TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Nº 210

Causa Penal Nº: 6945-16.
Jueza Ponente: Abogada LISBETH KARINA DÍAZ UZCATEGUI.
Recurrente: Abogado FANNY COLMENARES GARCIA, Defensora Pública.
Imputado: NILSON ADOLFO ALVARRACIN ATUESTA
Representante Fiscal: Abogado PEDRO JOSE ROMERO GARCIA, Fiscal Provisorio Decimo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Víctima: CESAR BENARDINO COLMENAREZ.
Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 11 de maro de 2016, por la Abogada FANNY COLMENARES GARCIA, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación del imputado NILSON ADOLFO ALVARRACIN ATUESTA, en contra del auto dictado en fecha 04 de marzo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03,extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 406 Numeral 1 de Código Penal Venezolano Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, cometido en perjuicio del ciudadano Cesar Bernardino Colmenarez. Así mismo, le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 4 de agosto del año 2016, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Fanny Colmenares, en su condición de Defensora Pública.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 04 de marzo de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, dictó la siguiente decisión:

….omissis…

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito de y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza al imputado como participe del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el
Ministerio Público.
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción:
1, Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión de los delitos siguiente:
HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los articulo 5 y 6 numerales l,2,y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, con los siguientes elementos:

Acta de Entrevista de fecha 01-03-2016, suscrita por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Cnminalisticas Subdelegación Acarigua del Estado Portuguesa, realizada a la ciudadana COLMANREZ NADAL MIGDA JOSEFINA,... y en consecuencia expuso lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy martes 01-03-2016, en horas de la mañana yo me encontraba durmiendo en mi residencia ubicada en la dirección antes mencionada cuando de pronto recibí una llamada telefónica de parte de mi cuñada NAILET, informándome que el carro de mi hermano CESAR COLMENAREZ, fue encontrado por la Policía del Estado Portuguesa, en el módulo ría de la Aparición de Ospino Estado Portuguesa; Copia de certificado de registro de vehículo a nombre del ciudadano Cesar Bernandino Colmenarez Nadal, de un vehículo marca Chevrolet, modelo Optra, color azul, placas AA571ZV, declaración y documento que se adminicula con el Acta Policial, de fecha 01-03-2015, suscrita por funcionarios adscritos a la policía nacional laboran en el puesto de control la Aparición de Ospino, quienes dejan constancia de la siguiente diligencia policial: " cuando visualizamos un vehículo color azul tipo sedán, en ese mismo momento el conductor pierde el control del vehículo y se sale de la carretera y comienza a maniobrar hasta que impacta con la defensa., procedimos a auxiliar al conductor...al 171 para que nos dieran información del vehículo y del ciudadano, donde me informaron que el vehículo había sido robado en la ciudad de Acarigua en horas de la mañana, en vista de lo informado procedimos a detener a ciudadano Albarracin Atuesta Nilson Adolfo; así como con Experticia de Reconocimiento Técnico y Química N° 9700-058-LAB-472, realizada por Argenis Parra, adscrito al Cuerpo de instigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de realizada a prendas portadas 1 por el aprehendido, la cual dio positivo en la parte delantera del pantalón y la camisa y ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 01 de marzo de 2016, realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde dejan constancia que reciben la novedad del ingreso de un persona fallecido a la Morgue del Hospital José María Casal, quienes reseñan las heridas presentadas por la victima; así corno que se trasladan al lugar de los hechos en el sector el canal del Barrio El Muertico, donde algunas personas manifestaron que los autores del hecho, fueron LA MANGA (LUIS JCUELLAR y y EL NILSON, todo esto se concatena con INSPECCIÓN N° 0129, de fecha 01-03-2016, suscrita por los funcionarios DETECTIVE AGREGADO BLADIMIR GUTIÉRREZ Y DETECTIVE BEYKER ACOSTA, ambos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Subdelegación Acarigua del Estado Portuguesa, practicada al ciudadano CESAR BERNARDINO COLMENAREZ NADAL, practicada en MORGUE DEL HOSPITAL CENTRAL DOCTOR CASAL RAMOS. MUNICIPIO ARAURE ESTADO PORTUGUESA, presentando heridas de armas de fuego; aportando cada una de estas actuaciones, elementos de convicción a esta juzgadora que permiten establecer que la victima fue sometida despojada de su vehículo automotor y pertenencias, recibiendo heridas por arma de fuego que le ocasionan la muerte, siendo aprehendido el imputado, con el vehículo de la víctima al poco tiempo, y al practicarse la experticia la vestimenta que portaba para el momento de su aprehensión, se concluye positivo para presencia de radicales de iones de nitrato producto de la deflagración de pólvora, tanto en la camisa como el pantalón que portaba, elementos estos que lo vinculan con el hecho investigado.
Por lodo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal Io del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación I al ilícito imputado. Y así de decide.
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido nitores o partícipes en la comisión de un hecho punible;
La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".
La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que funcionarios del adscritos a la Policía del estado Portuguesa tratan de auxiliar al imputado, una vez que se había estrellado con una defensa cerca del puesto de control de la Aparición de Ospino, y al ser radiado al 171, se cercioran que el vehículo conducido por esta persona había sido robado hacia poco tiempo, por lo que se deja acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo Sindicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 236 del 1 Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
3), Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y asi se decide.
La Defensa solicita la medida menos gravosa para su defendido; y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece ¡pena privativa de libertad, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE TOICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los articulo 5 y 6 numerales 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de CESAR BERNARDINO COLMENAREZ NADAL (occiso); cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción, en esta prima facie, para estimar que el ciudadano ante identificado, es coautor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la ¡privación judicial preventiva de libertad de los supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el ¡artículo 237 y 238 ejusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Declara Con Lugar la Aprehensión del imputado escrito mediante el cual presenta ante este Tribunal, al ciudadano NILSON ADOLFO ALBARRACIN ATUESTA, venezolano natural de Apure, estado Apure, fecha 07-06-1996, edad 19 años, titular de la cédula 24.601.890, residenciado Urbanización Juan Pablo Segundo, manzana C3 casa 4 Barinas estado Barinas, profesión comerciante y la continuidad del procedimiento ordinario.
2) Se declara con lugar la imputación delictiva por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículo 5 y 6 numerales 1, 2, y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de cesar Bernardino Colmenarez Nadal (occiso).
3) Se decreta en contra del ciudadano NILSON ADOLFON ALBARRACÍN ATUESTA, suficientemente identificado en autos, la Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal para su procedencia, ordenándose como sitio de reclusión provisional Páez.”

II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada FANNY COLMENARES, en su condición de Defensora Pública; en su escrito de interposición y fundamentación del recurso alega, entre otros:

“omissis…
El fundamento de este Recurso de Apelación de Auto, está enfocado en establecer la calificación jurídica, ya que la Ciudadana Juez de Control No. 03, admitió la solicitud Fiscal mediante la cual pidió se decretara contra mi defendido medida de privación preventiva de libertad, por la supuesta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 No. 1 del Código Penal (en la ejecución de un robo) y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, establecido este tipo penal en los artículos 5 y 6 No. 1, z y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor.
La Defensa difiere de la pre-calificación jurídica solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público y acordada por el Tribunal de Control, ya que la circunstancia que califica el delito de Homicidio es justo esa, que se efectúo en la comisión del delito de ROBO, lo cual es tratado en distintas decisiones de nuestro máximo Tribunal, que ha mantenido la calificación jurídica de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución del Robo, advirtiendo que someterlo a un proceso penal fundamentado en la comisión de esos tipos penales. La Juez de Control No. 03 al acogerse a las calificaciones jurídicas solicitadas por la Fiscalía del Ministerio Público, se puede entender que le está aplicando en concurso con el delito de Homicidio Calificado cometido en la ejecución de un Robo de Vehículo Automotor, motivo por el cual se vulneró el principio ne bis in Ídem (es decir, el que prohibe la doble punición por la comisión de un mismo hecho), toda vez que en este caso el delito de robo constituye la agravante que califica el homicidio y el delito de robo de vehículo no puede ser aplicado como un delito autónomo para ser computado como un concurso de delitos, y al haberse hecho de ese modo, produjo, como consecuencia, una doble sanción para los acusados”.

Por su parte, el Abogado Pedro Romero, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, no consignó escrito de contestación del recurso interpuesto por la Defensa Técnica.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
La Corte observa:

La recurrente, interpone el recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua en cuanto a que compartió la precalificación jurídica por dos delitos, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 406 Numeral 1 de Código Penal Venezolano Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, y consideró procedente decretar la Medida Judicial de Privación de Libertad, por estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, se entiende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa en función a dos denuncias; de las cuales se desprende circunstancias, que a su decir no fueron apreciadas por el Juez de Primera Instancia, para subsumir un solo hecho en dos calificaciones jurídicas distintas; e imponer la medida cautelar contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a su representado, y de allí su inconformidad con la resolución; afirmando:

.- Que el hecho no corresponde con el tipo penal de homicidio intencional calificado en la ejecución del delito de robo agravado y a su vez robo agravado de vehículo; tal como lo solicitara la representación fiscal y lo acogiera el A quo, a razón de que “…ya que la circunstancia que califica el delito de Homicidio es justo esa, que se cometió en la comisión del delito de ROBO. “ argumentando asimismo que, “… y el delito de robo de vehículo no puede ser aplicado como un delito autónomo para ser computado como un concurso de delitos, y al haberse hecho de ese modo, produjo, como consecuencia, una doble sanción para los acusados”.

.- Que no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que su representado es autor o participe en el hecho punible.

Por último solicitó el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación y como consecuencia se desestime la calificación jurídica dada por el Tribunal de Control Nº 3 de homicidio intencional calificado en la ejecución del delito de robo agravado y de robo agravado de vehículo y se califique solo el delito de homicidio intencional calificado en la ejecución del robo, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

Ahora bien, debe esta Alzada, a los fines de dar respuesta a las denuncias expuesta por el recurrente, considerar:

En primer término, en cuanto a la discrepancia expuesta por el recurrente en relación a la precalificación jurídica acreditada al encausado, por la representación fiscal y compartida por el A quo; ha de apreciar que la Juez de Instancia dejo sentado en su decisión de fecha 11/03/2016; lo siguiente:

“De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 01 de marzo del año en curso, el ciudadano imputado por ministerio público, fue detenido cuando los funcionarios apostados en el puesto policial de la Aparición de Óspino se disponen a auxiliarlo, en virtud que había perdido el control de un vehículo modelo Optra, color azul, al verificarse los datos, se informa que el vehículo había sido robado hacía poco tiempo, hiriendo con arma de fuego a su propietario, lesiones que le ocasionan la muerte.
Quedando así establecido con presunción razonable que es evidente en principio la configuración de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los articulo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de CESAR BERNARDINO COLMENAREZ NADAL (occiso), por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, ya que dos personas, bajo amenazan de arma de fuego, despojan a la víctima de su vehículo y pertenencias, propinándole disparos con arma de fuego, huyendo del lugar con el vehículo de esta; siendo aprehendido el hoy imputado al poco tiempo, con el vehículo de la víctima, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en auto de que dicho ciudadano ha sido copartícipe en el hecho que se da por determinado como delito, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho que se da por determinado como delito.
Asi mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano imputado, se tiene que se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quien tienen presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, tal como se estableció ut supra.”
A tenor de lo expuesto y visto el petitorio de la Recurrente en cuanto a que se desestime la calificación jurídica dada por el Tribunal de Control Nº 3 de homicidio intencional calificado en la ejecución del delito de robo agravado y de robo agravado de vehículo y se califique solo el delito de homicidio intencional calificado en la ejecución del robo, se entiende así que conviene expresamente la defensa en la calificación jurídica establecida por la A quo de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y disiente solo y exclusivamente en relación a que se haya calificado como delito autónomo el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por lo que estima la Alzada importante efectuar análisis del tipo penal acreditado al ciudadano NILSON ADOLFO ALBARRANCIN ATUESTA, por la Fiscal Decimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Abogado Pedro Romero y adoptada por la Jueza de Control N° 3 de la extensión Acarigua, Abogada Carmen Teresa Sanoja, a fin de emitir el pronunciamiento impugnado; como es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1ª del Código Penal, el cual señala:

Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.

Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.

3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:

a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.

b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.

En primer orden, es pertinente traer a colación los comentarios del Maestro Jorge Longa Sosa, en su obra “CODIGO PENAL VENEZOLANO”, respecto al tipo penal de homicidio intencional calificado, en que establece:

“Homicidio calificado es aquel que se comete con la concurrencia de circunstancias especiales taxativamente determinadas en este artículo, las cuales generan en verdad nuevos delitos, con una penalidad propia y susceptibles ellos mismos de agravación o disminución de pena conforme a las disposiciones respectivas del Código Penal, por cuanto a pesar de conservar el mismo verbo y núcleo tipológico, son figuras independientes del tipo básico desde el punto de vista de la penalidad.”

…omissis…

El homicidio también es calificado cuando se perpetra en el curso de la ejecución de los delitos de hurto simple (453) hurtos agravados (454), hurtos calificados (455), robo (457), robo agravado (460), secuestro propiamente dicho y secuestro para causar alarma ; por ejemplo el homicidio cometido durante la ejecución de un robo, constituye un delito autónomo, homicidio calificado, previsto en el ordinal 1 º del artículo 408 del Código Penal. El robo es la calificante del homicidio, por lo que no se está en presencia de un concurso real entre el delito de homicidio y el de robo, sino ante un único delito: homicidio calificado; igual consideración podemos hacer respecto a los demás hechos punibles calificantes.” ( Pág. 494)

Aclaradas ambas situaciones, es de precisar entonces, que para la configuración del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO debe acreditarse indefectiblemente en autos, que el propósito del sujeto activo del delito es el desapoderamiento de un bien mueble, bien sea, mediante amenazas a la vida, esgrimiendo cualquier arma capaz de atemorizar, por dos o más personas, en el que se ejecuta con tal grado de violencia en que adicionalmente se causa la muerte a la víctima, de allí, que el delito de homicidio intencional en la ejecución de un robo agravado es un delito autónomo, en el cual queda implícitamente subsumida la conducta del robo y como consecuencia de ello la pena es más grave que la prevista para el homicidio intencional simple o para los delitos de robo agravado conforme al Código Sustantivo Penal o en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ya que en éstos dos últimos la conducta reprochable es la misma en su esencia, diferenciando solo respecto al objeto material.

Se observa además que es pacífico el criterio jurisprudencial al respecto, inclusive bajo la vigencia del sistema inquisitivo, refiriéndose como antecedente en la obra del autor Jorge Rogers Longa la Sentencia de la Sala de Casación Penal, del 4 de diciembre de 1991, con ponencia del Magistrado Conjuez Dr. Carlos Eduardo Salazar Mejías, en el expediente Nª 88-0966. En este mismo orden de ideas, más recientemente como se evidencia en las citas jurisprudenciales esgrimidas por la Recurrente, tenemos la sentencia 173, Expediente C12-314 en que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Francia Coello González, en que en caso enteramente análogo concluyó:

“Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa; anula la decisión dictada el 16 de marzo de 2011, por la Sala Accidental N° 28 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, solamente en lo que respecta a la calificación jurídica y a la pena impuesta; anula el fallo dictado por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, del 12 de julio de 2010, únicamente en relación con la condenatoria por el delito de Robo de Vehículo Automotor, el cual fue aplicado en concurso con el de Homicidio Calificado; en definitiva el delito cometido fue el de Homicidio Calificado en la ejecución de un Robo Agravado, en grado de complicidad Correspectiva y condena a los acusados antes mencionados, a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión por el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado en Grado de Complicidad Correspectiva, quedando modificada por parte de la Sala la calificación jurídica, así como, la pena impuesta a los acusados de autos..”

De las citas jurisprudenciales transcritas se puede evidenciar que en los hechos en que se causa la muerte a la víctima en la ejecución del delito de robo agravado, no se está en presencia de una concurrencia de los delitos de homicidio calificado y robo agravado, sino que el robo agravado contemplado en el artículo 458 del Código Penal o robo agravado de vehículo, previsto en los artículos 4 y 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores pasa a constituir la circunstancia calificante del nuevo delito, que en definitiva es homicidio intencional calificado en la ejecución del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, quedándole vedado al juez considerar el robo agravado como circunstancia calificante del homicidio y como delito autónomo a la vez y siendo ello así, tal y como lo denunció la Defensora Pública en el caso de autos, la Juez A quo incurrió en error.

Bajo el mismo tenor, de la revisión de las actuaciones que conforma el asunto principal de la presente incidencia, se logra apreciar que en el acta policial de fecha 01/03/2016, suscrita por León David y Danny Velásquez, ambos funcionarios adscritos a la Dirección de Vigilancia de Transporte Terrestre, los indicados funcionarios dejaron constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del imputado NILSON ADOLFO ALBARRACIN ATUESTA, en posesión de un vehículo reportado como robado señalando que se encontraban en un punto de control y auxilio vial en la Aparición de Ospino, aproximadamente a las 7:30 a.m., cuando avistaron un vehículo color azul, tipo sedán, en que el conductor perdió el control, se salió de su canal de circulación y colisionó con el puente, por lo que los funcionarios se acercaron hasta el vehículo para brindarle auxilio, advirtiendo que el vehículo se encontraba reportado como robado por lo que procedieron a la aprehensión del sujeto que quedó identificado como NILSON ADOLFO ALBARRACIN ATUESTA, (Folio 12). Así mismo, se verifico experticia de reconocimiento técnico N150 de fecha 2 de marzo de 2016, practicado a un teléfono celular VTELCA, (folio 25), experticia de reconocimiento técnico y química (iones nitrato) Nº LAB-472, de fecha 2-3-2016, practicada a prendas de vestir del imputado, en que arrojó como resultado que en las mismas se detectó la presencia de iones de nitrato (folio 27) ; Transcripción de novedad del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en que se deja constancia del ingreso de una persona del sexo masculino lesionada al Hospital Dr. Jesús María Casal, presentando heridas por arma de fuego, quien fallece a los pocos minutos (folio 30) ; Acta de investigación penal de fecha 1-03-2016, suscrita por funcionarios del órgano de investigación en que dan cuenta que se trasladaron hasta la morgue del hospital y se entrevistaron con la hermana del occiso quien les indicó que obtuvo conocimiento que los hechos ocurrieron en el barrio el muertico cuando dos sujetos portando armas de fuego lo interceptaron y lo despojaron de su vehículo optra color azul y le propinaron unos disparos, huyendo del lugar, que los vecinos brindaron auxilio a su hermano y asimismo que el vehículo había sido retenido en Ospino. En virtud de la información suministrada los funcionarios se trasladaron hasta el sitio del suceso en el barrio el muertico y allí varias personas les indicaron que los autores del hecho eran los ciudadanos apodados LA MANGA (Luis Cuellar) y EL NILSON, no obstante, no se identificaron por temor a represalias. Así las cosas la comisión se traslada a la Aparición de Ospino donde se entrevistan con los funcionarios del punto de control vial, informándoles que siendo las 7:30 am., avistaron un vehículo optra color azul, cuyo conductor perdió el control y colisionó, que al verificar que el vehículo había sido objeto de robo, aprehendieron al conductor ciudadano NILSON ADOLFO ALBARRACIN TUESTA y se procedió a la retención del vehículo (folio 31); Inspección 128, de fecha 01-03-2016, practicada en la vía pública, barrio el muertico, sector el canal, cale 37 con avenida 49, Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa. (folio 33) ); Inspección 129, de fecha 01-03-2016, practicada al cadáver en la Morgue del hospital (folio 34); Acta de entrevista de la ciudadana MIGDA JOSEFINA COLMENARES NADAL, ante el Órgano de investigación en que deja constancia de la información obtenida en el hecho en que perdió la vida su hermano y las circunstancias en que el vehículo fue retenido (folio 41); copia fotostática del Certificado de Registro de Vehículo, a nombre de César Bernandino Colmenarez, vehículo Chevrolet, Optra, año 2009, placas AA571XV (folio 43) Certificado de defunción de quien en vida respondiera al nombre de César Bernandino Colmenarez (folio 44); Acta de investigación penal de fecha 1-03-2016, en que se establece la identificación de “La Manga” como Luis Felipe Cuellar, quien presenta en el Sistema SIPOL registro por el delito de robo agravado de vehículo (folio 47); Solicitud de orden de allanamiento en la vivienda de la persona conocida como La Manga (folio 70) Autorización emitida por el Tribunal de Control Nº 4, de fecha 01-03-2016, para practicar registro de morada o allanamiento (folio 76). Acta policial en que los funcionarios de la Policía dejan constancia de las circunstancias en que se practicó el registro de morada previamente autorizado bajo la presencia de testigos y los documentos de Luis Felipe Cuellar colectados (folio 83) Actas de entrevistas rendidas por el ciudadano Antony José Russo y Juan Diego Arias, en su condición de testigos instrumentales del registro de morada, en que refieren la manera como se ejecutó y los hallazgos (folios 84 y 85)

De la revisión de las actas procesales descritas y aplicando la concepción legal y doctrinaria del tipo penal en cuestión, homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo agravado, al caso en estudio, se ha de comprender que conforme a como suscitaron los hechos, efectivamente se desprende que la conducta desplegada por el imputado NILSON ADOLFO ALBARRACIN ATUESTA, encuadra en dicho tipo penal, ya que como bien se evidencia de lo anteriormente citado; la acción del imputado, revistió en conjuntamente con otro sujeto despojar a la víctima CESAR BENARDINO COLMENAREZ, de su vehículo: vehículo Chevrolet, Optra, año 2009, placas AA571XV, accionando contra la víctima un arma de fuego produciéndole lesiones que le causaron la muerte, para posteriormente huir del lugar del hecho a bordo del vehículo de la víctima, que a escasos treinta minutos fue colisionado por el imputado de autos en las inmediaciones del punto de control y auxilio vial en la Aparición de Ospino, donde fue aprehendido, por lo que a juicio de esta Alzada, las referida conducta es posible subsumirla en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, contenido en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal como delito autónomo, desestimándose la calificación del delito de robo agravado de vehículo por cuanto el mismo constituye la circunstancia agravante del homicidio; ello a razón, a lo que se desprende de las actas procesales, de lo cual se evidencia suficientes y contundentes elementos de convicción que comprometan al ciudadano encartados, en el ilícito penal atribuido.

En función a lo previamente estudiado, ha de determinar esta Superior Instancia, que en éste argumento, interpuesto por la recurrente Abogado FANNY COLMENARES, le asiste la razón; siendo en consecuencia; pertinente, declararlo con lugar. Y así se decide.

Continuando con el orden de ideas, ya la Superior Instancia, en función a la resolución del presente recurso, dejó sentado up supra, que la conducta del ciudadano NILSON ADOLFO ALBARRACIN ATUESTA, se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, contenido en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal; por existir suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal; sin embargo, ante la imposición de medida judicial de privación de libertad, que le dictara el Juez ; y habiendo sido impugnada esta decisión por la recurrente Abogada FANNY COLMENARES, la Alzada efectúa las siguientes consideraciones:

Una vez acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituido por la verificación de un delito que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de dicho imputado, lo que hace surgir los plurales indicios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que el imputado de autos, se encuentra comprometido en el delito de especie, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Corte al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años”; que enmarcado al caso en estudio se aprecia, que el imputado NILSON ADOLFO ALBARRACIN ATUESTA, podría llegar a imponerse una pena que excedería de diez (10) años de prisión.

Así pues, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, en razón de la posibilidad de la fuga de éste o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación.

En función de la calificación jurídica perfectamente subsumible por ésta Alzada, con fundamentos a los elementos de convicción cursantes en actas, consistente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, y siendo que éste delito merece una pena que excede de diez años en su límite máximo, se presume el peligro de fuga de conformidad a lo expresamente establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces pues, el peligro de fuga en el presente caso, está sustentado sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a un hecho punible grave, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad.

En este sentido, el encabezamiento del artículo 230 del texto penal adjetivo, en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, señala: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, por lo que la pena que podría imponerse en el presente caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia que justifica la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, al existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, por lo que se encuentra cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Así las cosas, el criterio que indica que el delito de homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo agravado, , es considerado como un delito grave, primero por violentarse el bien más preciado de la humanidad como es la vida, y por otro lado la pena a imponer, no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal, que es de aplicación preferente ante cualquier otro criterio relacionado con la medida cautelares menos gravosas, por lo tanto queda éste excluido, por cuanto este tipo de delito es de rango constitucional, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Carta Magna y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad.

Con base a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado en este caso impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño causado, resulta forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada FANNY COLMENARES, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación del imputado NILSON ADOLFO ALVARRACIN ATUESTA; CONFIRMANDOSE en consecuencia la decisión dictada en fecha 4 de marzo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, extensión Acarigua, y así se decide.-

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 03 para que inmediatamente después de haberla recibido, proceda a dar continuidad al proceso, y así se decide.-
DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada FANNY COLMENARES, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación del imputado NILSON ADOLFO ALVARRACIN ATUESTA; SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión dictada y publicada 04 de marzo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención en flagrancia del referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 406 Numeral 1 de Código Penal Venezolano Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1,2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, cometido en perjuicio del ciudadano Cesar Bernardino Colmenarez, quedando la calificación jurídica solo por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 406 Numeral 1 de Código Penal Venezolano. TERCERO: Se CONFIRMA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

SENAIDA ROSALIA GONZALEZ SANCHEZ LISBETH KARINA DIAZ UZCATEGUI
(PONENTE)

El Secretario,

ABG. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp.-6945-16
LKDU/.-