TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 209
CAUSA Nº 7046-16
Jueza Ponente: Abogada LISBETH KARINA DIAZ.
Recurrentes: Defensores Privados, Abogados EVERT RAFAEL AGÜERO ROJAS y CHARLIX MEJIAS.
Representación Fiscal: Abogado ANDRES JOSE RAMOS, Fiscal encargado de Fiscalía en materia de drogas.
Imputados: VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ,
Delito: TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Víctima: El Estado Venezolano.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 06 de junio de 2016 presentados por los Abogados EVERT RAFAEL AGÜERO ROJAS y CHARLIX MEJIAS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; decretándoles la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 8 de agosto de 2016, se admitió el recurso de apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte dicta la siguiente decisión:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes, Abogados Abogados EVERT RAFAEL AGÜERO ROJAS y CHARLIX MEJIAS, en su carácter de Defensores Privados, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alegan:
“…omissis…

“DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO SOLICITANDO LA NULIDAD ADSOLUTA DEL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA
Es el caso ciudadanos Magistrados y demás Miembros de esta corte de apelaciones que la Defensa solicito en la AÜDIENDIA DE PRESENTACIÓN LA nulidad absoluta del Acta de la Cadena de custodia por cuanto el Hecho se efectuó supuestamente el fecha 22 del mes de mayo siendo las seis Horas de la tarde y el procedimiento del levantamiento de ¡a cadena de custodia fue el fecha 23 del mes de corriente e decir un (1) después siendo así violatorio de dejarse constancia la garantía legal como requisito previo del cumplimiento de elemento probatorio.
Ahora bien, sobre la base de la denuncia planteada esta defensa considera necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de "...Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final.
Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:
"...Todo funcionario o funcionaría que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiguetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses; u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarías que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarías, o personas gue intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiguetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios...".

En ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer la incidencia que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.
De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

SIENDO ASI TOMADA LA EVIDENCIA PROCESADA Y EFECTUADA UN DÍA DESPUÉS CONTRAVINIENDO UN SUPUESTO DE HECHOS PARA REGISTRAR UNA GARTANTIA LEAGL UN DÍA DESPUÉS.
Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo lugar, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, mareaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.
De lo anterior, se evidencia que el Juez a quo detectó el incumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, al verificar la planilla de cadena de custodia, se evidencia que la misma no señala el nombre de los funcionarios que entregan y reciben la sustancia incautada, aunado a que la misma no especifica el área de resguardo y custodia, así como tampoco se estampa el sello húmedo del organismo instructor.

En efecto, siendo que en el caso de marras los funcionarios actuantes no dieron cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo ut supra mencionado, es por lo que, esta Defensa constata que la decisión recurrida No se encuentra ajustada a derecho por cuanto los actos que componen la misma deben cumplir irrestrictamente los principios jurídicos que circundan la licitud, la legalidad y la libertad de prueba.
No obstante, el primer paso a seguir para que la cadena de custodia se lleve a cabo adecuadamente, reside en el estricto cumplimiento de los principios de licitud y legalidad de la prueba, como lo expresan los artículos 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:
"Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la Intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
Artículo 183. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código."
En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto a la obtención de las pruebas, el requisito sine qua non de su obtención lícita de acuerdo a los lineamientos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, a ello debe atenerse el Juez para apreciarlas, pues todo acto o actuación, que sea realizado en contravención de las garantías y principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes vigentes, puede ser objeto de nulidad.

Hecha la observación anterior, consideran estos jurísdicentes, que nos encontramos ante un asunto de incumplimiento de requisitos en la elaboración de la planilla de registro de cadena de custodia, toda vez que, dicha planilla el levantamiento de señala la fecha 23 del mes de mayo es decir un dia antes del sitio de los hechos , el nombre de los funcionarios que entregan y reciben lo cual, atenta contra la legalidad de la mencionada acta, toda vez que, los funcionarios actuantes no cumplieron con los requisitos establecidos por el legislador, a los fines de redactar una cadena de custodia ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades de ley.

CAPITULO IV
DE LA SENTENCIA CON CARATER VINCULANTE
"SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE, CON CARÁCTER VINCULANTE, LA POSIBILIDAD DE CONCEDER A LOS IMPUTADOS Y PENADOS POR EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA, FÓRMULAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO Y A LA EJECUCIÓN DE LA PENA, YA LOS CONDENADOS POR EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DE MAYOR CUANTÍA SE LES POSPONE LA POSIBILIDAD DE OBTENER LAS FÓRMULAS PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA, SOLO PARA CUANDO EL RECLUSO HAYA CUMPLIDO LAS TRES CUARTAS (3/4) PARTES DE LA MISMA, CONFORME LO PREVISTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO".
Jueves, diciembre 18, 2014 Francisco Santana
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia N° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: "Felina Guillen Rosales", respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
Hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social -siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito- si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.
De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: "Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico". Así se decide.
…omissis…
Es por lo antes Expuestos que esta defensa solicita PRIMERO: LA NULIDAD ADSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN QUE DICTO EL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL. SEGUNDO: se decrete una medida Cautelar por no estar ajustada a derecho el LEVANTAMIENTO DE LA CADENA DE CUSTODIA creando vicios y Dudas en los Hoy día detenidos MARTÍNEZ MORALES VÍCTOR DANIEL Y MARTÍNEZ MORAES ELGUIN ALFREDO, plenamente identificado en las actuaciones que cursan con el alfanumérica PP11-P-2016-3267. Es Justicia que Solicitamos a la fecha de su Presentación.-

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3, con sede en Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“…omissis…
“La defensa técnica solicita la nulidad del procedimiento indicando- en virtud que en su criterio existe una duda razonable en cuanto a que el objeto fue incautado el día 22, la cadena de custodia dice que fue incautado en fecha 23, y si hay una alteración en las fechas, carece de credibilidad alguna. En cuanto a la solicitud de que el camión sea Incautado, el mismo no es propiedad de nuestros defendidos y pertenece a un tercero llamado Pablo Martínez, documentos originales que serán consignados posteriormente, por lo que solicito al tribunal que rechace esta peticiona del ministerio público. Nuestros defendidos son personas que no tienen registros policiales, ante lo cual este tribunal observa del acta policial, la declaración de los testigos se desprende que el procedimiento realizó en horas de la noche del día 22 de mayo de 2016 y ciertamente en se lee de la cadena ele custodia que 23-05-2016, lo indica si adminiculamos este elementos con la descripción del acta de lo incautado y lo narrado por los testigos, que es un error material que pudiera devenir de la hora en la cual se estaba realizando el procedimiento y el tiempo que el mismo llevo, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad; en cuanto a la propiedad del vehículo, es un asunto que no se dirime en este acto, ya que por disposición expresa de la norma especial, los vehículos vinculados a incautación de droga, deben SÍ1 puestos a la orden de la ONA y así se acuerda.
En consecuencia:
.- De lo analizado, se considera en primer término que se encuentra con presunción razonable, acreditado el hecho delictivo imputado a los ciudadanos VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ MORALES y ELGUIN ALFREDO MARTÍNEZ MORALES con relación al tráfico en la modalidad de ocultamiento de la sustancia incautada, por existir los suficientes elementos de convicción, situación determinada por la cantidad de sustancia incautada y su naturaleza, y presentación de la misma (distintos envoltorios) lo cual evidencia por si sola, el despliegue de una conducta ilícita por parte de los referidos ciudadanos.
. De igual manera queda evidenciado bajo las mismas circunstancias la presunta participación del ciudadano presentado como imputado, ya que de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público como elementos de convicción se desprende que funcionarios de la Guardia Nacional en revisión de rutina en la Autopista José Antonio Páez, del estado Portuguesa, se encuentra en la parte delantera del vehículo inspeccionado, específicamente en la parte detrás del asiento del vehículo un (01) bolsos marca Nike de color azul oscuro con negro el cual contenía en su interior ropa y un (01) envoltorio grande de confeccionado en material plástico de color negro y azul, en su interior contenía la cantidad de cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionado en material plástico de color negro de la presunta droga denominada marihuana, lo cual por ahora constituyen indicios suficientes, que no permiten en esta fase inicial de investigación desvirtuarlos sino que en este caso esta el Ministerio Público obligado a investigar la certeza que sus Organismo de Investigación o de seguridad tiene en sus dichos.
.- Y por último que también se desprenden circunstancias que indican con presunción razonable que los ciudadanos ya identificados, fueron detenidos dentro de las circunstancias descritas por los funcionarios militares que se identifican en autos, por no existir otros elementos que tan contundentes como sean desvirtúen o presenten dudas acerca de la presunta participación de los citados ciudadanos en la tenencia de la sustancia incautada, elementos estos ahora por ser convincentes surten los suficientes elementos de convicción para presumir sobre la responsabilidad en la comisión del delito descrito.
Es así que de las circunstancias anotadas tenemos, que están configurados los dos primeros extremos del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, el delito que se subsume en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO prevista y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO y que están evidenciados con presunción razonable la participación del imputado de autos. Y que la detención fue ejecutada en situación de flagrancia o es decir de manera inmediata a que esta cometiera el hecho delictivo, por cumplir los extremos del artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
.- De la Procedencia de Medida Cautelar:
A los fines de determinar la procedencia de la medida judicial privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público contra la ciudadana, se tiene: sobre la base de los pedimentos elevados a este Juzgado, que necesario es acotar que es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en concordancia con los Tratados y Convenios Internacionales, suscritos por la República, aun cuando, también es cierto que nuestras leyes constitucionales y adjetivas establecen la excepción, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero medida que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, correspondiéndole al listado, el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse; claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta medida cautelar privativa de libertad absoluta, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también al menos un indicio grave que comprometa penalmente al imputado.
En el caso que se somete a consideración de este Juzgado, se determina, y así ha quedado evidenciado en los considerandos anteriores, que están dados los presupuestos necesarios para imponer la medida cautelar de la más graves prevista en la ley, solicitada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ MORALES y ELGUIN ALFREDO MARTÍNEZ MORALES, lo cual viene dado, por el cumplimiento de las dos primeras exigencias del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la acreditación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que cuya acción no está prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación de los imputados, visto que de acuerdo al dicho de los funcionarios actuantes se les incautan envoltorios de la sustancia prohibida, los cuales procesados con las garantías de ley, resultado de acuerdo a la experticia DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO (234) GRAMOS de MARIHUANA, lo cual subsume la conducta del precitado ciudadanos en la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTON prevista y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, delito que contempla una pena superior a diez (10) años, lo cual hace procedente la presunción razonable de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que la sustancia se encontraba presentada en la cantidad de 450 envoltorios, lo cual permite afirmar que serían muchas las personas que tendrían acceso a tan flagrante mal de la sociedad y en consecuencia, el daño social es gravísimo. Y así se decide.
En consecuencia se considera procedente el pedimento del Ministerio Público, de imponer la medida cautelar de la más grave ya descrita a los ya identificados ciudadanos, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Pronunciamientos con los que se declara sin lugar los pedimentos de la defensa relacionado con otorgar una medida menos gravosa, por cuanto queda evidenciado con las actuaciones procesales el que se acreditado el delito ya descrito y que ante dicha conducta delictiva se revela peligro de la investigación en el curso de la fase investigativa, por lo que se considera procedente dicta medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo estipulado en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Se acuerda la incineración de la sustancia incautada por no tener la misma fines terapéuticos.
Asi como se acuerda colocar a la orden de la ONA el vehículo marca Chevrolet, modelo c-60, color beige, placa A71AX5F, SERIAL DE CARROCERÍA C16DAJV218658, AÑO 1979, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

DISPOSITIVA
Por las razones ya expresadas éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa.
PRIMERO: Califica la aprehensión practicada en contra de los ciudadanos VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ MORALES, titular de la cédula de identidad N° 24.477.610 y ELGUIN ALFREDO MARTÍNEZ MORALES, titular de la cédula de identidad N° 18.491.936, ya identificado, en situación de flagrancia por realizarse bajo las circunstancia previstas en el artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, continuación por procedimiento ordinario.
SEGUNDO: Se declara con lugar la imputación formal solicitada por el Ministerio Público, al dar por acreditado el hecho delictivo atribuido y que califica por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO prevista y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO.
TERCERO. DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y I 238 todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ MORALES, titular de [la cédula de identidad N° 24.477.610 y ELGUIN ALFREDO MARTÍNEZ MORALES estableciéndose como centro de reclusión la Comandancia General de la Policía con sede en Guanare.
CUARTO: Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada. Líbrese lo conducente.
QUINTO: Se acuerda colocar a la orden de la ONA el vehículo marca Chevrolet, modelo c-60, color beige, placa A71AX5F, SERIAL DE CARROCERÍA C16DAJV218658, AÑO 1979, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2016, por los Abogados EVERT RAFAEL AGÜERO ROJAS y CHARLIX MEJIAS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de los referidos imputados, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; decretándoles la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, alegan los recurrentes en su medio de impugnación como denuncias:

1.-) Que “… que nos encontramos ante un asunto de incumplimiento de requisitos en la elaboración de la planilla de registro de cadena de custodia, toda vez que, dicha planilla el levantamiento de señala la fecha 23 del mes de mayo es decir un día antes del sitio de los hechos , el nombre de los funcionarios que entregan y reciben lo cual, atenta contra la legalidad de la mencionada acta, toda vez que, los funcionarios actuantes no cumplieron con los requisitos establecidos por el legislador, a los fines de redactar una cadena de custodia ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades de ley”.

2.-) Que la Jueza de Control al decretarle a sus defendidos la medida de privación judicial preventiva de libertad, se apartó de la decisión vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/12/2014.

Solicitan los recurrentes se decrete la nulidad absoluta de la decisión del Tribunal de Control y se les imponga a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva.

En cuanto a la primera denuncia se percibe que el objeto del argumento de apelación interpuesto, gira en torno a que si los funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a la Segunda Compañía, P.C.V La Cascada del Estado Portuguesa, cumplieron o no con las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si éstas son o no formalidades esenciales, pues atendiendo a su naturaleza sería determinante en cuanto a la validez o no del acto ejecutado en contravención a tal formalidad.
En el caso bajo estudio, y de la revisión de las actuaciones originales, la Corte observa a los efectos de darle respuesta a las quejas de los recurrentes, que dentro de los elementos de convicción que analizara la recurrida a los fines de emitir sus pronunciamientos, se encuentran:
.- Que al folio 2 de las actuaciones riela el acta de investigación penal GNB_039-16, de fecha 22/05/2016 en la que los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, dejaron constancia que de la práctica del procedimiento en el que resultaron aprehendidos los imputados VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ, en la parte detrás del asiento del vehículo un (01) bolsos marca Nike de color azul oscuro con negro el cual contenía en su interior ropa y un (01) envoltorio grande de confeccionado de material plástico de color negro y azul, en su interior contenía la cantidad de cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro de la presunta droga denominada marihuana.
.-Que a los folios 3 y 4 de las actuaciones, se observa que cursa el acta de imposición de derechos de los imputados VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ, de fecha 22 de mayo de 2016.
.- Que al folio 06 de las mismas actuaciones principales, cursa acta de entrevista testifical de fecha 22 de mayo de 2016, rendida por el ciudadano SANCHEZ JUAN CARLOS COLOMBO, quien sirvió a los funcionarios de la Guardia Nacional como testigo en el procedimiento y deja constancia de la revisión del vehículo, de un bolso y del hallazgo de una bolsa de color negro de donde habían muchos envoltorios y dijeron que era presuntamente droga.
.- Que al folio 08, del expediente riela oficio Nº 738, de fecha 22/05/2016, suscrito por Comandante del 2do Pelotón de la Guardia Nacional, PCV La Cascada, remitiendo cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verdoso y marrón de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de 295 gramos, al Jefe de la Sub- Delegación Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de que se le practique las experticias de ley.
.- Que al folio 13, riela orden fiscal de inicio de la investigación de fecha 22 de mayo de 2016.
.- Al folio 39 de las actuaciones principales, riela Registro de cadena de Custodia de Evidencias Físicas, con fecha 23-05-2016, de cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verdoso y marrón de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada marihuana, con un peso aproximado de 295 gramos.
.- Que al folio 40, riela experticia botánica de fecha 23/05/2016, suscrita por la Experto Samia Joudieh al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Peales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua; en la que deja constancia de haber practicado experticia a una bolsa elaborada en material sintético de color azul cuyo interior se encuentran: cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, atado con hilo de color rojo, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de doscientos treinta y cuatro (234) gramos.
.- Que al folio 42, cursa experticia de reconocimiento técnico, análisis de funcionalidad, vaciado de contenido de mensajes de texto y relación de llamadas de fecha 23/05/2016, suscrita por la Experto Juan Caicedo al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Peales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua.
De manera que, está acreditado como bien lo observara la juzgadora de primera instancia; que los funcionarios castrenses quienes ejecutaron el procedimiento, resguardaron la evidencia, que en efecto existió la cadena de custodia, desde el inicio, tanto de las características y detalles de los envoltorios, de la sustancia que contenían, del peso incautado y la cual fuera encontrada a los imputados en su esfera de dominio en el vehículo que transportaban al momento de hacerse su revisión en presencia de testigo, evidenciándose la vigilancia y control sobre la misma, como objeto de interés criminalístico; es por lo que se debe para mayor soporte del presente; determinar en consecuencia, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal constituyen o no formalidades trascendentales, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales.
A ese tenor, se apunta que el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.
Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:
“El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales”. En: www.tsj.gov.ve.

Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.
Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.
Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del Proceso Constitucional, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.
Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.
Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.
Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.
Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.
Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento del recurso, recae en la particularidad, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales, es asi como se tiene que el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público”.

De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
Así mismo; de la citada norma, se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.
De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.
En función a ello, el legislador estableció en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la inspección de persona, señalando:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”.

Y en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:
“La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en él objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas”.

En función a las formalidades contenidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Alzada que efectivamente, se resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.
A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.
En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:
“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:
“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.
La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente.
Conforme a lo previamente expuesto y analizar el caso sub júdice, aprecia la Corte de Apelaciones, que al haberse acreditado que los funcionarios de la Guardia Nacional adscritos a la P.C.V La Cascada; cumplieron con las exigencias de los artículos 186, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes realizaron la inspección de personas y del vehículo, cuyas formalidades esenciales están establecidas en los referidos artículos, cuales resguardan el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual quedó evidenciado del acta de investigación penal GNB-039-16 de fecha 22/05/2016; en la que se dejó constancia que como consecuencia del procedimiento se incautó dentro de un bolso, una bolsa elaborada en material sintético de color azul cuyo interior se encontraron cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, de presunta marihuana; asi como de la experticia botánica que le fue practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; donde se estableció la existencia de cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios, atados con hilo de color rojo, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de doscientos treinta y cuatro (234) gramos; así mismo, realizaron sucesivamente los pasos de protección de las evidencias, colección adecuada de las evidencias físicas, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias al laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de ser sometidas a las experticias respectivas que fueron debidamente especificadas en los respectivos oficios de solicitud de pericias legales, corriente a los autos de la presente causa.
En consecuencia, esta Corte concluye que durante tal procedimiento de la Guardia Nacional pese al error en la fecha de la planilla de cadena de custodia en relación a los envoltorios contentivos de la sustancia incautada como evidencia física de interés criminalístico de suma importancia para el proceso; no se quebrantaron los derechos constitucionales del imputado, ya que se resguardó la evidencia incautada específica, sobre la cual recayó la queja de la recurrente; conforme a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia estimarse que no le asiste la razón a la recurrente en su argumento impugnatorio. Y así se decide.

Así las cosas, el segundo alegato formulado por los recurrentes se circunscribe únicamente al periculum in mora contenido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, es por lo que esta Corte procederá únicamente a su análisis.

Al respecto, la Jueza de Control para otorgar una medida cautelar sustitutiva fundamentó lo siguiente:

“A los fines de determinar la procedencia de la medida judicial privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público contra la ciudadana, se tiene: sobre la base de los pedimentos elevados a este Juzgado, que necesario es acotar que es principio orientador de nuestro sistema acusatorio el principio de libertad como regla, derecho más celosamente protegido por nuestra Carta Magna, en concordancia con los Tratados y Convenios Internacionales, suscritos por la República, aun cuando, también es cierto que nuestras leyes constitucionales y adjetivas establecen la excepción, es decir la posibilidad de mantener privado en forma absoluta de su libertad de locomoción a la persona de la cual se presume ha participado en un hecho delictivo, pero medida que debe ser la Ultima ratio, por tratarse de la más grave intromisión que puede ejercer el Estado en la esfera de libertad de una persona, sin que exista sentencia definitiva que la justifique; y que debe obedecer en primer lugar; para asegurar las resultas del proceso, en el sentido de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria ante la ausencia del penado, en segundo lugar, en razón de proteger, satisfacer y tranquilizar a la sociedad, derecho inherente a toda persona, correspondiéndole al listado, el castigo a los infractores de la normas de convivencia, y en tercer lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures). En ese mismo orden debe tenerse; claro, que por tratarse de una intromisión en la esfera de libertad del individuo, dependiendo de la naturaleza del delito, se puede graduar de más leve a las de máxima gravedad, que según nuestra legislación procesal solo puede proceder esta medida cautelar privativa de libertad absoluta, cuando existan los extremos no solo por la gravedad del hecho, sino que también al menos un indicio grave que comprometa penalmente al imputado.
En el caso que se somete a consideración de este Juzgado, se determina, y así ha quedado evidenciado en los considerandos anteriores, que están dados los presupuestos necesarios para imponer la medida cautelar de la más graves prevista en la ley, solicitada por el Ministerio Público, contra los ciudadanos VÍCTOR DANIEL MARTÍNEZ MORALES y ELGUIN ALFREDO MARTÍNEZ MORALES, lo cual viene dado, por el cumplimiento de las dos primeras exigencias del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la acreditación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que cuya acción no está prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación de los imputados, visto que de acuerdo al dicho de los funcionarios actuantes se les incautan envoltorios de la sustancia prohibida, los cuales procesados con las garantías de ley, resultado de acuerdo a la experticia DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO (234) GRAMOS de MARIHUANA, lo cual subsume la conducta del precitado ciudadanos en la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTON prevista y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, delito que contempla una pena superior a diez (10) años, lo cual hace procedente la presunción razonable de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que la sustancia se encontraba presentada en la cantidad de 450 envoltorios, lo cual permite afirmar que serían muchas las personas que tendrían acceso a tan flagrante mal de la sociedad y en consecuencia, el daño social es gravísimo. Y así se decide.
En consecuencia se considera procedente el pedimento del Ministerio Público, de imponer la medida cautelar de la más grave ya descrita a los ya identificados ciudadanos, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Pronunciamientos con los que se declara sin lugar los pedimentos de la defensa relacionado con otorgar una medida menos gravosa, por cuanto queda evidenciado con las actuaciones procesales el que se acreditado el delito ya descrito y que ante dicha conducta delictiva se revela peligro de la investigación en el curso de la fase investigativa, por lo que se considera procedente dicta medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo estipulado en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.”

De lo anterior se desprende, que la Jueza de Control para imponerle a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, dio por acreditado tanto el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, así como a los múltiples y serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen a los imputados ELGUIN ALFREDO MARTINEZ y VICTOR DANIEL MARTINEZ, así como el periculum in mora contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado consistente en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyos límites se encuentra entre ocho (8) a doce (12) años de prisión.

Ahora bien, visto que el delito imputado a los ciudadanos ELGUIN ALFREDO MARTINEZ y VICTOR DANIEL MARTINEZ, consiste en TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que en el procedimiento se decomisaron, conforme lo expresa la experticia Botánica cursante al folio 40 de las presentes actuaciones, las siguientes sustancias: una bolsa elaborada en material sintético de color azul cuyo interior se encuentran: cuatrocientos cincuenta (450) envoltorios confeccionados en material plástico de color negro, atado con hilo de color rojo, contentivo de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de doscientos treinta y cuatro (234) gramos.

Por otra parte, dispone el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana (…) cincuenta (50) gramos de cocaína (…), la pena será de ocho a doce años de prisión”

Por lo antes expuesto, según la cantidad de droga decomisada en el presente caso, se observa que la misma, si bien excede de los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas como para considerar una posesión ilícita, no supera los cincuenta (50) gramos de cocaína, ni los quinientos (500) gramos de marihuana; en razón de ello, se está en presencia de un delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la defensa técnica, de que se aplique en el presente caso, la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, es de observar, que dicha sentencia dispone lo siguiente:

“De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”

Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle a los imputados o imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria.

En razón de lo anterior, se aprecia, que la pena asignada al delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, configurándose la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Además, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:

“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, es por lo que no le asiste la razón a los recurrentes.
En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados Abogados EVERT RAFAEL AGÜERO y CHARLIX JOSE MEJIAS; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno, así como de las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Primera Instancia a los efectos de que se continúe el proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 6 de junio de 2016, por los Abogados EVERT RAFAEL AGÜERO ROJAS y CHARLIX MEJIAS, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, extensión Acarigua; mediante la cual se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados VICTOR DANIEL MARTINEZ y ELGUIN ALFREDO MARTINEZ por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, decretándoles la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno, así como de las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de Primera Instancia a los efectos de que se continúe el proceso.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016). Año 206º de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

SENAIDA ROSALIA GONZALEZ LISBETH KARINA DÍAZ
(PONENTE)
El Secretario,
RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

El Secretario.-
Exp.- 7046-15
ZGdeU/.-