ese acto de imputación formal el mismo se encuentra afectado de NULIDAD ABSOLUTA; en razón que del contenido de la imputación no se evidencia una atribución clara, especifica y precisa de la conducta que se le atribuye dentro del hecho histórico a mi representado, así como, correcta y perfecta comunión e identificación de dichos elementos de convicción, con la base de la precalificación jurídica, es decir, no es armónica ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la investigación penal.
Por ello de conformidad con lo establecido en el ordinal 1o del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitamos se decrete por parte de esta Instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.

IV
VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS DE UNIFORMIDAD DE CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Y SEGURIDAD JURÍDICA

Ambos principios tienen un valor fundamental como fuente de conocimiento del Derecho positivo, con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica, sea interpretada en forma distinta por los tribunales, esto es lo que se conoce como el principio unificador de la jurisprudencia.
Otras legislaciones como en España, se considera a la jurisprudencia fuente de Derecho indirecta. Según el art. 1.1 del Código Civil, en el ordenamiento jurídico español sólo son fuentes del Derecho «la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho»; Sin embargo, el art. 1.6 del Código Civil Español dispone que la jurisprudencia (complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho), por lo que, aunque no sea fuente propiamente dicha, su facultad es para modular la Ley y establecer cuáles han de ser los principios generales del Derecho.
…omissis…

V
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO:

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, trascribiendo igualmente una series de actos de investigación en el punto SEGUNDO, indicado lo siguiente:
"…Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hechos punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescripta, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican…"
En relación a esta denuncia, se observa, la falta de motivación por parte de la recurrida, por cuanto no indica sobre qué acto(s) específicamente de investigación (es) que fueron aportados por el Ministerio Público, se fundamenta para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para acreditar y establecer la procedencia del tipo penal de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, e informar motivadamente cual fue la conducta desplegada por el ciudadano: LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA, que se identificaba con el hecho antijurídico descrito en el tipo penal mencionado; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa.
De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y muchos menos expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal para cada uno de los imputados y así sostener la precalificación jurídica de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO.
De lo trascrito se observa que el Tribunal A-quo incurrió en una TOTAL INMOTIVACIÓN al momento de establecer en su capitulo denominado "SEGUNDO" del auto del cual se recurre, pues en el se debía establecer mediante el análisis de los elementos de convicción que conforman la presente causa, la configuración del tipo penal acogido en su decisión; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración y alcance de los elementos de convicción por ella trascripto, a los fines, de informar a las partes mediante un razonamiento lógico, armónico y convincente su decisión.
En el presente caso tenemos que la recurrida no enuncia los elementos para configurar el tipo penal de Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cuál de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DEUCTI), que no es más que, la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal.
Del análisis realizado al extracto obtenido del auto del cual se recurre, se evidencia en primer lugar que la juzgadora jamás estableció el hecho que considero en [prima fac/ej atribuido a mi patrocinado, como fue la comercialización ilícita de materiales estratégicos; por cuanto ni los funcionarios del CICPC, ni del contenidos de las actas de entrevistas levantadas a los testigos presenciales, el día de su aprehensión, dan cuenta que mi representado estuviera realizando algún tipo de comercialización ¡lícita de los mismos, estos elementos no fueron analizados ni comparados con los demás elementos de convicción.
En este mismo orden de ideas, me permito indicar que para la configuración del tipo penal de comercio de materiales estratégicos, previsto y sancionado en la Ley especial de delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo, el cual establece en su artículo 34 lo siguiente:
"…quien trafique o comercie ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este articulo, se entenderá por recurso o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…" (Negrillas y subrayado de quienes suscriben)
Por lo que debe determinarse en primer lugar que el objeto material del delito es decir los cables N° 6 marca: AVIC INTL sean "...insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país..." por lo que es este un elemento objetivo del tipo penal.
…omissis…
En consecuencia debió la juzgadora al momento de motivar las razones por las cuales admitió dicha calificación, establecer con base a que elementos considero acreditados, los elementos constitutivos del tipo penal, para de esta forma poder realizar una verdadera subsunción del hecho en el ilícito penal.
Resulta además necesario hacer mención que aunque el articulo 34 de la de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, define como recursos o materiales estratégico, como aquellos insumos básicos que se utilización en los proceso productivos del país definición esta que es incompleta pues debe necesariamente determinarse cuales son esos insumos básico y cuales son esos procesos productivos en los cuales se emplean.
Como corolario de lo antes expuesto, se evidencia del auto recurrido que la justificación dado por la juzgadora en cuando a la procedencia del tipo penal, es en razón, de haber tenido mi defendido la posesión de cinco(5) rollos de cable N° 6 marca AVIC, al momento de ser abordado por la Comisión policial, sin factura que justificara su tenencia y al establecer sin fundamento alguno que los únicos autorizados para su venta era la Empresa Construpatría; este argumento explanado por el juzgadora, es totalmente absurdo al pretender sostener que la sola posesión de este material pudiera inferirse que fuese con motivo de su comercialización, segundo que fuese de comercialización exclusiva de la empresa antes señalada y tercero que de ser acogido dicho criterio, toda aquella persona que posea dicho tipos de cable de electricidad, aun justificado, como en el presente caso por la labor que desarrolla mi defendido como electricista "LINIERO"; es considerado sujeto activo de este tipo de ilícito penal.
Es importante resaltar e -indicar que la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N 40.526 de fecha 24 de Octubre de 2014, indica en su numerales 4 y 5 del artículo 1; los insumos sujetos a la protección para su utilización en los procesos productivos del País.
4. Productos para la Educación y la Vivienda.
4.1 Útiles Escolares
4.2 Cemento, cabillas y bloques.
5. Productos terminados, desechos sólidos e insumos de:
5.1 Aluminio
5.2 Hierro.
5.3 Acero
5.4 Cartón y papel.
En tal razón, se evidencia que incurre la juzgadora en el error de interpretación al incluir en la categoría de insumos básicos, al objeto material del presente proceso investigativo, puesto que tal y como en el capitulo anterior se preciso lo que ha de considerarse como insumos básicos utilizados en los procesos de productos básicos del País.
…omissis…
En tal sentido, tal omisión en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se decreta la procedencia del tipo penal precalificado en la celebración de la audiencia de presentación, como base para la procedencia de las medidas cautelares, no puede quedar en un simple mecanismo ciego y AUTOMÁTICO, sino que su decisión debe ser el resultado de un análisis previo de los elementos de convicción y de los demás requisitos concurrente del artículo 236 de la ley adjetiva penal.

VI
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Luego de realizar la inserción literal de una serie de actuaciones introducidas por el Ministerio Publico en la data investigativa a modo de elementos de convicción, a los folios 39 al 41 de la pieza del expediente denominada "SOLICITUD DE OÍR DECLARACIÓN", la recurrida plasma en el punto TERCERO del auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones para la procedencia de las medidas cautelares decretadas:
…Omissis…

VII
DE LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA DECRETAR LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió el A-quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada cada uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena:
…Omissis…
Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que:
Con relación al primer requisito:
"Un hecho punible que merezca pena privativa de de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita."
No se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a mi representado, puesto que el tribunal A-quo, no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, de cuál es el hecho punible que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados a la presenta causa, al no realizar dicho análisis de cada uno de los elementos de los elementos de convicción para de esta forma acreditar un hecho punible, la juzgadora solo admitió la precalificación emitida por el Ministerio Público, tal y como se evidencia en punto SEGUNDO del auto que se recurre.
Con relación al segundo requisito:
"Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible."
Este segundo requisito que a consideración de quien recurre es de vital importancia para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, porque no deben solo cursar en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputado a sido autor o partícipe en .un hecho punible, si no que dichos elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acrediten la participación de mi representado en el hecho punible que se le intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera el juzgador que relacionan a mi representado con dicho hecho punible.
Con relación al tercer requisito:
"Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación."
No debió el Juzgador decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga.
Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y porte de la jurisprudencia son los siguientes:
a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.
En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.
Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el Juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización del proceso, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe adminicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los articulo 237 y 238. De ser este el caso, en que existían todos y cada unos de estos requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad y de esta forma es que llegamos al tema de Las Medidas Cautelares Sustitutivas, establecidas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal y cuya insuficiencia, repetimos, es la que autoriza al Juez para privar de la libertad al imputado. La modalidad que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consagra es la siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle un su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes".
…omissis…
Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que el A-quo no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:
IoArraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo: pudiéndose constatar el arraigo a través de la constancia de trabajo agregada al folio 29.
2°Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este supuesto y debe analizarse que lo incautado fue la cantidad de 5 rollos de cables N° 6 marca: AVIC INTL., descrito en experticia N° 9700-254-1797, con un valor total de 120.000 bs y en base a esto, realizar calculo del daño causado.(folio 13.); aunado a que este tipo de material no de prohibido uso y utilización, máxime, que es la materia y recurso del trabajo por el desempeñado como electricista.
4°EI comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución pena se puede evidenciar el comportamiento del imputado, en el presente proceso pues es primera vez que se encuentran inmerso en un asunto de carácter penal.
5o La conducta pre delictual del imputados, puede evidenciarse que no posee mi representado ningún tipo de conducta pre-delictual (folio 02).
Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro ¡n concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siguiera, el propio Ministerio Público no indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.
En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendido, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su actividades económicas, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, mi defendido, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales además de que se desprende del acta de investigación de fecha 05 de Agosto de 2015 (inserta a los folios i y 2) que el mismo no presenta ni registro ni solicitudes, por lo que es lamentable que el mismo tenga que estar privado de su libertad aún cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA, ya que poseen arraigo en esta ciudad de Guanare; donde habita con su núcleo familiar y al mismo tiempo mantiene sus actividades económicas dentro de la jurisdicción del Estado Portuguesa.
A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.
…omissis…
Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones validas por las cuales la Juzgadora acogió la precalificación jurídica de Comercio Ilícito de Material estratégico y en consecuencia el decretó la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, desestimando la imputación formal acogida por dicho Juzgado de Control y revocar la medida impuesta en fecha (08) del mes de Agosto de 2015; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa: a todo evento en caso de no considerar esta Honorable, Corte de apelaciones la solicitud antes planteada, se le imponga a mi defendido una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, menos gravosas de las establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal de posible y real cumplimiento que cumplirá con la misma finalidad que una medida de privación de libertad pero siendo evidentemente menos gravosa…”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 1, con sede en Guanare, fundamentó su decisión de fecha 08 de agosto de 2015, en los siguientes términos:

“…omissis…
TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare en posesión del material estratégico, no siendo el aprehendido autorizado para comercializar los mismos, por cuanto el único ente autorizado para la venta de los cables marca AVIC INTL es la Empresa Construpatria, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo. 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el de comercio ilícito de materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo. 34 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, para el cual se establece pena de 8 a 12 años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificados en auto, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

Respecto a las medidas solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada se acuerda la medida de Incautación preventiva de cinco (5) rollos de cable número 06, de color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, que se encuentran bajo custodia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión del ciudadano Luis Adán Tovar Urquiola, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 16.645.896, casado, nacido en fecha 20-11-1984, de 30 años de edad, liniero electricista, natural de Valencia estado Carabobo y con residencia en la calle el Cabrestero del barrio San José de Guanare estado Portuguesa, en flagrancia conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se califica el delito como comercio Ilícito de material estratégico previsto y sancionado en el artículo. 34 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo.

3.- Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del procedimiento Ordinario previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4.- Se impone al ciudadano Luis Adán Tovar Urquiola, titular de la cédula de identidad Nº 16.645.896, la medida preventiva privativa judicial de libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

5.- De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada se acuerda la medida de Incautación preventiva de cinco (5) rollos de cable número 06, de color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, que se encuentran bajo custodia del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Guanare, quedando éstos a la orden de la ONCDOFT. Remítase las actuaciones a la fiscalía del Ministerio en su oportunidad legal. Diarícese, regístrese y certifíquese.”
III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones el recurso de apelación, interpuesto en fecha 14 de agosto de 2015, por el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 08 de agosto de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la incautación preventiva de cinco (5) rollos de cable número 06, color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, de conformidad con el artículo 55 de la referida Ley.
A tal efecto, de manera sintetizada, alega el recurrente en su medio de impugnación, lo siguiente:
1.-) Que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público”.
2.-) Que la Jueza de Control “no discrimina el porqué consideró que dicho objeto (cables de electricidad Nº 6, marca AVIC INTL); fue por ella considerado como un insumos básicos prohibidos para su POSESIÓN dado a que tal y como fue acreditado por la propia recurrida en el auto solo quedo evidenciado que mi defendido fue aprehendido en POSESIÓN de los mismo, más no, realizando ningún tipo de comercialización ilícita; aunado a que, ese tipo de cable de electricidad N° 6 descrito en el acta policial, así como en la experticia N° 9700-254-1797, de fecha 06/08/15, practicada por el funcionario Luis Contreras; adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científico Penales y Criminalística; no es un insumo básico que se utilice en el proceso productivo del País; por este sería el producto final del proceso de trasformación…”
3.-) Que se efectuó una imputación genérica “pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal las circunstancias sobre la conducta que a decir de la representación fiscal atribuye a mi defendido; en relación a la subsunción del hecho en la norma penal en la que se fundamenta la imputación; así mismo la ciudadana Juez, no tomo en consideración que mi representado se desempeña LINIERO prestando servicio a la empresa "INVERSIONES ELECTRITRANS F.P"…”
Por último, el recurrente solicita se desestime la calificación jurídica y se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido, o en su defecto se le imponga una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.
Así planteadas las cosas por el recurrente, de la presente causa se desprenden los siguientes actos de investigación:
1.-) Acta Policial de fecha 08/08/2015, suscrita por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub Delegación Guanare, quien dejó constancia que se encontraba realizando patrullaje de prevención y al transitar por la Avenida Simón Bolívar, específicamente frente a la "Licorería Tequila", avista un vehículo clase automóvil, marca Venirauro, Modelo Centauro de color Gris, uso taxi, placas AG387SA, el cual presentaba su maletera abierta, y dos (2) sujetos sacando de dicha maletera abierta cinco (5) rollos de cable de color negro, marca AVIC INTL, con inscripciones Asiáticas, sirviendo de testigos del procedimiento los ciudadanos José Gregorio Hernández Mejías y Jean Pier Rivas Graterol, quedando identificado los sujetos que abordaron el vehículo como LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA y VÍCTOR JOSÉ GÓMEZ MARCANO quien prestaba servicios de taxi, informando LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA ser el propietario de dichos cables, y el ciudadano VÍCTOR JOSÉ GÓMEZ MARCANO indicó que el referido vehículo es de su propiedad, y que solamente estaba prestando el servicio de taxi. Seguidamente se le solicitó al ciudadano LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA, facturas o documentos de origen de los rollos de cables descritos, manifestando que esos cables son de fabricación China, y que no poseía los documentos exigidos, en vista del resultado de la verificación, y teniendo conocimiento que ese Despacho inició una averiguación en fecha 22-07-15, en la cual se expone el Hurto de 180 rollos de cable marca AVIC INTL, de cien metros cada uno, estos de fabricación china, y los cuales solo el estado venezolano, mediante la empresa Construpatria, victima en la causa K-0254-01899, de los cuales solo la referida empresa socialista posee (folios 01 y 02).
2.-) Inspección Técnica Nº 2285, de fecha 05/08/2015, practicada a: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO INTERNO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, SUB DELEGACIÓN GUANARE, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, CON LAS SIGUIENTES CARACTERÍSTICAS: CLASE AUTOMÓVIL, MARCA VENIRAUTO, MODELO CENTAURO, COLOR GRIS, AÑO 2012, SERIAL DE CARROCERÍA Y5C91CC9CD001208 (folio 04).
3.-) Acta de Entrevista, de fecha 05/08/2015, rendida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ MEJÍAS, quien manifestó: “Resulta que el día de hoy 05-08-2015, a eso de las 05:00 horas de la tarde me encontraba laborando en la licorería denominada “TEQUILA” ubicada en la Avenida Simón Bolívar de esta ciudad, cuando de momento llego a las afuera de la licorería un vehículo, marca centauro, de color gris y se bajan dos sujetos y sacan de la maletera del referido vehículo unos rollos de cables en ese momento llegan unos funcionarios del C.I.C.P.C y le solicitan la documentación de los referidos rollos de cables y los sujetos no lo poseían, por los que los funcionarios solicitaron nuestra colaboración y que los acompañáramos hasta esta sede a rendir declaración en relación al presente hecho, es todo”. (folio 05)
4.-) Acta de Entrevista, de fecha 05/08/2015, rendida por el ciudadano JEAN PIER RIVAS GRATEROL, quien expuso: “Resulta que yo me encontraba en mi lugar de trabajo, de pronto observo que llega un vehículo modelo centauro, color gris oscuro y se baja un sujeto del lado de copiloto, abre la maletera y empieza a sacar varios rollos de cable de color negro, luego de eso llega una comisión del CICPC, y procedieron a revisar al sujeto y el vehículo, solicitándole la documentación de los rollos de cables y el sujeto no tenía ninguna documentación, por lo que me solicitaron la colaboración de que sirviese corno testigo ya que yo había presenciado todo lo ocurrido y me trasladaron hasta esta sede con la finalidad de rendir declaración, es todo” (folio 06).
5.-) Acta de Entrevista, de fecha 05/08/2015, rendida por el ciudadano VÍCTOR JOSÉ GÓMEZ MARCANO, quien expuso: “Resulta que el día de hoy 05-08-2015, recibí una llamada telefónica de parte de un cliente de nombre Luis Tovar, donde me manifiesta que lo fuera a buscar para su casa, para realizarle unas carreras, luego de realizarle varias carreras me dice que fuéramos para el Barrio el Progreso Guanare Estado Portuguesa, que iba a buscar unos rollos de cables, y luego de ahí lo trasladara cerca de la licorería Tequila que los iba a mostrar, por lo que procedí a realizar las respectivas carreras, una vez que estamos a! frente de la licorería él se baja del carro y abre la maletera para revisar los cables, siendo abordado por una comisión del C.I.C.P.C, donde le solicitan la facturas de los rollos de cables manifestándole que no las poseía, trasladándonos hasta esta sede a fin de rendir declaración y mi cliente quedo detenido por no poseer las facturas de lo antes mencionado, es todo” (folio 07).
6.- Avaluó Real Nº 9700-254-1797, de fecha 06/08/2015, realizado a cinco (5) rollos de cable numero 06, de color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, de cien metros cada uno, por lo que su valor haciende a 120.000,00 (folio 13).
7.- Experticia de Reconocimiento Técnico y Transcripción de Mensajes de Textos entrantes y salientes Nº 9700-057-LBFQB-468, de fecha 06/08/2015, realizada a un (1) teléfono celular, marca HUAWEI, modelo ascend Y300, IMEI: 868442011985319, donde se lee en los mensajes recibidos, algunos como los siguientes: “MANDAME EL NUMERO DEL TIPO DEL CABLE”, “DILE QUE ES CHINO PERO DEL BUENO TIENE SIETE PELOS DE COBRES”, “MIRA Y Q PASO CON EL CABLE NO CUADRASTE NADA”, “TIENE EL CABLE EN TU CASA”, y entre los mensajes enviados: “Q MAS MI PANA ES EL CHAMO D LAS MOTO ES PARA SABER D EL CABLE Q ME DIJIST ES Q LOS VAN A COMPRAR UN AMIGO. Q ES LO MENOS Y DOND LO TIENES”, “MIRA PERO Q MARCA DICE EL CABLE. NO DIC NADA O Q MARCA TIENE”, “MI PANA EN CUANTO PUEDAS LE TOMAS LAS FOTOS AL CABLE Y ME AVISAS”, “QUE SI YA TIENES PRECIO DEL CABLE NRO 12 PARA VER SI SE VA A CUADRAR COMPLETO”, “QUE PASO COMPA AVERIGUASTE EL CABLE?”, “BUEN DÍA COMPA AVERIGUASTE EL CABLE?” (folios 15 y 16)
8.-) Constancia de Trabajo expedida por Inversiones Electritrans F.P, donde hace constar que el ciudadano LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA presta sus servicios en dicha empresa desde finales del año 2013 desempeñándose como LINIERO D (folio 29 del cuaderno de apelación).
9.-) Copia fotostática simple del Registro de Comercio perteneciente a Inversiones Electritrans de Carlos Giménez F.P. con domicilio principal en la calle principal del Barrio Las Marías, Municipio Guanarito, Estado Portuguesa (folios 53 al 56 del cuaderno de apelación).
10.-) Copia fotostática simple de Certificado expedido al ciudadano LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA por la Escuela Técnica Germán Celis Saune, en Redes Eléctricas de Baja Tensión en el Área Comercial (folio 57 del cuaderno de apelación).
11.-) Copia fotostática simple de Certificado expedido al ciudadano LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista en Destrezas y Principios Básicos de Electricidad (folio 58 del cuaderno de apelación).
Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Sala Accidental observa, que en el Acta de Investigación levantada por la comisión policial, se hace mención de haber tenido conocimiento la sede policial del inicio de una averiguación en fecha 22/07/2015 por el delito de Hurto de 180 rollos de cables marca AVIC INTL, de cien metros cada uno, de fabricación china de la Empresa Construpatria, causa K-15-0254-01899, los cuales sólo la empresa socialista posee. Más sin embargo, no consta en el expediente que el Ministerio Público haya incorporado dicha denuncia a la presente investigación.
De igual manera, el ciudadano LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA no presentó la correspondiente factura de compra o adquisición de los cinco (5) rollos de cable número 06, de color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, desprendiéndose de la experticia de reconocimiento técnico y transcripción de mensajes de textos efectuada al teléfono celular incautado al imputado, que éste sí comercializaba con los referidos cables.
Con base en dichas circunstancias fácticas, se procederá a analizar el tipo penal establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que tipifica el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, en los siguientes términos:

“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que utilizan en los procesos productivos del país”.

Ahora bien, si se parte de la idea básica, que se maneja dentro del concepto de recursos o materiales estratégicos, se puede decir, que es un proceso productivo aquel que permite la transformación de materia prima en bienes o servicios para el beneficio de la colectividad, bien sea de forma pública o privada. Proceso productivo que obviamente incide directa o indirectamente en la satisfacción de las necesidades de los venezolanos e incluso de los derechos humanos de los mismos.
Según el Acta de Investigación levantada por la comisión policial, así como del Avaluó Real Nº 9700-254-1797, de fecha 06/08/2015, realizado al material incautado al imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA, se puede apreciar, que se trata de cinco (5) rollos de cable numero 06, de color negro, con etiqueta identificativa donde se lee caracteres asiáticos, marca AVIC INTL, de cien metros cada uno.
En Venezuela los servicios públicos (electricidad-telefonía) son brindados por Empresas del Estado (CORPOELEC - CANTV) adquiridas en pro de lograr un mejor servicio y dentro de la línea estratégica “Venezuela Productiva”, por lo que siendo una política de Estado, también es necesario su protección, de ahí deviene que el legislador patrio proteja como bien jurídico los materiales estratégicos.
Se desprende entonces, que la Empresa Construpatria usa dichos materiales para la prestación de servicios, y en fin para realizar sus procesos productivos, por lo que al ser una empresa del Estado, los rollos de cables que pudieron haber sido sustraídos, son considerados como insumos básicos e indispensables para los procesos productivos del país, ya que solamente el Estado establece las condiciones para el transporte y comercialización de los insumos básicos, no pudiendo ningún particular sin autorización expresa del ente encargado del Estado, movilizar o realizar algún tipo de transacción que implique la venta, cambio, permuta o traspaso de los materiales que sean considerados como estratégicos por el Estado Venezolano.
Por otro lado, ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que el tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, protege mucho más que bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, como derechos o ganancias que pudiera recibir el Estado por la comercialización de los materiales estratégicos, sino que por la naturaleza de estos materiales necesarios para los procesos productivos del país, su tráfico o comercialización ilícita afecta además la seguridad y estabilidad de la Nación.
Ahora bien, hay que partir que en el presente caso, no consta en el expediente –tal y como se dijo up supra–, que dichos rollos de cables hayan sido sustraídos de la Empresa Construpatria; así como tampoco consta la forma en que el imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA los adquirió, ya que no presentó las respectivas facturas, ni nada dijo al respecto, acogiéndose al precepto constitucional.
Por lo antes dicho, contrario a lo alegado por el recurrente en su medio de impugnación, se presume en el presente caso, la comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dándose por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declaran SIN LUGAR los alegatos formulados por el recurrente. Así se decide.-
Corresponde entonces verificar, la existencia del periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; correspondiente a una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación. En este sentido y al ponderar los elementos de convicción que resultaron suficientes para presumir la participación del imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA en el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, resulta acreditado el peligro de obstaculización por cuanto el ciudadano pudiera interferir en la investigación, y la presunción de peligro de fuga por la pena asignada al delito; más sin embargo, es menester también tomar en consideración ciertas circunstancias a los fines de decidir la medida de coerción personal a imponer a dicho ciudadano.
En primer lugar se puede mencionar la proporcionalidad entre la medida y el daño social causado. Si bien es cierto, ese material es presuntamente usado para la prestación de un servicio público, no es menos cierto que la cantidad incautada es írrita en relación a la usada por la Empresa Construpatria (de ser el caso), inclusive el material puede ser devuelto a la misma y se tendrá como reparado el daño, como un primer supuesto.
En segundo lugar, el ciudadano LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA se mostró como un ciudadano trabajador el cual ha mantenido relaciones laborales con una Empresa relacionada con la electricidad, siendo consignado por la defensa técnica, Constancia de Trabajo expedida por Inversiones Electritrans F.P, donde hace constar que el ciudadano LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA presta sus servicios en dicha empresa desde finales del año 2013 desempeñándose como LINIERO D, dedicándose dicha empresa a la compra y venta al mayor y detal de equipos eléctricos de alta y baja tensión, así como a la instalación, reparación y mantenimiento de redes eléctricas de alta y baja tensión. Consignándose además, Certificado expedido al mencionado ciudadano por la Escuela Técnica Germán Celis Saune, en Redes Eléctricas de Baja Tensión en el Área Comercial, y Certificado expedido por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista en Destrezas y Principios Básicos de Electricidad.
De tal manera, debe ser considerado por esta Alzada, que el ciudadano LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA se someterá al proceso a través de una medida cautelar sustitutiva, ya que la medida de privación judicial preventiva de libertad se muestra desproporcionada en el presente caso.
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 723 de fecha 15/05/2001, que “…es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga… se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de autos…”
De modo pues, en el presente caso, no es la privación de libertad la medida más idónea y proporcional que pudiera imponérsele al ciudadano LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA, tomando en consideración: (1) La política de descongestionamiento penitenciario; (2) El hecho que es evidentemente desproporcional enviar a alguien a un recinto carcelario por unos materiales que sobre la base de presunción de inocencia, pudieron haber sido adquiridos legalmente; (3) porque se considera que la privación de libertad, es la última razón del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al poder punitivo del Estado, en este caso representado por el Ministerio Público; y (4) garantizarle al imputado su derecho al trabajo y al estudio, para que se convierta en una persona productiva para la sociedad venezolana.
Si existen otras medidas de coerción personal, que en este caso en especial, sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la privación de libertad, resulta ajustado a derecho decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
Bajo tales consideraciones, oportuno es mencionar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Sala Accidental)

Así pues, en el caso de marras, se encuentra lleno el tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora. De modo, que lo ajustado a derecho es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA, e imponer en su lugar como medida cautelar sustitutiva la contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica una (01) vez al mes ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-
En consecuencia, y bajo tales consideraciones, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 08 de agosto de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; REVOCÁNDOSE únicamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA, imponiéndosele en su lugar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica una (01) vez al mes ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.-
Se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, a los fines de que imponga al imputado LUIS ADAN TOVAR URQUIOLA del contenido del fallo aquí dictado, y le levante la correspondiente acta compromiso, conforme las estipulaciones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, en su condición de Defensor Privado del imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 08 de agosto de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado LUIS ADÁN TOVAR URQUIOLA, y se le impone en su lugar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica una (01) vez al mes ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, así como las actuaciones originales, a los fines de que sea ejecutada inmediatamente la presente decisión y les sea levantada al imputado, la respectiva acta compromiso, conforme las estipulaciones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ZORAIDA GRATEROL DE URBINA

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 6578-15
SRGS/.-