TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 201
Causa N° 6988-16
Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Imputados: JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ.
Defensores Privados: Abogados ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA.
Representantes Fiscales: Abogadas ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO y DEYANIRA VÁSQUEZ, Fiscal Provisoria y Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito, respectivamente.
Victima: ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver los recursos de apelación interpuestos ambos en fecha 20 de abril de 2016, por los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, y el Abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA en su condición de Defensor Privado del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2016 y publicada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se calificó la aprehensión en flagrancia de los imputados JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con los artículos 163 numeral 11 y 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándoseles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, así como el bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias y la incautación preventiva de los objetos utilizados en la comisión del delito.
Por auto de fecha 21 de julio de 2016, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por decisión dictada en fecha 10 de abril de 2016 y publicada en fecha 11 de abril de 2016, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Se califica la flagrancia en la aprehensión de los imputados de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Se califica el delito como Tráfico Ilícito Agravado de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en relación con el articulo 163.11 y articulo 3-27 de la Ley Orgánica de Drogas, Así como es delito de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. 3) Se Ordena que se prosiga por el procedimiento Ordinario, de acuerdo al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4) Se decreta Medida Privativa de Libertad por estar llenos los supuestos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. 5) Se decreta bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias que posean los imputados a tenor de lo dispuesto en el articulo 56 la Ley Orgánicas Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para lo cual se ordena oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y de acuerdo al artículo 88 del Código de Procedimiento Civil se decreta medidas de aseguramiento de prohibición de enajenar y gravar, bienes muebles e inmuebles oficiando al SAREN. 6) De conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas se decreta la incautación preventiva de los objetos utilizados en la comisión del delito descritos en la cadena de custodia, que sean puestos a disposición de la (ONA) Oficina Nacional Anti Droga, una vez se realice el peritaje correspondiente.
7) se decreta sin lugar las solicitudes de Nulidad planteadas por las defensas de ambos imputados al no existir vicios de garantías constitucionales de los imputados, ni existir ninguna de las circunstancia de los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA en su condición de Defensor Privado del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
II
DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO Y VIOLACIÓN DE LA LEY
En fecha 11 de Abril de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con Competencia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal en Funciones de Control N° 03 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dictó Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mi Defendido, Ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, por estar incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 163 numeral 11 (medida y transporte) en correspondencia con el artículo 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Droga y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra el Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.-
Debe aclararse que el conocimiento inicial de los hechos se tiene por una llamada anónima, presuntamente hecha por una persona de sexo masculino. Sin embargo, nuestra legislación patria prohíbe el ANONIMATO, de conformidad con el artículo 57 Constitucional. Así, el Tribunal le da credibilidad en lo que respecta a los hechos imputados, a lo siguiente "...Siendo las 22.50 horas del día 05/04/2016, se recibe llamada telefónica al abonado 0257-2520914, ubicado en la jefatura de los servicios de esta Base, de parte de una persona con tilde de voz masculina, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en contra de su integridad y de sus familiares, asimismo indicando que en la finca "El Rincón de los Toros", ubicada en la Parroquia "La Capilla", Sector "La Polera" del Municipio Guanarito, se estrelló una avioneta, presuntamente con droga, inmediatamente cortándose la referida llamada telefónica....". (Ver Folio 61).-Otro hecho importante y que el Tribunal le da credibilidad es el siguiente "...y que presuntamente había aterrizado una avioneta, en la finca El Rincón de los Toros, propiedad de Porfirio Díaz (Testigo B)..." (Folio 62).-
Tal hecho resulta falso, por cuanto de autos se desprende que la avioneta según las investigaciones y las entrevistas practicadas a los testigos instrumentales "A y B", la misma cayó siniestrada en la Finca "LOS CARACAROS", la cual queda a tres kilómetros y medio (3 1/2 Kmts) de la Finca propiedad de mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz. De allí, que las motivaciones del hecho imputado en presencia del Ministerio Fiscal y el órgano jurisdiccional carecen de fundamentos y denota la precariedad de la imputación formal y en consecuencia de los elementos de convicción usados por la Juez para dictar la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad en contra de mi Patrocinado Porfirio Antonio Día Díaz, como injustamente lo hizo el Tribunal N° 03 en funciones control penal de esta Circunscripción Judicial.-
Establece el Tribunal en el Auto Motivado que se recurre, que para ingresar al inmueble con los dos (2) testigos instrumentales "....los funcionarios se amparan en el artículo 196 del COPP, supuestamente para impedir la perpetración de un hecho punible o continuidad de un delito...". No obstante, la misma norma adjetiva penal dispone en el aparte final que "...LOS MOTIVOS QUE DETERMINARON EL ALLANAMIENTO SIN ORDEN CONSTARÁN, DETALLADAMENTE EN EL ACTA". (Final del Folio 62 e inicio del folio 63). Sin embargo, del Acta respectiva del allanamiento practicado sin orden judicial se evidencia, que tales motivos no aparecen expresados en el Acta; es decir los funcionarios incumplieron con el acatamiento de tal requisito, lo cual conlleva a la violación de la aludida norma adjetiva penal, razón por la cual dicha Acta está viciada de Nulidad Absoluta de conformidad con el artículo 174 y 175 del COPP y es un elemento de convicción que carece de toda credibilidad.-
En otro orden de ideas, el Ministerio Público le precalificó a mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz, el presunto Delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual fue aceptado a pesar de la oposición hecha por esta defensa, por el Tribunal N° 3 en funciones de control penal de esta Circunscripción Judicial, pero de autos se desprende, que "...Se realizó por la Toxicólogo Forense del CICPC sub-delegación Guanare, Leda SAMIA JOUDIEH, en presencia de los funcionarios de la Comisión antidrogas de la Guardia Nacional bolivariana Sargento primero BRUNO ALEXANDER NEIRA RÍOS y la Can antidroga LUNA, Fiscal Auxiliar Deyanira Vásquez, el comisionado de la ONA Cnel. José Uzcategui, un barrido minucioso en los restos metálicos, en las evidencias incautadas en el inmueble v adyacencias del lugar arrojando resultado negativo para drogas...." (Subrayado y negritas mías, Folio 63 y 64). En consecuencia, mal puede el Tribunal aceptar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público sobre el citado delito, cuando el Barrido arrojó NEGATIVO para Drogas, ello no pone en duda razonable ni rompe el principio de presunción de inocencia de mí defendido, razón por la cual afirmo que no existen ni existieron motivos para que al momento de la Presentación del Imputado ante el órgano jurisdiccional; éste acordara injustamente una Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad, en su lugar debió decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad y dejar abierta la investigación penal por el procedimiento ordinario. Así, que la procedencia de la Medida Judicial Privativa en comento no se ajusta a derecho, es desproporcionada y por ello recurro de la misma, ya que el Tribunal N° 03 de Control Penal se exacerbó en la aplicabilidad de la misma, situación jurídica que debe ser corregida por la honorable Corte de Apelaciones Penales de este Circuito Judicial Penal.-
En el Auto que se recurre, la Juzgadora acepta y permite que el Ministerio Público, a pesar de la oposición y contradicción planteada por la defensa en la Audiencia de Presentación, que a mi Patrocinado PORFIRIO DÍAZ, se le realicen imputaciones genéricas y NO individualizadas como debe ser, motivado a que la responsabilidad penal es individualísima y los grados de consumación de los delitos, en este caso de resultado, deben advertirse para ejercer una defensa idónea; por ejemplo existe el autor material, autor intelectual, cooperador inmediato, cómplice necesario, cómplice no necesario, facilitador, entre otros. En ese orden de ideas, esta defensa se pregunta ¿DÓNDE UBICAMOS LA CONDUCTA DE PORFIRIO DÍAZ en la consumación de los delitos de resultado que se le precalificaron?; De acuerdo a la Tesis de la relación de causalidad de la consumación de los delitos ¿Dónde ubicamos la presencia de mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz, para que se configuren con su conducta los tipos penales precalificados en correspondencia con los elementos de convicción?, las respuestas obviamente sin adelantarme en opinión alguna deben ser respondidas en su sentencia por la honorable Corte de Apelaciones Penales de este Circuito Judicial.-
Evidentemente, que al hacer un análisis de lo citado, podemos darnos cuenta que la Vindicta Pública dice tener la certeza que el autor en sus distintas modalidades de los delitos atribuidos a mi Patrocinado es precisamente él. Sin embargo, en la Audiencia de Imputación Formal, no estableció el vínculo o ligamen jurídico directo en la perpetración de los delitos precalificados; es decir, no explica el recorrido de la conducta desplegada por el imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, identificado en autos, desde el inicio hasta la consumación de los presuntos tipos penales, de manera individualizada y por cada uno de ellos, con su elemento de convicción, inobservando y dejando de lado el ITER CRIMINIS como elemento determinante en los hechos punibles.-
El tribunal N° 3 de Control Penal de este Circuito Judicial, por su parte no determinó si mi defendido TRAFICÓ, COMERCIALIZÓ, EXPENDIÓ, SUMINISTRÓ, DISTRIBUYÓ, OCULTÓ, TRANSPORTÓ, ALMACENÓ o REALIZÓ ACTIVIDADES DE CORRETAJE relacionadas con Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para poner en duda su inocencia, siendo su obligación subsumir de manera perfecta la conducta presunta de PORFIRIO ANTONIO DÍAZ en el tipo penal imputado, pero en el Auto Motivado recurrido, no hay vestigios de eso por ningún lado, en razón de ello, debe ser revocada la medida privativa decretada y publicada en fecha 11 de Abril de 2016-
De conformidad, con el extracto doctrinario aludido, no cabe duda que el Ministerio Público debió en todo momento establecer el nexo de causalidad de la relación jurídico - penal entre la conducta antijurídica y el resultado típico penalizado producido por el Imputado PORFIRIO DÍAZ, tal omisión fiscal no debió ser consentida por la Juzgadora y ello constituye la manifestación carente de una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles atribuidos a mi defendido…omissis….
El citado y connotado autor clásico ratifica lo que esta defensa técnica ha venido argumentando sobre las falencias de la Imputación Fiscal, consentida por el Tribunal, la cual no cumple con lo establecido en la estructura lógica de la norma jurídica; es decir, la conducta de PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, identificado en autos no puede ser subsumida en ninguno de los supuestos que establece la norma jurídica contentiva de la injusta imputación (artículo 149 encabezamiento en relación con el artículo 163.11 y artículo 3.27 de la Ley Orgánica de Drogas), el vínculo de causalidad jurídica no fue determinado ni explicado por la Vindicta pública. Sin embargo, tal situación contraria a derecho fue consentida por el órgano jurisdiccional; quien debió desestimar la precalificación jurídica, cuando tenía conocimiento que en la prueba de Barrido practicada por la experto del CICPC, arrojó un resultado NEGATIVO para Drogas y no lo hizo.
Igualmente, el Tribunal Tercero de Control en el Auto recurrido viola la ley por quebrantamiento de los numerales 2 y 3 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), debido a que no explica de que manera mi defendido participó en el hecho punible que se le atribuye; es decir, cuál fue la conducta desplegada por él, durante el desarrollo de los acontecimientos, cuál es la relación de causalidad entre su conducta y el resultado antijurídico que se produjo, para comprometer jurídicamente su responsabilidad penal, ninguna de estas interrogantes tienen respuesta en el Auto Recurrido, razón por la cual es manifiestamente INMOTIVADO.
… omissis…
Se observa claramente, que la Juzgadora se limita a hacer un listado de los presuntos elementos de convicción traídos a los autos por el Ministerio Fiscal, pero no explica, como dice el Maestro Rodrigo Rivera Morales tal elemento prueba la existencia del hecho punible, tales hechos señalan la participación del imputado: tales hechos indican la posibilidad real de fuga: tales hechos indican que el imputado puede obstaculizar la investigación. Eso no lo explica la Jueza en el Auto Motivado que se recurre, razón por la cual incurre en el vicio de INMOTIVACIÓN.-
Ahora bien, de los elementos de convicción se visualiza en la inspección Técnica fotográfica, de fecha: 06-04-2016, tomada por el SEBIN, en la Finca "LOS CARACAROS", en sus inmediaciones, que a la aeronave siniestrada con sus siglas, se le practicó la prueba de barrido toxicológico y resultó negativo para droga; es decir, no se encontró ningún rastro de DROGA.-
Ninguno de los entrevistados con la letra "A y B", señalan directamente o relacionan en sus declaraciones a mi defendido PORFIRIO DÍAZ con los hechos punibles atribuidos, por el contrario el testigo "A", da cuenta, que la carretera larga y plana que está en la parte delantera de la finca, hasta donde él tiene conocimiento, es utilizada para que los tractores saquen la cosecha de arroz que por allí se da; que los mechurrios se prenden en la noche con Gas-Oil, para que con la candela alumbre la carretera, que los restos de la aeronave siniestrada se encontraba al lado de la Finca del señor Porfirio, justamente en la Finca conocida como "LOS CARACAROS", a la décima pregunta que le realizan en la entrevista (ver folio 27 en su vuelto), indica que la avioneta que se encontró quemada en la finca "LOS CARACAROS" estaba a unos tres kilómetros y medio (3 1/2 Kmts) de la finca del señor Porfirio Díaz .-
Por su parte el Testigo "B", ratifica prácticamente lo dicho por el testigo "A" e indica igualmente en respuesta a la pregunta novena, que la avioneta se encontró quemada en la finca "LOS CARACAROS", que está a unos tres kilómetros y medio (3 V5 Kmts) de la finca del señor Porfirio Díaz (ver folio 29 en su vuelto), razón por la cual tales elementos de convicción no fueron suficientes para que de manera injusta el honorable Tribunal N° 3 de control penal de este Circuito decretara la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad contra mi defendido.-
…omissis…
De lo reseñado, queda en evidencia que la Juzgadora, de manera errónea asume en el Auto motivado, que se encontró una aeronave tipo avioneta calcinada en el inmueble del ciudadano Porfirio Antonio Díaz. Afirmación que al ser confrontada con las entrevistas practicadas a los Testigos instrumentales "A" y "B" (ver folios 27 al 30), dan cuenta de la percepción inexacta del Tribunal N° 3 de Control, ya que ellos en las preguntas décima v nueve respectivamente, sostienen que la avioneta se encontró quemada en la finca "LOS CARACAROS", que está a unos tres kilómetros y medio (3 Vz Kmts) de la finca del señor Porfirio Díaz, razón por la cual es falsa la aseveración que hace la Juzgadora, de que la aeronave siniestrada se encontró en la finca propiedad de mi defendido Porfirio Díaz. Tal situación de inexactitud ocasiona una Inmotivación del Auto recurrido, ya que la Juez N° 3 de Control Penal de este Circuito Judicial Penal, no tiene claridad de la ocurrencia de los hechos y ante la duda debe imponerse el principio IN DUBIO PRO REO y la Presunción de Inocencia, que hasta ahora se mantiene incólume ante las imputaciones temerarias del Ministerio Público, consentidas por la Juzgadora de autos. De allí, que denuncio una vez más la violación del artículo 49.2 Constitucional por parte del órgano jurisdiccional.-Asimismo es ilusoria, la afirmación de la Juzgadora de que existe una presunta pista improvisada de aterrizaje v despegue de aeronaves, cuando tal hecho es desmentido por los testigos instrumentales "A y B" (ver folio 27 al 30) que son moradores del lugar; quienes coinciden en indicar, lo siguiente: TESTIGO A "...que hasta donde yo tengo conocimiento, esa carretera es utilizada para que los tractores saquen la cosecha de arroz que por allí se da. Sin embargo, observé que a las orillas de esa carretera se encontraban sobre unos pequeños troncos de madera varios potes, que son utilizados como mechurrios, que esos se prenden de noche con Gas-Oil para que la candela alumbre la carretera...". TESTIGO B "...hay una carretera plana y en sus orillas se encontraban unos mechurrios de los cuales se hacen con gas-oil, para generar iluminación en horas de la noche. De tal manera, que la Juzgadora incurre en una percepción equívoca en relación a los hechos y elementos de convicción para dictar la privativa de libertad.-
…omissis…
De acuerdo a lo citado, no es cierto que estén llenos los extremos del artículo 236 del COPP, no explica la Juzgadora con relación a los elementos de convicción, cuál de ellos sirvió para sostener el presunto Delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuál sirvió para sustentar el hipotético delito de Asociación para delinquir.
Mi defendido Porfirio Díaz siempre y en todo momento colaboró y ha colaborado con las pesquisas iniciales referidas al siniestro de la avioneta, motivo por el cual no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a actos relacionados con la investigación, ni mucho menos peligro de fuga, además de indicar que tales elementos de convicción son precarios para demostrar futuramente la responsabilidad penal de mi Patrocinado en los aludidos tipos penales.
En efecto, al NO estar llenos de manera concurrente los tres (3) numerales del artículo 236 del COPP, mal puede la Juzgadora dictar una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como la que decretó. De allí, que el Tribunal N° 3 de Control Penal de este Circuito Judicial, INOBSERVÓ la concurrencia de los numerales establecidos en la norma, para dictar la medida cautelar privativa, analizándolos separadamente, siendo prohibitivo que se interprete la norma en estudio de manera aislada.-
Siendo las cosas así, resulta claro que la Juzgadora incurrió en INMOTIVACIÓN del Auto que acuerda la privativa de libertad y también en inobservancia manifiesta de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del COPP, lo cual denuncio ante la Corte de Apelaciones, a los fines de que la Medida Privativa de Libertad que recae en contra de mi Patrocinado PORFIRIO DÍAZ, identificado en autos sea revocada y en su lugar se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa.-
Denuncio formalmente la INMOTIVACIÓN del referido Auto, debido a que tal vicio es de orden público, así lo ha dejado establecido en reiteradas sentencias el Tribunal Supremo de Justicia (Sala de Casación Penal), entre las cuales destaca la providencia judicial N° 314, de fecha 01/07/2008, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte.-
Con respecto a los presupuestos de FOMUS BONI IURIS y PERICULUM IN MORA, después de hacer una narrativa de los hechos y aseverar que tales elementos constituyen a criterio de esta juzgadora fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Porfirio Antonio Díaz Díaz, merece una Medida Privativa, a pesar de ello, por ningún lado ésta manifiesta la existencia de la PROBABILIDAD REAL -(aludida por el connotado Doctrinante Dr. Rodrigo Rivera P Morales, Código Orgánico Procesal Penal Comentado y concordado, 2da Edición, Año 2010, Página 290 y 291)- de que el imputado de autos hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecer el Juzgador en esta fase del Proceso Penal, que hoy nos ocupa, es que hay la probabilidad real que exceda el Cincuenta por ciento (50 %) de que mi Patrocinado haya comprometido su responsabilidad penal. Sin embargo, en el presente Auto Recurrido no lo establece la Juzgadora.
…omissis…
III
VIOLACIÓN DE LA LEY POR DESACERTADA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA
Con relación al tipo penal Asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que instituye: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años". En el presente asunto este delito no se materializó ni se materializará jamás, por cuanto de autos se desprende fehacientemente que hay dos (2) procesados (PORFIRIO DÍAZ y JOSÉ ROMÁN LÓPEZ), no existen otros imputados detenidos o al menos mencionados en la investigación del Ministerio Fiscal, hasta ahora en fase de investigación. Así, no puede mantenerse sine die la presunción de que mi defendido forme parte de una organización criminal, cuando ni siquiera presenta registros en SIPOL.-
Por otra parte, no establece el Ministerio Público el ligamen jurídico habido en la consumación del tipo penal examinado, donde se involucra a PORFIRIO ANTONIO DÍAZ, eso no existe en la narrativa de la Imputación formal, por ello rechazo y me opongo rotundamente a la precalificación del tipo penal propuesto por la Fiscalía Novena y aceptado por la Juzgadora.-
Esta defensa técnica quiere dejarle claro a la Juzgadora que la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, como delito previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, debe igualmente relacionarse con el numeral 9 del artículo 4 de la misma Ley, que define Delincuencia Organizada como: "La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros..." Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: "Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada" y DELINQUIR: "Cometer delito". Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: "Asociación": acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y "Asociación Criminal": pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos delictivos.-
…omissis…
Mi defendido, fue aprehendido días después que hipotéticamente ocurrieron los hechos, por funcionarios del SEBIN-Guanare, adscritos a la subdelegación del estado Portuguesa, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas procesales. Hechos que NO se adecúan al supuesto de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establecido en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por lo que el referido delito debió desestimarlo la Juzgadora en el acto de imputación (audiencia de presentación), debido a que la conducta presuntamente exteriorizada por mi defendido no puede encuadrarse dentro del supuesto de hecho normativo de la Asociación para Delinquir.
Se evidencia claramente de los autos, que el Ministerio Público, NO cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlo en fase de juicio, tales como cruces de llamadas, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medio de los cuales se comprobare que mi Patrocinado forma parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer el delito antes mencionado; es decir, que no se podrá jamás desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal del imputado por la presunta comisión del delito aludido, ya que para ello hizo falta traer a los autos elementos de convicción suficientes que orientara a la juzgadora a que efectivamente se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar a la Juzgadora algún indicio que permitiera determinar cuál fue el medio o modo de comisión para que los dos (2) imputados de autos y OTROS DELINCUENTES que no existen llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por la cual, debió el Tribunal N° 3 de Control Penal de este Circuito, desestimar la precalificación jurídica hecha por la Fiscalía Novena en relación al citado hecho punible. Al no hacerlo la Juzgadora y al no estar de acuerdo esta defensa técnica con la precalificación jurídica por el citado delito, es por lo que recurro del Auto motivado de fecha 11 de Abril de 2016, para que la honorable Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial REVOQUE la precalificación provisional del hecho imputado como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que no se verifican en las actas procesales los supuestos normativos del mismo.-
Por su parte, el Doctrinario Dr. Silvio Ranieri, en su libro Manual de Derecho Penal. Tomo IV. p. 212 y siguientes, plantea en este tipo de delito, que la conducta de los agentes debe concretarse a manifestaciones homogéneas de voluntad, dirigidas la una hacia la otra para obtener un fin común, que es cometer delitos dolosos. El resultado, es la percepción por parte de cada sujeto que la conforma de la conducta criminosa de los otros coasociados; es decir, el conocimiento delictuoso de los actos por lo menos de dos de ellos; de otro modo no habría ni se daría ésta conducta delictiva. El momento consumativo del delito de asociación para delinquir se da con la percepción, que es indispensable para el acuerdo. Y el elemento psicológico, lo constituye el acuerdo de voluntades de por lo menos tres sujetos activos de modo duradero para cometer delitos. Así las cosas, resulta de autos, que mi defendido PORFIRIO ANTONIO DÍAZ, ya identificado, según las investigaciones practicadas por SEBIN y el Ministerio Público, no tiene registros o antecedentes penales; no consta que esté o haya estado asociado con tres o más personas donde se haya determinado su participación en hechos delictivos con cierta permanencia y menos aún, que tenga nuestro defendido la percepción de la conducta criminosa con otras supuestas personas a quienes el Ministerio Público haya señalado como partícipe en delitos o haya consignado alguna sentencia con la santidad y/o irrefutabilidad de la cosa Juzgada, que vincule a otros sujetos con mi Patrocinado...(Delitos contra la seguridad pública. Dr. Leonardo Cruz Bolívar, p.437 y siguientes. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial).-
…omissis…
No cabe duda, pues que en el Auto de marras, tampoco la Juzgadora verificó los requisitos exigidos para subsumir la presunta conducta exteriorizada por mi defendido en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Por el contrario, de autos de desprende que son dos (2) las personas imputadas NO TRES O MÁS personas asociadas por cierto tiempo, no de manera circunstancial; El Tribunal no realiza explicación alguna acerca de la intencionalidad de los imputados para cometer los delitos establecidos en esta Ley Especial referida y no está demostrado con ningún elemento de convicción que mi Patrocinado haya obtenido directa o indirectamente, algún beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceras personas, tampoco aparece señalamiento alguno de que pertenezca a ningún grupo delictual. Por consiguiente, debe esa honorable Corte de Apelaciones Penales REVOCAR indefectiblemente la precalificación provisional por el DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, dada a los hechos investigados y aceptados por la Juzgadora. Así lo solicito sea declarado formalmente.-Finalmente, considera esta defensa técnica que la desestimación y/o revocación solicitada del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR debe prosperar, ya que NO existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia del referido delito y menos que comprometan la responsabilidad penal de mi defendido.-
PETITORIO
por todos los fundamentos expuestos, es que FORMALMENTE APELO del Auto Motivado, publicado en fecha 11 de Abril de 2016 y procedo a solicitar a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, que no dude en DECLARAR CON LUGAR lo solicitado en el presente Recurso de Apelación, acordando:
PRIMERO: la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida en este acto de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo a mi Defendido PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, ampliamente identificado en autos; una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, ya que existe la voluntad por parte de éste de someterse al proceso penal, afirmando la libertad y el principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO: La revocatoria de la precalificación jurídica del hecho imputado a mí defendido como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, para lo cual Consigno copia simple de la Sentencia de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, de fecha: 20 de Diciembre de 2013, decisión N° 03, CAUSA N° 5729-13, con ponencia del Dr. JOEL ANTONIO RIVERO. Cuyos recurrentes son: Abogados JUANA MOLINA BRIZUELA y ASDRUBAL ROMERO, en defensa de la IMPUTADA: YASMELYS DEL PILAR SERRADA DUEÑO, en relación con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, contra la Apelación de Auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, estado Portuguesa.-
TERCERO: Consigno en este acto copia certificada de todo el Expediente contentivo de las actuaciones, signado con el N° 3CS-11-455-16, para que sea remitido a la Honorable Corte de Apelaciones Penales. Tal Copia Certificada se promueve y se reproduce como prueba para acreditar el fundamento del actual Recurso de Apelación y también con el objeto de ilustrar a los Magistrados de la distinguida Corte de Apelaciones Penales del Estado Guárico, sobre los planteamientos explanados.
CUARTO: Motivado a que nos encontramos ante una Medida Judicial preventiva Privativa de Libertad, JURO la urgencia del caso, en la tramitación del presente Recurso de Apelación de conformidad con los artículos 2, 26, 44 y 51 Constitucionales…”

Por su parte, los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO
Con base a lo apuntado en el acápite anterior y del examen del contenido del auto aquí recurrido, quienes aquí exponen proceden a establecer los aspectos de hecho y de derecho que motivan el presente recurso en la convicción que dicho auto presenta ciertos vicios lo cual es atacado a través de los aspectos que a continuación se denuncian:
PRIMERO: INEXISTENCIA DE IMPUTACIÓN FORMAL EN AUDIENCIA: En la audiencia de presentación de imputados realizada en fecha domingo 10 abril de 2016 ante el tribunal de control Nº 3 del primer circuito judicial penal de la circunscripción del estado portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, el primer aspecto señalado por 1a defensa de! imputado José Ramón Román López en contra de la presentación realizada por la representación fiscal en dicho acto, se encuentra relacionado con el haber observado que en su exposición en audiencia el ministerio público no cumplió con el requisito esencial de realizar debidamente la imputación formal en contra de nuestro representado. En ese acto, el Ministerio Público sólo se limitó a leer el contenido del acta de procedimiento policial de fecha 7 abril de 2016, donde funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dejan constancia de un hecho del cual posteriormente practica la aprehensión de nuestro defendido, destacándose que, de dicha actuación policial no se determina claramente que aspectos en circunstancia del tiempo lugar y modo establecen la comisión de un presunto hecho punible en el marco de las leyes de drogas y delincuencia organizada que rigen en nuestro país y el cual pudiera atribuirse a nuestro representado. En ese sentido, es de observar que la referida acta policial que cursa a los folios uno (01) al cuatro (04) del presente expediente nada establece un hecho específico, para que en consecuencia nuestro defendido fuese aprehendido en una no determinada circunstancia de Comisión de delito flagrante, como tampoco, le fuese dictada la medida judicial preventiva privativa de libertad por parte del Tribunal de Control 3, lo cual motiva el presente recurso.
Con el fin de no abundar en la transcripción literal del acta bajo examen, esta defensa sólo va a indicar de manera muy particular la relación de ello contenida en 1a misma que, posteriormente derivó en aprehensión de nuestro representado:
Dejan constancia los funcionarios que:
…omissis…
De allí en adelante, la referida acta policial procede a dejar constancia de una serie de supuestos relacionados con: la presunta existencia en el lugar de una pista de aterrizaje, de restos de una aeronave calcinada, de la presencia de una serie de objetos presuntamente vinculados a dicha aeronave, y de supuestos dichos emitidos por nuestro representado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, así como, por los testigos señalados con las letras A y B, dichos estos, que aún , siendo supuestos, en nada vinculan a nuestro defendido en el contexto de la investigación con ningún hecho punible que se le pudiera atribuir de manera alguna, más aún, cuando en el lugar no fue encontrado ningún elemento indicador a la presencia de sustancias reconocidas como droga. Es importante destacar que los testigos señalados con las letras A y B figuran en la investigación, de manera encubierta, sólo refiriendo ser testigos del procedimiento en el que se deja constancia de la preexistencia de ciertos objetos allí destacados en sus declaraciones que cursan a tos folios 27, 28, 29 y 30, respectivamente, determinándose de la data investigativa, bien del acta de investigación policial supra referida, como de la declaración de los testigos A y B que nada vincula a nuestro representado por los hechos investigados.
Conforme a lo anterior, del mismo modo hay que indicar que, la representación fiscal nada dijo en la audiencia de presentación, de manera pormenorizada y particularizada respecto a nuestro representado en cuanto a establecer elementos de convicción de tos cuales a consideración de esa representación fiscal se pudiera establecer la presunta conducta delictiva de nuestro defendido para atribuirle los delitos que hizo mención en la sala de audiencia para posteriormente pedir al tribunal la medida judicial privativa preventiva de libertad en su contra. Ya hemos mencionado que la representación fiscal sólo se limitó a basarse en el acta de investigación policial que dio inicio al presente -procedimiento sin destacar y determinar de qué manera nuestro defendido quedaba vinculado a este proceso como imputado por (a negada participación en los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en relación con el articulo 163,11 y art 3-27 de la Ley de Drogas, así como el delito de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En este sentido, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa que la representación fiscal incurrió en falta de imputación -formal, al realizar una serie de señalamientos genéricos en contra de nuestro defendido y por tal motivo pedimos sea declarada por esa corte apelaciones la nulidad del auto aquí recurrido. Aunado a ello el Acta Policial presenta vicios de nulidad absoluta en virtud que no deja constancia de un hecho específico que
origino la investigación, así como también no aparece escrito en la misma la motivación para realizar un allanamiento sin orden judicial, igualmente se puede evidenciar en el acta que a nuestro defendido primero lo aprehenden y le imponen tos derechos de imputado y luego lo entrevistan violentándole los derechos constitucionales y el derecho al debido proceso, lo cual violenta el principio de orden consecutivo legal.
En consecuencia, es por esta razón que esta defensa considera que el acta policial que cursa a los folios uno (01) al cuatro (04) presenta vicios de NULIDAD ABSOLUTA debido a que lo que contiene es una narrativa de una serie cronológica o relato histórico de los hechos que más bien pareciera una narración de cualquier escritor de novelas, llama la atención y se pregunta esta defensa ¿Cómo es que estando presente en el sitio del suceso la fiscal Abog. Deyanira del Valle Contreras, tal como lo señala el acta policial (folio 3), quien es la directora de la investigación, ordena formalmente el inicio de la investigación, comisionándose a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigación, Científicas, Penales y Criminalística Estado Portuguesa, el cual riele inserta en el folio 45 de fecha seis (06) de abril de 2016, para que practique la fijación fotográfica, inspección técnica del sitio del suceso, identificar los imputados, citar y entrevistar testigos, practicar prueba de orientación de la sustancia incautada entre otras diligencias como es que el SEB1N sin ser el órgano autorizado modifica el sitio del suceso haciendo un desbarajuste procesal, tal como se realizo el relato del acta (practicó la fijación fotográfica, realizó la inspección técnica del sitio del suceso, identificó los imputados y luego los entrevistó, entrevisto los testigos, realizó allanamientos y dejo constancia del Barrido de orientación de la sustancia NEGATIVO para DROGA?
…omissis…
SEGUNDO: INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN:
En orden a lo anterior es pertinente acotar que es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que en nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar tos elementos tanto incúlpatenos como excúlpatenos, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere para asegurar las resultas del proceso. En el presente asunto el Ministerio Publico hizo una solicitud de una medida privativa de libertad por demás infundada, aduciendo que a su juicio concurrían los requisitos de ley para que se decretara tal medida, pero haciendo hincapié en que se presumía el peligro de fuga por el quantum de la pena a imponer. Allí se destaca la inobservancia del artículo 236 del código orgánico procesal penal, por cuanto, del examen de las actuaciones que configuran el presente expediente no cursan elementos suficientes de convicción que operen en contra de nuestro defendido. Se observa si, una serie de actuaciones producto de las dirigencias investigativa practicadas por los funcionarios policiales, sin embargo, de los mismos no se desprende el cumplimiento del numeral 2 del artículo 236 mencionado en tanto que el requisito de procedibilidad para que opere la medida judicial preventiva privativa de libertad.
…omissis…
TERCERO: AUSENCIA DE NEXO CAUSAL:
En este aspecto, es de observar que del curso de la investigación que derivó en la medida judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal, Guanare, estado Portuguesa en contra de nuestro defendido, no existe NEXO CAUSAL que determine de manera sistémica en el marco del tejido investigativo vinculación alguna de nuestro defendido con los hechos objeto de investigación. Lo aquí expuesto guarda relación con lo apuntado por esta defensa en los puntos primero y segundo que antecede en el presente escrito. Es decir, no existen elementos suficientes de convicción que operen en contra de nuestro defendido, dé allí que la representación fiscal no tuvo fundamento para realizar la imputación formal en contra del mismo, al no existir nexo causal que te vincule con la investigación aquí lleva.
CUARTO: TERCERO: FALTA DE MOTIVACIÓN:
También es importante destacar que el Auto que comprende la medida judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal, Guanare, estado Portuguesa en contra de nuestro defendido, y aquí recurrido, adolece de motivación cuando se observa que luego de establecer una desíderata de actuaciones la recurrida se limita a denunciar lo siguiente:
…omissis…
Observen ustedes, ciudadanos magistrados, que es obligatorio para la recurrida motivar el auto objeto del presente recurso debiendo pormenorizar los elementos que operan para dictar la privativa de libertad de nuestro defendido, es decir, establecer: ¿Dónde, cuándo v cómo nuestro representado trafico la droga conforme a tos hechos imputados?. Del mismo modo establecer: ¿Dónde, cuándo y cómo nuestro representado se asoció en y con un grupo estructurado de delincuencia organizada conforme a los hechos contenidos en las actuaciones?.
En este sentido, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa LA FALTA DE MOTIVACIÓN del AUTO mediante el cual el Tribunal de Control Nff 3 del Primer Circuito Judícíaí Penal, Guanare, estado Portuguesa dicto la medida judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido y por tal motivo pedimos sea declarada por esa corte apelaciones te revocación del referido Auto, pidiendo con sumo respeto que, como consecuencia de tal revocación sea decretada la libertad sin restricciones de nuestro defendido.
…omissis…
Como se puede observar, la recurrida se limitó a transcribir un listado de actuaciones sin establecer el análisis de los mismos y de manera comparativa determinar de forma pormenorizada e individualizada el nexo causal de tales actuaciones respecto a nuestro representado estableciendo los motivos que presuntamente o a consideración de la juzgadora pudieran operar en su contra, por lo que, a la luz de la jurisprudencia en cita, la recurrida no discriminó, no analizó y no relacionó los presuntos elementos conforme a las circunstancias de tiempo, tugar y modo que le llevaron a dictar la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de nuestro defendido.
De tal manera que, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa que el Auto objeto del presente recurso de apelación adolece de motivación y por tal motivo pedimos de esa corte de apelaciones que el mismo sea revocado con la consecuente declaratoria de libertad sin restricciones para nuestro representado.
QUINTO: DE LAS NULIDADES PEDIDAS Y DESESTIMADAS EN CONTROL:
En la oportunidad de la audiencia ante el tribunal de control esta defensa y sus señalamientos indicando vicios que guardan relación con la nulidad de lo actuado en referencia a acta de investigación policial de fecha 7 abril 2016 que cursan a los folios 1 al 4 del presente expediente. En esa oportunidad esta representación señaló que de la referida acta se desprenden lo siguiente: Dejan constancia los funcionarios que: 1- " Siendo las 22:50 horas del día martes 05/04/2016, se recibe llamada telefónica al abonado 0257-2520914, ubicado en la jefatura de los servicios de esta base, de parte de una persona con tilde de voz masculina, quien no quiso identificarse por temor a futuras represalias en contra de su integridad y de sus familiares asimismo indicando que en la finca "El Rincón de los Toros, ubicada en la parroquia "La Capilla, sector "La Polera" del municipio Guanarito, se estrelló una avioneta, presuntamente con droga ...".
Al respecto cabe apuntar que el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Investigación del Ministerio Público. Articulo 265. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de tos objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Para quienes de alguna manera nos hemos dedicado a relacionamos con el ámbito judicial penal ya nos resulta obvio observar actuaciones policiales de investigación en tas cuates tos funcionaros actuantes dejan constancia del abordaje dé presuntas situaciones objeto de investigación penal en las cuales dan inicio a las mismas mediante fórmulas de anonimato, es así como resulta rutinario, vafe decir cotidiano, la manera como tales funcionarios proceden a levantar actuaciones en las que establecen supuestos referenciales de donde parte una determinada investigación. En el presente caso ha ocurrido de esta manera a! observarse como los funcionarios policiales citan a una presunta persona quien bajo una pretendida circunstancia de anonimato por "temor a represalias" comienza a darle forma a lo que posteriormente funcionarios introducen en la investigación.
…omissis…
Aquí resulta importante contextualizar el contenido del artículo 57 de la constitución de nuestra República, al establecer:
"Artículo 57— No se permite el anonimato, ...".
En tal sentido, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa el vicio de nulidad del que adolece el acta de investigación policial de fecha 7 abril 2016 que cursan a los folios 1 al 4 del presente expediente por fundarse en un dicho derivado del anonimato contraviniendo el artículo 57 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela, y por tal motivo pedimos de esa corte de apelaciones, con sumo respeto, sea declarada la nulidad absoluta de la referida acta y las consecuencias derivadas de ella con base en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en ese orden sea dictada la libertad sin restricciones de nuestro representado.
2- Del mismo modo se ha observado del acta policial que ha dado inicio a la investigación del presente proceso penal como los funcionarios actuantes establecen presuntas circunstancias fácticas, vale decir, de hechos en los que refieren que nuestro representado les expuso aspectos mediante los cuales se vincula a sí mismo con los hechos investigados. Veamos al folio 2, ab initio, donde tos funcionarios pretenden atribuirle a nuestro representado una presunta versión de los hechos:
"... donde aterrizó una avioneta, que fue remolcado un tractor por mi persona hacia las adyacencias de la finca denominada Los Caracaros,...”
De esta manera se violenta el orden constitucional, particularmente el debido proceso artículo 49 numeral 1, cuando se observa que de la data investigativa se le atribuye a nuestro representado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ un supuesto dicho, a modo de versión de tos hechos, donde se le expone a una pretendida condición de imputado donde sin contar con la tutela judicial efectiva de su derechos y la asistencia de defensa debida se le atribuye haber declarado ante los funcionarios lo que allí ellos establecen en el acta de investigación policial de fecha 7 abril 2016 que cursan a los folios 1 al 4 del presente expediente aquí examinadas. Aquí se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa del imputado.
En tal sentido, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa el vicio de nulidad del que adolece el acta de investigación policial de fecha 7 abril 2016 que cursan a tos folios 1 al 4 del presente expediente por cuanto los funcionarios pretenden atribuirle al imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ un supuesto dicho, a modo de versión de tos hechos, donde se le expone a una pretendida condición de imputado donde sin contar con la tutela judicial efectiva de su derechos y la asistencia de defensa debida, supuestamente expone una circunstancia en la que se vincula así mismo con los hechos investigados, violentándose así, el debido proceso y por tal motivo pedimos de esa corte de apelaciones, con sumo respeto, declare la nulidad absoluta de la referida acta y las consecuencias derivadas de ella con base en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en ese orden sea dictada la libertad sin restricciones de nuestro representado.
SEXTO: DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LAS RESPECTIVAS CALIFICACIONES JURÍDICAS ACOGIDAS POR LA RECURRIDA Y DE LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES IMPUTADOS.
Del examen del auto recurrido se observa, que la juzgadora al acoger las calificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Publico en contra de nuestro representado OMITIÓ TOTALMENTE establecer de manera pormenorizada e individualizada como los elementos que cursan en la data investigativa pudieran vincularse a nuestro representado. Véase como la recurrida no puso en práctica el ejercicio técnico jurídico que conlleva a subsumir los hechos objeto del proceso en el supuesto de hecho normativo. Es decir, la juzgadora nada dijo respecto a la manera del como supuestamente pudieran operar de manera circunstanciada cada uno de los elementos recabados en la data investigativa, de manera tal que, los aspectos de hecho queden subsumidos en el supuesto de hecho normativo de los tipos penales imputados.
Del auto recurrido se desprende que la juzgadora no realizó ese ejercicio de motivación que conlleve a tener claramente la correspondencia de los hechos objeto del presente proceso penal con las calificaciones jurídicas introducidas por el Ministerio Público y declarada con lugar por la recurrida en el alto sub examine, conforme ya lo hemos acotado en líneas anteriores.
El Ministerio Público le atribuye a nuestro representado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, la negada participación en los delitos de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en relación con el articulo 163.11 y art. 3-27 de la Ley de Drogas, así como el delito de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de te Ley Orgánica Contra te Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de lo cual procedemos a realizar las siguientes Observaciones:
1- Del Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas previsto v sancionado en el articulo 149 encabezamiento en relación con el articulo 163.11 y art. 3-27 de la Ley de Drogas.
En el orden de la falta de motivación aquí denunciada hay que señalar que resulta erróneo por infundado imputar a nuestro defendido el referido tipo penal toda vez que de las actas investigativas no se desprende la preexistencia de elementos tácticos que de manera determinante establezcan te presencia de algún tipo de droga en tos hechos objeto del presente proceso penal, así que, mal puede habérsele imputado a nuestro patrocinado el hecho de encontrarse incurso en el tipo penal que se le atribuye y por el cual se le dictó medida judicial preventiva privativa de libertad…omissis…
En este particular, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa el vicio de Falta de motivación del auto recurrido con base a la incongruencia material e incongruencia formal en el que incurre la recurrida en cuanto a la admisión y aplicación del tipo penal Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento en relación con el articulo 163.11 y art. 3-27 de la Ley de Drogas en contra de nuestro representado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y por tal motivo pedimos de esa corte de apelaciones, con sumo respeto, sea declarada sin lugar el referido tipo penal y, en ese orden sea dictada la revocación del auto aquí recurrido, con la consecuente revocación de la medida judicial preventiva privativa de libertad dictada contra nuestro patrocinado y la declaratoria de libertad sin restricciones del mismo.
2- Del delito de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada v Financiamiento al Terrorismo.
En relación al precitado tipo penal acogido por la recurrida a solicitud del Ministerio Publico, esta defensa introduce aquí extracto de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa de fecha 20 diciembre 2.013, ponente Joel Rivera, Exp. N° 5729-13, en la que se estableció lo siguiente:
…omissis…
Es por ello que, esta defensa denuncia ante la corte de apelaciones del estado portuguesa la FALTA DE MOTIVACIÓN del auto aquí recurrido y por errónea aplicación del derecho en la que incurre la juzgadora en cuanto a la admisión y aplicación del tipo penal de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en contra de nuestro representado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y por tal motivo pedimos de esa corte de apelaciones, con sumo respeto, sea declarada sin lugar el referido tipo penal y, en ese orden sea dictada la revocación del auto aquí recurrido, se revoque 1a medida judicial preventiva privativa de libertad que pesa sobre nuestro defendido y sea dictada la consecuente libertad sin restricciones del mismo.
Por lo antes expuesto, solicitamos respetuosamente:
1. La admisión del presente recurso de apelación.
2. Sean acogidas todas y cada una de las denuncias formuladas.
3. Sea revocado el Auto dictado por el Tribunal de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal, Guanare, estado Portuguesa.
4. Sea Decretada en consecuencia el cese de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada por el referido tribunal de Control…”

III
DE LAS CONTESTACIONES A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Las Abogadas ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO y DEYANIRA VÁSQUEZ, en sus condiciones de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito, respectivamente, dieron contestación a los recursos de apelación interpuestos, verificando esta Corte de Apelaciones que los mismos presentan idénticos alegatos, por lo que se procederá a la transcripción de uno sólo de ellos, el cual será considerado como contestación de ambos recursos. A tal efecto se tiene:

“…omissis…
En esto orden, el Recurrente funda la acción de Alzada que intenta, argumentando la existencia de errores en el acta cabeza de procedimiento, mas no ataca la decisión debidamente fundamentada por la ciudadana Juez en lo que respecta al motivo de su apelación, siendo ello, el Numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, "Las que declaren la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad o sustitutiva...", por lo que a pesar de no fundamentar el recurso en base a la causal alegada, resulta oportuno para la Fiscalía del Ministerio Público, aclarar lo manifestado por el Defensor Privado, en lo que respecta a la presunta violación al contenido del artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, lo que a todas luces resulta infundado
Al efecto resulta importante entender que, como es bien sabido de todo jurista, la indicada garantía constitucional se funda en el sagrado derecho del cual es titular todo ciudadano dentro de la República, a que el cúmulo de derechos difusos de los cuales goza no sean vulnerados por el accionar de la justicia en el quehacer de las actividades, diligencias y demás actos de se lleven a cabo, ante cualquier organismo, con motivo del desarrollo de un proceso, bien sea judicial o administrativo.
Adminiculando ello con los hechos que hoy nos ocupan, resulta sorprendente para estos Representantes Fiscales que se alegue la violación al Debido Proceso, cuando el devenir adjetivo de la presente causa se ha ventilado, accionado y dirigido conforme a Derecho, encontrando cubiertos todos los extremos legales establecidos en la Ley Adjetiva Penal en cuanto a la investigación de los hechos punibles, contando la presente con su correspondiente orden de inicio dictada en su oportunidad debida por parte del Ministerio Público, ordenando la práctica de las diligencias urgentes y necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos y de sus autores, llevándose a cabo ante el Órgano Jurisdiccional competente la Audiencia de Presentación para oír al imputado, oportunidad en la cual se cumplió con las respectivas garantías constitucionales consagradas a los imputados.
Se evidencia en las actuaciones iníciales, que la aprehensión del imputado de autos, es a consecuencia, de un procedimiento practicado por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Guanare, quienes en uso de sus facultades legales, al tener conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, de los tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, se constituyen en comisión y se trasladan hasta la Finca "El Rincón de los Toros", ubicada en la parroquia "La Capilla", sector "La Polera" del municipio Guanarito, donde una vez que realizan labores de investigación en el sitio, practican un procedimiento ajustado al contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y amparados en la excepción establecida en el numeral 1°, la cual reza lo siguiente "para impedir la perpetración de un hecho punible o continuidad de un delito", donde se obtienen todos los elementos de convicción, que vinculan al imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, en su condición de propietario de la Finca "El Rincón de los Toros", lugar donde se encontraron evidencias de interés criminalístico, que hacen determinar y probar que dicho imputado, realizó gestiones conjuntamente con el imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, para facilitar el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte, por parte de sujetos cuya investigación continua efectuando la Fiscalía del Ministerio Público, para determinar la identificación plena de los otros sujetos que participaron en el Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que fue encontrado como evidencia macro una Aeronave que de acuerdo a las experticias se encuentra calcinada, aeronave ésta, que constituye un medio de transporte aéreo, además se desprenden la existencia evidencias encontradas en el interior de la vivienda de la Finca El Rincón de Los Toros, de la cual éste funge como encargado, así como en las adyacencias del área donde se encontró la avioneta, que son utilizados para el transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por vía aérea, elementos éstos que son tomados en cuenta, para relacionarlos en conjunto tanto con el hallazgo de la aeronave, combustible para aeronaves, bombas para trasegar combustible, lo que hace pensar que éstas personas no llegan hasta sitios autorizados para cargar el combustible, razón por la cual se estima la comisión de un hecho ilícito, además El sistema de posicionamiento global (GPS) es un sistema que permite determinar en toda la tierra la posición de un objeto (una persona, un vehículo), permitiéndole la ubicación satelital, sin necesidad de recurrir a una torre de control, dándole lectura y mapa del recorrido que va efectuando, la aeronave.
En tal sentido y a diferencia de lo esgrimido por la defensa de autos, no se evidencia la violación de la norma constitucional establecida en el artículo 49.1, por cuanto el imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, fue aprehendido por existir elementos de convicción que lo vinculan seriamente con hecho punible que el Ministerio Publico investiga, tal y como lo puede evidenciar esta Honorable Corte de Apelación, de la lectura del Acta cabeza de procedimiento y demás actuaciones que cursan en el Expediente.
Visto y analizado el presente Recurso de Apelación que fuera interpuesto por parte de la Defensa Técnica del hoy imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, en contra de la decisión que emanara del Juzgado A Quo, consideran estas Representaciones del Ministerio Público debe ser desestimado, ya que se encuentra evidentemente infundado, atendiendo a que el mismo se basa en una circunstancia jurídica cuya violación que se denuncia no es tal, por no haberse cumplido con los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal y por considerar que la recurrida emana con pleno apego a derecho.
Por lo tanto, considera el Ministerio Público que la Juzgadora aplicó de manera correcta el artículo 236, 237 y 238 del COPP, es decir, que la recurrida bajo estudio de dichas disposiciones, estimo, que lo procedente y ajustado a derechos, visto los elementos de convicción, la existencia de tipos penales graves, pluriofensivos, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, decreto Medida Privativa de Libertad, lo que no hace desmerecer la decisión dictada, razón por la cual, solicitamos respetuosamente que se ratifique la decisión de fecha 10/04/2016 por el Juzgado 3o de Control de ese Circuito Judicial Penal.
De igual manera, a los fines de ilustrar a la respetable Corte de Apelaciones, sobre la inexistencia de los argumentos esgrimidos por la Defensa en el presente Escrito de Apelación de Auto, es importante señalar, que la Fiscalía del Ministerio Público en la fecha 10-04-2016, de manera detallada, indicó cada uno de los elementos de convicción que obraban en contra del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, que lo vinculan con el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previstos y sancionados en el artículo 149 Encabezado en relación con el articulo 163 Numeral 11 (medios de transporte), en concordancia con el articulo 3 numeral 27 todos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACIÓN, previstos y sancionados en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano y la colectividad como autores materiales y responsables del mismo.
Conducta ésta que se indico, oralmente en la respectiva Audiencia de Calificación de Flagrancia en los siguientes artículos:
…omissis…
En la citada Audiencia, se indicó que la gestión para materializar el Transporte Ilícito, se determina con la facilitación de la Finca propiedad del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ (encargado de la finca), donde se encontró una pista de aterrizaje constituida por suelo natural (tierra), con una longitud de 600 metros de largo por 07 metros de ancho, así como trozos de madera de color marrón y receptáculos elaborados en metal con signos físicos de combustión, que sirven de indicadores para el aterrizaje de aeronaves, cuya elaboración requiere tiempo, autorización porparte del dueño del lugar donde se efectúa dicha pista, la cual de acuerdo a la Inspección Número 1039, de fecha 08-04-2016, practicada por Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tenía evidentes signos de haber sido elaborada recientemente:
En cuanto al Delito de Asociación:
Articulo 37. "...quien forme parte de un grupo de delincuencia organizado, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de 6 a 10 años..."
Esta representación fiscal, vistas las conductas típicas y antijurídicas desplegadas por los referidos ciudadanos imputados JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ luego de analizar lo que se entiende por Delincuencia Organizada, se le imputo a los ciudadanos RAMÓN ROMÁN PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, quienes fungen como encargado y propietario de la Finca "El Rincón de los Toros", en su orden, han constituido una organización destinada al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, al elaborar una Pista de aterrizaje para aeronaves en la mencionada jurisdicción, permitir el aterrizaje de aeronaves en la misma, lo que se demuestra con la Inspección numero 1039, de fecha 08-04-2016, además de la secuencia fotográfica efectuada por los funcionarios actuantes, donde se observa la Pista de aterrizaje, cuyo fin lícito se desconoce, toda vez que en las actuaciones no se demuestra que la permanencia de dicha pista sea para el tráfico autorizado de aeronaves, hallazgo éste adminiculado con lo encontrado en el interior de la vivienda que fue objeto de allanamiento por la vía de excepcionan, donde se encontraron evidencias que determinan el tráfico aéreo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Por lo que no es cierto que el Ministerio Público, en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, no imputó formalmente, de no ser así, se pregunta el Ministerio Público, como es que la Defensa tuvo conocimiento del tipo penal, de cuales hechos se estaban refiriendo los abogados, para realizar la respectiva defensa, obviamente de los hechos imputados en la sala de audiencia.
De igual manera, indica la Defensa, que resulta desproporcionada la Medida Privativa, impuesta al imputado de autos, sobre éste particular, resulta pertinente indicar de acuerdo a criterios jurisprudenciales, la Medida Privativa de libertad, es una medida excepcional, pero que se debe dictar, a los fines de garantizar las resultas de un proceso penal, así lo dispone la Sentencia N° 1601, de fecha 19-11-2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente Dra. Carmen Zuleta de Merchán, donde entre otras cosas, establece: …omissis…
En este sentido, el artículo 7 del aludido estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa Humanidad consiste en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil con conocimiento por parte del autor(o autores) de dicho ataque, de conformidad con la política de un estado o bien de una organización. Así, se consideran de lesa Humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenta gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: …omissis…
Es por lo que estimamos, que el auto apelado, se encuentra debidamente fundamentado en lo que respecta a la Medida Privativa declarada con lugar y a la precalificación dada a los hechos objeto de investigación, donde la ciudadana Juzgadora tomo en cuenta la verosimilitud de las actuaciones realizadas y presentadas, y no por el contrario en hechos que pudieron ocurrir y los cuales no constan en las actas, situación esta que conlleva a determinar que el Juzgador dictó un auto sin violar normativa alguna y el cual tomó en consideración la comprobación de varios elementos, tales como: 1.- La actualidad del hecho y su observancia por parte de terceras personas, 2.- El carácter delictivo del hecho y 3.- La individualización del autor o participe. Asimismo decretó la aprehensión en situación de flagrancia por considerar estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
-II-
Petitorio
En atención a lo precedentemente narrado y argumentado por estos Representantes del Ministerio Público, con fundamento en las normas legales invocadas y en los preceptos jurisprudenciales aludidos, solicitamos muy respetuosamente a ese digno Órgano Jurisdiccional de Alzada que:
PRIMERO: No sea admitido y en alcance sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación que fuera interpuesto por los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, Defensores privado del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ; por considerar que el mismo se basa en una circunstancia jurídica cuya violación denunciada no es tal, por no haberse cumplido con los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal y por considerar que la recurrida emana con pleno apego a derecho.
SEGUNDO: En consecuencia, solicitamos sea RATIFICADA la decisión emanada del Juzgado 3o de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual decreto Medida Privativa de Libertad, a los fines de evitar que se haga nugatoria la administración de Justicia Penal en el presente proceso…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos ambos en fecha 20 de abril de 2016, por los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, y el Abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA en su condición de Defensor Privado del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2016 y publicada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se calificó la aprehensión en flagrancia de los imputados JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con los artículos 163 numeral 11 y 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándoseles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, así como el bloqueo e inmovilización de las cuentas bancarias y la incautación preventiva de los objetos utilizados en la comisión del delito.
A tal efecto, a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de los recursos interpuestos, se procederá del siguiente modo:
PRIMER RECURSO DE APELACIÓN:
Alega en su medio de impugnación el Abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA en su condición de Defensor Privado del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, lo siguiente:
1.-) Que “el conocimiento inicial de los hechos se tiene por una llamada anónima, presuntamente hecha por una persona de sexo masculino. Sin embargo, nuestra legislación patria prohíbe el ANONIMATO, de conformidad con el artículo 57 Constitucional. Así el Tribunal le da credibilidad en lo que respecta a los hechos imputados…”
2.-) Que el Tribunal le da credibilidad a “que presuntamente había aterrizado una avioneta, en la finca El Rincón de los toros, propiedad de Porfirio Díaz (Testigo B). Tal hecho resulta falso, por cuanto de autos se desprende que la avioneta según las investigaciones y las entrevistas practicadas a los testigos instrumentales “A y B” la misma cayó siniestrada en la Finca “LOS CARACAROS” la cual queda a tres kilómetros y medio (3 ½ Kmts) de la Finca propiedad de mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz”, señalando el recurrente que la imputación formal y los elementos de convicción denotan precariedad.
3.-) Que en el acta de allanamiento no se determinaron los motivos por los cuales se practicó sin orden judicial, conforme expresamente lo dispone el aparte final del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando el recurrente la nulidad absoluta de dicha acta, conforme a los artículos 174 y 175 eiusdem, por carecer de toda credibilidad.
4.-) Que mal puede el tribunal aceptar la precalificación dada por el Ministerio Público, referente al delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando el barrido practicado por el Toxicólogo Forense arrojó NEGATIVO para drogas.
5.-) Que a su defendido le realizaron una imputación genérica y no individualizada, por lo que el recurrente señala “¿Dónde ubicamos la presencia de mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz, para que se configuren con su conducta los tipos penales precalificados en correspondencia con los elementos de convicción?... El tribunal Nº 3 de Control de este Circuito Judicial, no determinó si mi defendido TRAFICÓ, COMERCIALIZÓ, EXPENDIÓ, SUMINISTRÓ, DISTRIBUYÓ, OCULTÓ, TRANSPORTÓ, ALMACENÓ o REALIZÓ ACTIVIDADES DE CORRETAJE relacionadas con Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para poner en duda su inocencia, siendo su obligación subsumir de manera perfecta la conducta presunta de PORFIRIO ANTONIO DÍAZ en el tipo penal imputado”.
6.-) Que el fallo impugnado carece de motivación, por cuanto la Jueza de Control se limita a hacer un listado de los presuntos elementos de convicción traídos por el Ministerio Público.
7.-) Que es falsa la aseveración que hace la Jueza de Control de que existe una presunta pista improvisada de aterrizaje y despegue de aeronaves “cuando tal hecho es desmentido por los testigos instrumentales “A y B” que son moradores del lugar”.
8.-) Que su defendido “siempre y en todo momento colaboró y ha colaborado con las pesquisas iniciales referidas al siniestro de la avioneta, motivo por el cual no existe obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a actos relacionados con la investigación, ni mucho menos peligro de fuga”.
9.-) Que en relación al tipo penal de asociación para delinquir “no se materializó ni se materializará jamás, por cuanto de autos se desprende fehacientemente que hay dos (2) procesados (PORFIRIO DÍAZ y JOSÉ ROMÁN LÓPEZ), no existen otros imputados detenidos o al menos mencionados en la investigación del Ministerio Fiscal, hasta ahora en fase de investigación… no establece el Ministerio Público el ligamen jurídico habido en la consumación del tipo penal examinado, donde se involucra a PORFIRIO ANTONIO DÍAZ, eso no existe en la narrativa de la Imputación formal”, razón por la cual el recurrente solicita se revoque la precalificación jurídica del hecho imputado como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que no se verifican en las actas procesales los supuestos normativos del mismo.
Por último solicita el recurrente, se anule el fallo impugnado, se revoque la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, ya que existe la voluntad por parte de éste de someterse al proceso penal, afirmando la libertad y el principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN:
Alegan en su medio de impugnación los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, lo siguiente:
1.-) Que “en su exposición en audiencia el ministerio público no cumplió con el requisito esencial de realizar debidamente la imputación formal”.
2.-) Que en el acta policial dejaron constancia de una serie de supuestos relacionados con la presunta existencia en el lugar de una pista de aterrizaje, de restos de una aeronave calcinada, de la presencia de una serie de objetos presuntamente vinculados a dicha aeronave, y de supuestos dichos emitidos por el ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, así como por los testigos señalados con las letras A y B, que “en nada vinculan a nuestro defendido en el contexto de la investigación con ningún hecho punible que se le pudiera atribuir de manera alguna, más aun, cuando en el lugar no fue encontrado ningún elemento indicador a la presencia de sustancias reconocidas como droga”, por lo que la representación fiscal no indicó de manera detallada y pormenorizada los elementos de convicción de los cuales se pudiera establecer la presunta conducta delictiva de su defendido.
3.-) Que el acta policial presenta vicios de nulidad absoluta en virtud que no deja constancia de un hecho específico que originó la investigación, así como no aparece escrito en la misma la motivación para realizar un allanamiento sin orden judicial, “igualmente se puede evidenciar en el acta que a nuestro defendido primero lo aprehenden y le imponen los derechos de imputado y luego lo entrevistan violentándole los derechos constitucionales y el derecho al debido proceso, lo cual violenta el principio de orden consecutivo legal”.
4.-) Que la Jueza de Control inobservó el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en el presente expediente “no cursan elementos suficientes de convicción que operen en contra de nuestro defendido”.
5.-) Que no existe nexo causal que determine de manera sistémica al imputado con los hechos objeto de la investigación.
6.-) Que el fallo impugnado adolece de falta de motivación en cuanto a los tipos penales atribuidos, ya que “la recurrida no discriminó, no analizó y no relacionó los presuntos elementos conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y modo que le llevaron a dictar la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de nuestro defendido”.
7.-) Que se solicitó la nulidad del acta de investigación policial de fecha 07/04/2016, en razón de que los funcionarios policiales citan a una persona quien bajo una pretendida circunstancia de anonimato, por temor a represalias, comienza a darle forma a lo que posteriormente funcionarios introducen en la investigación, contraviniéndose el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo señalan los recurrentes, que se le pretende atribuirle al imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ un supuesto dicho, a modo de versión de los hechos, donde se le expone a una pretendida condición de imputado donde sin contar con la tutela judicial efectiva de sus derechos y la asistencia de defensa debida, supuestamente expone una circunstancia en la que se vincula así mismo con los hechos investigados. Solicitando los recurrentes sea declarada la nulidad absoluta de la referida acta conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
8.-) Que “la juzgadora no realizó ese ejercicio de motivación que conlleve a tener claramente la correspondencia de los hechos objeto del presente proceso penal con las calificaciones jurídicas introducidas por el Ministerio Público”.
Por último, solicitan los recurrentes sea declarado con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se decrete el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor de su defendido.
Por su parte, la representación fiscal en sus escritos de contestación, alegó de manera conjunta para ambos recursos interpuestos, que la presente causa se ha ventilado, accionado y dirigido conforme a Derecho. Los imputados fueron aprehendidos por existir elementos de convicción que lo vinculan seriamente con el hecho punible que el Ministerio Público investiga. Además señalan que la juzgadora A quo aplicó correctamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se detallaron cada uno de los elementos de convicción que vinculan a los imputados con los delitos atribuidos, cumpliendo con la imputación formal, por lo que la medida privativa impuesta se dictó a los fines de garantizar las resultas del proceso penal, por cuanto uno de los delitos imputados es considerado de lesa humanidad. Por lo que solicita la representación fiscal que los recursos de apelación sean desestimados por encontrarse evidentemente infundados y en alcance sean declarados sin lugar por no haber cumplido con los requisitos exigidos por la ley adjetiva penal y por considerar que la recurrida emana con pleno apego a derecho.
Ahora bien, visto que los alegatos planteados por los recurrentes son comunes en ambos recursos de apelación, se procederá a resolverlos de manera conjunta. Así se decide.-
Así planteadas las cosas, pasará esta Corte a analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal.
Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
En tal sentido, a los fines de verificar el fumus bonis iuris en la presente causa, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto se tienen:
1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 07/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN-Guanare), donde indican que en fecha 05/04/2016 a las 22:50 horas, recibieron llamada telefónica de una persona masculina, quien no quiso identificarse, indicando que en la Finca El Rincón de los Toros ubicada en la parroquia La Capilla sector La Polera del Municipio Guanarito, se estrelló una avioneta presuntamente con droga, por lo que se conformó comisión y se dirigieron al lugar indicado. El día 06/04/2016 siendo las 07:00 horas de la mañana un ciudadano identificado con la LETRA B aportó información sobre la ubicación de la finca en mención, manifestando que el día 03/04/2016 a las 12:00 de la media noche, escuchó una avioneta sobrevolando el caserío La Polera y que presuntamente había aterrizado en la precitada finca propiedad de Porfirio Díaz, accediendo a acompañar la comisión. Posteriormente visualizan a un morador de la zona que se desplazaba a pie y le pidieron su colaboración quedando identificado con la LETRA A, por lo que logran visualizar a lo lejos una vivienda improvisada tipo rancho, avistando a un ciudadano en la parte frontal quien atendió los llamados de la comisión, manifestando ser JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ el encargado de la finca, dando libre acceso a la comisión y a los testigos a los predios, logrando observar una vía de acceso, donde en sus laterales se encontraban unos rolos parados continuamente con latas, las cuales son utilizadas como mechurrios, solicitando información sobre la utilidad de los mismos, observándose a simple vista que se estaba en presencia de una presunta pista improvisada de aterrizaje y despeje de aeronaves, indicando éste que los mismos fueron utilizados por unos ciudadanos en la finca desde el pasado día sábado 02/04/2016 trasladados por el dueño de la finca Porfirio Díaz donde aterrizó una avioneta, que fue remolcado en un tractor hacia las adyacencias de la finca denominada Los Caracaros, después fue quemada por los referidos ciudadanos. Seguidamente la comisión se trasladó hasta el lugar y encontraron tapada con ramas de árboles, restos de una aeronave calcinada con siglas N878CW, modelo Piper Aztec, coordenadas de ubicación 08º38”55’N-68º42”12’O. Proceden a retornar a los predios de la finca El Rincón de los Toros donde se procedió a realizar un recorrido en búsqueda de elementos de interés criminalístico, avistando en plena zona boscosa del camino, a cien metros (100 m) del lado derecho lo siguiente: un bote salvavidas, un saco de color naranja, un kit de primeros auxilios, seis bidones llenos de combustible para aeronaves, una batería de aeronave, dos bombas de combustible, un repuesto denominado Gobernador, un transmisor localizador de emergencia, una revista de nombre TRADE-A-PLANE, una hoja emitida por la empresa Gran Bahama Airport Compañy, una orden de trabajo de la empresa THE AVIATION GROUP INC, dos certificados de aptitud. Seguidamente la comisión amparados en la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a ingresar al inmueble con los testigos hábiles, y dejan detallado los objetos que dentro de la vivienda fueron hallados. Seguidamente proceden a aprehender al ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y a realizar un barrido minucioso en los restos metálicos en las evidencias incautadas en el inmueble y adyacencias del lugar, arrojando un resultado negativo para drogas. Luego se apersonó el ciudadano de nombre PORFIRIO DÍAZ quien manifestó ser el dueño de la Finca El Rincón de los Toros, manifestando el mismo que en días anteriores, él había hecho un negocio de palabra con un sujeto de nombre Luis que consistía en venderle los referidos predios por lo que le permitió a cuatro ciudadanos pernoctar en su propiedad y el día lunes 05/04/2016 se llevaría a cabo la cancelación y tramitación de la documentación correspondiente para la venta, así mismo avistó el día domingo 04/04/16 que había aterrizado una avioneta en las inmediaciones de su finca, para lo que se apersonó al sitio con José Ramón Román López para verificar dicha situación, percatándose que se encontraban seis personas, el piloto hablaba acento extranjero y uno de los motores se encontraba encendido en llamas, indicándole al señor Luis que no se preocupara que ellos se encargarían ya que eran los responsables de esa avioneta, por lo que se retiró y dejó en el lugar a José Román, para que estuviera pendiente de prestarle colaboración a las personas con quien había negociado la venta de su finca. Posteriormente la comisión policial procedió a la aprehensión del ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón un teléfono móvil marca BlackBerry, modelo Curve con su tarjeta SIM (folios 01 al 04 de las actuaciones originales).
2.-) Acta de Registro de Morada Sin Orden de fecha 06/04/2016, donde se dejó constancia de la comisión policial actuante, la identificación de los testigos instrumentales, la ubicación del inmueble, el nombre del encargado de la finca y las características de las evidencias físicas incautadas (folios 07 y 08).
3.-) Derechos del Imputado levantada en fecha 06/04/2016 a los imputados JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ y PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ (folios 09 al 13).
4.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (folios 14 al 21).
5.-) Fijaciones Fotográficas (folios 23 al 26).
6.-) Acta de Entrevista de fecha 07/04/2016 levantada al testigo identificado con la LETRA A quien manifestó que serviría de testigo en un procedimiento efectuado en la finca del señor Porfirio, luego procedió a acompañarlos a la parte delantera de la finca, donde se pudo observar que existe una carretera larga y plana que es utilizada para que los tractores saquen la cosecha de arroz que por allí se da, también observó que a las orillas se encontraban sobre unos troncos de madero varios potes, que son utilizados como mechurrios, que se prenden por la noche con gas-oil para que con la candela alumbre la carretera, después fue a la finca de al lado del señor Porfirio, que es conocida en la zona como Los Caracaros, allí observó unos restos de un avión de color blanco y negro que estaba cubierta con unos pedazos de palos y ramas y estaba toda quemada, allí la comisión policial vieron la avioneta y tomaron nota y fotos. Luego se regresaron a la finca del señor Porfirio y los funcionarios ingresaron con un vecino del sector y unas personas de la ONA al interior de la casa, donde consiguieron un salvavidas plástico, unas mallas de color negro de quince metros que era utilizado como camuflaje, un rollo grande de guaya eléctrica, un bolso negro dos libros de aviones, un teléfono radio, una pantalla pequeña, entre otros. En el patio de la finca encontraron cuatro garrafas de gasolina de avión, una batería de avión, dos repuestos de avión, un bote inflable, más adelante debajo de unas ramas dos pipas más (folios 27 y 28).
7.-) Acta de Entrevista de fecha 07/04/2016 levantada al testigo identificado con la LETRA B quien manifestó que serviría de testigo en un procedimiento efectuado en la finca del Señor Porfirio, donde observó una carretera plana y en las orillas se encontraban varios mechurrios que se hacen con gas oil para generar iluminación por la noche, esa carretera es poco transitada por vehículos de productores de vecinos de la zona. Posteriormente fueron a la finca de al lado “Los Caracaros” allí se encontraba una avioneta de color blanco y negro cubierta por pedazos de palos y ramas, encendida y quemada, para lo que los funcionarios policiales tomaron nota de las características y fotos del avión. Luego retornaron a la finca del señor Porfirio y los funcionarios ingresaron con vecinos del sector y personas de la ONA al interior de la casa, donde consiguieron un salvavidas, una malla de color negro de quince metros, un rollo grande de guaya eléctrica, un bolso negro, una pantalla pequeña, un aparato que parece un audífono grande, un dólar, seis mapas, dos libros de aviones, un teléfono tipo radio, En la parte exterior de la vivienda encontraron del lado izquierdo de la casa, como a cien metros, y debajo de unos palos y ramas, cuatro garrafas de color rojo de gasolina, un saco de color blanco, una revista de color amarillo, una batería de avión, dos repuestos pequeños, más adelante habían dos garrafas mas, y a cien metros un bote inflable de color amarillo, todos los objetos fueron colectados por la comisión policial (folios 29 y 30).
8.-) Inspección Nº 1039 de fecha 08/04/2016, practicada en la FINCA TORO ESCONDIDO, SECTOR LA POLERA, CARRETERA PRINCIPAL, MUNICIPIO GUANARITO, ESTADO PORTUGUESA (folios 38 y 39).
9.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 175 de fecha 08/04/2016 practicada a los objetos incautados (folios 40 al 42).
10.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 06/04/2016 (folio 45).
11.-) Carta de Residencia y Constancia de Buena Conducta del ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ (folios 55 y 56).
12.-) Escrito acusatorio fiscal Nº 049-2016 presentado en fecha 24/05/2016 por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (folios 109 al 128).
13.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 245 de fecha 08/04/2016, practicado a un vehículo: CLASE AERONAVE, MARCA PIPER AIRCRAFT, MODELO PA23-2506PCLM, TIPO AVIONETA, COLOR NO POSEE, PLACAS 294-686, USO TRANSPORTE AÉREO, cuyos seriales se encontraban en estado original, y no estaba solicitada (folio 144).
14.-) Experticia Química de fecha 06/04/2016 practicada en una avioneta tipo PAIVE, de elite con una matrícula donde se lee PIPER AZTEC de color cobre con una etiqueta identificativa donde se lee PIPER AICRAFT CORPORATION, modelo PA 23-2506PCLM, serial 27-2288 con siglas americanas troqueladas de color verde donde se lee N978CW, la cual resultó negativo para cocaína, heroína y marihuana (folio 211).
Del iter procesal arriba indicado, procederá esta Corte a darle respuesta al primer alegato formulado por los recurrentes (común en ambos recursos de apelación), referente a que “el conocimiento inicial de los hechos se tiene por una llamada anónima, presuntamente hecha por una persona de sexo masculino. Sin embargo, nuestra legislación patria prohíbe el ANONIMATO, de conformidad con el artículo 57 Constitucional. Así el Tribunal le da credibilidad en lo que respecta a los hechos imputados…”, por lo que solicitan la nulidad del acta de investigación policial de fecha 07/04/2016.
Al respecto es de considerar, que si bien el acta de investigación policial sólo hace el señalamiento a la información recogida, no es menos cierto que para usar este elemento como un medio de prueba concluyente debe necesariamente el ofertante identificar a la persona que la aportó, quien en la oportunidad legal podría ratificar lo allí señalado, teniéndose que la información arrojada fue utilizada para dirigir la investigación del hecho hacia los señalamientos efectuados con la persona informante y que este medio fue utilizado como un indicio que proporcionó una hipótesis para continuar la investigación adquiriendo otros actos de investigación que apoyan la información previamente recogida, y en todo caso, la misma constituye sólo una fuente para el área de la investigación criminalística que para nada afecta los derechos de los imputados, en razón que ni es un medio probatorio, ni es un elemento de convicción único para presumir la participación de las personas implicadas en el hecho imputado.
Además, la Jueza de Control ante la presente solicitud de nulidad alegada por la defensa técnica, señaló:

“Se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial que encabeza el procedimiento al no existir violación de derechos y garantías del imputado, por cuanto en dicha acta ciertamente los funcionarios acuden al sitio donde ocurrió el hecho y dejan constancia de las labores investigativas realizadas, lo cual devino en la aprehensión del imputado Ramón José Román López , considerando el tribunal a los fines de fundar la presente decisión son los demás elementos de convicción recabados, entre ellos el hecho de haber encontrado en el inmueble una pista improvisada clandestina de aterrizaje, la naturaleza de los objetos incautados, asi como el contenido de las actas de entrevistas de testigos del procedimiento quienes refieren que el propietario de la finca es el ciudadano Antonio Porfirio Díaz cuyo cuidador es el imputado Ramón José Román López”

Cabe agregar además, que en el presente caso, se estaría frente a una diligencia policial o de investigación que coadyuvó a dirigir la investigación y a practicar otras diligencias que corroboraron la hipótesis ya conocida por los investigadores a través de ese medio.
En cuanto a la violación del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta necesario señalar que el mismo se relaciona con la libertad de expresión y sus efectos; en otras palabras, es la libertad que tienen las personas para buscar, recibir y difundir informaciones de ideas de toda índole a través de cualquier medio de comunicación social, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de la elección de quien quiere informarse, quedando implícito dentro de ese derecho de buscar información, el de guardarla para poder ejercer con bases ciertas la libertad de expresión. Este derecho tiene fines económicos, culturales, informativos, sociales, etc.
Ahora bien, la figura del anonimato está enmarcada dentro de las infracciones del artículo 57 constitucional, entendido como los mensajes difundidos anónimamente, que atentan contra otros derechos constitucionales. Resulta entonces, un abuso a la libertad de expresión, emitir a través de anonimatos, conceptos negativos o críticos sobre ideas, pensamientos, juicios, sentencias, etc., sin señalar la identidad del autor.
En virtud de lo anterior, no le asiste la razón a los recurrentes, por cuanto si bien el Acta de Investigación Penal señala que un funcionario del SEBIN, recibió información de una persona que no proporcionó su identificación, dicha omisión no puede subsumirse en el artículo constitucional antes mencionado; es decir, como abuso del derecho a la expresión, ya que esa persona por temor a futuras represalias no le fue expedida sus datos filiatorios, situación esta que en nada violenta derechos constitucionales de terceros, mas por el contrario, contribuye con los órganos de seguridad del Estado a que se eviten o frustren hechos delictivos que son del conocimiento directo de ellos. De igual manera, consta en el expediente una cantidad de actos de investigación dirigidos a través de esta información que hacen presumir que la investigación realizada a través de esta información pudiera ser corroborada, las cuales fueron practicadas con todas las previsiones de Ley, no existiendo en el presente caso violación de rango constitucional. En consecuencia se declara SIN LUGAR el alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-
En cuanto al alegato formulado por el recurrente en el primer recurso de apelación, referido a que el Tribunal le da credibilidad a “que presuntamente había aterrizado una avioneta, en la finca El Rincón de los Toros, propiedad de Porfirio Díaz (Testigo B). Tal hecho resulta falso, por cuanto de autos se desprende que la avioneta según las investigaciones y las entrevistas practicadas a los testigos instrumentales “A y B” la misma cayó siniestrada en la Finca “LOS CARACAROS” la cual queda a tres kilómetros y medio (3 ½ Kmts) de la Finca propiedad de mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz”, señalando el recurrente que la imputación formal y los elementos de convicción denotan precariedad. Dicho alegato será resuelto de manera conjunta con el formulado por los recurrentes en el segundo recurso de apelación, referido a que en el acta policial dejaron constancia de una serie de supuestos relacionados con la presunta existencia en el lugar de una pista de aterrizaje, de restos de una aeronave calcinada, de la presencia de una serie de objetos presuntamente vinculados a dicha aeronave, y de supuestos dichos emitidos por el ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, así como por los testigos señalados con las letras A y B, que “en nada vinculan a nuestro defendido en el contexto de la investigación con ningún hecho punible que se le pudiera atribuir de manera alguna, más aun, cuando en el lugar no fue encontrado ningún elemento indicador a la presencia de sustancias reconocidas como droga”, por lo que la representación fiscal no indicó de manera detallada y pormenorizada los elementos de convicción de los cuales se pudiera establecer la presunta conducta delictiva de su defendido.
Ante lo señalado por la defensa técnica, y de la revisión exhaustiva a los actos de investigación cursantes en el expediente, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

• En cuanto a la pista de aterrizaje encontrada en la Finca El Rincón de los Toros, es de precisar lo siguiente:
1.-) Que en el Acta de Investigación Penal de fecha 07/04/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Servicios Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN-Guanare), se indica que en la Finca El Rincón de los Toros ubicada en la parroquia La Capilla sector La Polera del Municipio Guanarito, lograron visualizar una vía de acceso, donde en sus laterales se encontraban unos rolos parados continuamente con latas, las cuales son utilizadas como mechurrios, observando a simple vista que se estaba en presencia de una presunta pista improvisada de aterrizaje y despeje de aeronaves.
2.-) Que en la Inspección Nº 1039 de fecha 08/04/2016, practicada en la FINCA TORO ESCONDIDO, SECTOR LA POLERA, CARRETERA PRINCIPAL, MUNICIPIO GUANARITO, ESTADO PORTUGUESA, se dejó constancia que fue observada una carretera la cual funge como pista de aterrizaje, la misma se encuentra constituida por suelo natural (tierra), con una longitud de 600 metros por 7 metros de ancho. Contiguo a esta se observó un tramo con una longitud de 200 metros por 7 metros de ancho con evidentes signos de haber sido elaborada recientemente, en sus bordes derecho e izquierdo avistaron trozos de madera de color marrón y receptáculos elaborados en metal con signos físicos de combustión, los mismos son utilizados como indicadores para el aterrizaje de aeronaves.
3.-) Que el testigo instrumental identificado con la LETRA A manifestó que en el sitio del suceso, existe una carretera larga y plana que es utilizada para que los tractores saquen la cosecha de arroz que por allí se da, también observó que a las orillas se encontraban sobre unos troncos de madero varios potes, que son utilizados como mechurrios, que se prenden por la noche con gas-oil para que con la candela alumbre la carretera.
4.-) Que el testigo instrumental identificado con la LETRA B observó en la finca propiedad de PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, una carretera plana y en las orillas se encontraban varios mechurrios que se hacen con gas oil para generar iluminación por la noche, esa carretera es poco transitada por vehículos de productores de vecinos de la zona.
De lo anterior, se contrapone lo señalado por los funcionarios policiales con lo indicado por los testigos instrumentales del procedimiento, aun cuando el testigo identificado con la LETRA B indicó que la carretera ubicada en los predios de la Finca El Rincón de los Toros, es poco transitada por vehículos. Entonces cabe la pena preguntarse, si esa carretera es poco transitada por vehículos, ¿cómo es que se encontraron trozos de madera de color marrón y receptáculos elaborados en metal con signos físicos de combustión?. Ello hace presumir, que dicha carretera fue empleada para fines distintos al simple tránsito de vehículos automotores.

• En cuanto al sitio donde fueron hallados los restos de la avioneta calcinada, es de destacar lo siguiente:
1.-) Que los funcionarios del SEBIN indican que la avioneta aterrizó en la finca propiedad de Porfirio Díaz, y luego fue remolcada en un tractor hacia las adyacencias de la finca denominada Los Caracaros, y después fue quemada, encontrándose tapado con ramas de árboles, los restos de una aeronave calcinada con siglas N878CW, modelo Piper Aztec, coordenadas de ubicación 08º38”55’N-68º42”12’O.
2.-) Que el testigo instrumental identificado con la LETRA A manifestó que en la finca de al lado del ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, que es conocida en la zona como Los Caracaros, allí se observó unos restos de un avión de color blanco y negro que estaba cubierta con unos pedazos de palos y ramas y estaba toda quemada.
3.-) Que el testigo instrumental identificado con la LETRA B manifestó que fueron a la finca de al lado “Los Caracaros” allí se encontraba una avioneta de color blanco y negro cubierta por pedazos de palos y ramas, encendida y quemada.
4.-) Que en la Inspección Nº 1039 de fecha 08/04/2016, practicada en la FINCA TORO ESCONDIDO, SECTOR LA POLERA, CARRETERA PRINCIPAL, MUNICIPIO GUANARITO, ESTADO PORTUGUESA, se dejó constancia que a 2 kilómetros en sentido norte se comunican hacia una finca de nombre los “CARA CAROS” hacia el flanco izquierdo tomando como punto de referencia la carretera observan una longitud de 180 metros con vegetación de pequeña y mediana altura con signos físicos de aplastamiento, el mismo los comunica hacia un área compuesta por suelo natural (tierra) lugar donde se encuentra un aeronave tipo “AVIONETA” en estado de combustión.
De lo anterior se desprende, que si bien los restos de la avioneta siniestrada y calcinada fueron hallados en los predios de la Finca Los “CARA CAROS”, la cual se encuentra a 2 kilómetros aproximadamente de la Finca El Rincón de los Toros, propiedad del ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, corresponderá en un eventual juicio oral y público someter al respectivo contradictorio, la versión dada por los funcionarios policiales y expertos, con la versión de los testigos, todo ello a los fines de determinar con exactitud no sólo el sitio exacto en que se estrelló la avioneta, sino también el sitio en que fue hallada calcinada, por cuanto podría presumirse que la misma fue removida del sitio original donde se estrelló.

• En cuanto a los objetos que fueron hallados en la zona boscosa de los predios de la Finca El Rincón de los Toros, es de destacar lo siguiente:
1.-) Que del Acta de Investigación Penal se desprende, que los funcionarios actuantes señalaron que en los predios de la Finca El Rincón de los Toros, se avistó en plena zona boscosa del camino, a cien metros (100 m) del lado derecho lo siguiente: un bote salvavidas, un saco de color naranja, un kit de primeros auxilios, seis bidones llenos de combustible para aeronaves, una batería de aeronave, dos bombas de combustible, un repuesto denominado Gobernador, un transmisor localizador de emergencia, una revista de nombre TRADE-A-PLANE, una hoja emitida por la empresa Gran Bahama Airport Compañy, una orden de trabajo de la empresa THE AVIATION GROUP INC y dos certificados de aptitud.
2.-) Que el testigo instrumental identificado con la LETRA A manifestó que en el interior de la casa, consiguieron un salvavidas plástico, unas mallas de color negro de quince metros que era utilizado como camuflaje, un rollo grande de guaya eléctrica, un bolso negro dos libros de aviones, un teléfono radio, una pantalla pequeña, entre otros. En el patio de la finca encontraron cuatro garrafas de gasolina de avión, una batería de avión, dos repuestos de avión, un bote inflable, más adelante debajo de unas ramas dos pipas más.
3.-) Que el testigo instrumental identificado con la LETRA B manifestó que los funcionarios al ingresar al interior de la casa, consiguieron un salvavidas, una malla de color negro de quince metros, un rollo grande de guaya eléctrica, un bolso negro, una pantalla pequeña, un aparato que parece un audífono grande, un dólar, seis mapas, dos libros de aviones, un teléfono tipo radio, En la parte exterior de la vivienda encontraron del lado izquierdo de la casa, como a cien metros, y debajo de unos palos y ramas, cuatro garrafas de color rojo de gasolina, un saco de color blanco, una revista de color amarillo, una batería de avión, dos repuestos pequeños, más adelante habían dos garrafas mas, y a cien metros un bote inflable de color amarillo, todos los objetos fueron colectados por la comisión policial.
De lo anterior se desprende, que fueron hallados en los predios de la Finca El Rincón de los Toros propiedad del ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, objetos que hacen presumir que forman parte de la avioneta siniestrada y calcinada.

• Por último, en cuanto a lo que transportaba la avioneta siniestrada y calcinada, se desprende de los actos de investigación lo siguiente:
1.-) Que del Acta de Investigación Penal se dejó constancia que al realizar un barrido minucioso en los restos metálicos en las evidencias incautadas en el inmueble y adyacencias del lugar, arrojó un resultado negativo para drogas.
2.-) Que la Experticia Química de fecha 06/04/2016 practicada en una avioneta tipo PAIVE, de elite con una matrícula donde se lee PIPER AZTEC de color cobre con una etiqueta identificativa donde se lee PIPER AICRAFT CORPORATION, modelo PA 23-2506PCLM, serial 27-2288 con siglas americanas troqueladas de color verde donde se lee N978CW, resultó negativo para cocaína, heroína y marihuana.
Por lo que, si bien la presente causa se inició por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, no existe en este estadio del proceso ninguna evidencia que, en la avioneta siniestrada, ni en los alrededores del sitio del suceso, ni mucho menos en los predios de la Finca El Rincón de los Toros propiedad del ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, y cuyo encargado es el ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, hubieses rastros de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; todo lo cual debe ser demostrado, por el Ministerio Público a través de la correspondiente experticia, en la oportunidad de ley; no obstante, ello no es óbice para que se dicte la medida privativa de libertad, pues, “en esta clase de delitos, su ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, todo lo cual se conoce mediante indicios” (Vid, Sala Constitucional, sentencia N° 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001), como se constató en el presente caso.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta, que para decretar la privación judicial de libertad, no es necesario la plena certeza de la responsabilidad del imputado.
Con base en lo anterior, aprecia esta Corte que en esta fase inicial del proceso, existen circunstancias fácticas que deberán ser sometidas al correspondiente contradictorio, pero que resultan suficientes para mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada a los imputados de autos. Así se decide.-
Respecto al alegato común en ambos recursos, referido a que en el acta de allanamiento no se determinaron los motivos por los cuales se practicó sin orden judicial, conforme expresamente lo dispone el aparte final del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad absoluta de dicha acta, conforme a los artículos 174 y 175 eiusdem, por carecer de toda credibilidad, esta Corte aprecia lo siguiente:
En el Acta de Investigación Penal los funcionarios policiales actuantes, dejaron expresa constancia de que se ampararon en la primera excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “para impedir la perpetración de un hecho punible o continuidad de un delito”, procediendo a ingresar al inmueble con los testigos hábiles.
Ante dicha situación, es de destacar, que para el registro de una morada, oficina pública, establecimiento comercial o recinto habitado, se exceptúan los requisitos del allanamiento cuando los funcionarios policiales se amparan en alguna de las excepciones que dispone en artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en el presente caso, los funcionarios policiales al presumir de la investigación realizada, que se encontraban en presencia de un delito contemplado en la Ley Orgánica de Drogas, procedieron al registro de la vivienda de la Finca El Rincón de los Toros, para impedir la perpetración de un hecho punible o la continuidad de un delito, en el entendido de que los delitos de droga son considerados delitos permanentes. Así, la Sala Constitucional en Sentencia Nº 747 de fecha 05/05/2005, ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga). A tal efecto, señaló:

“No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234]); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal [ahora 196]. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas.”

Por lo que lo alegado por los recurrentes, no vicia de nulidad absoluta el Acta de Investigación Penal levantada en la presente causa por los funcionarios del SEBIN, mas aun cuando los funcionarios efectuaron la correspondiente Acta de Registro de Morada Sin Orden, detallándose la identificación de los testigos instrumentales, la ubicación del inmueble, el nombre del encargado de la finca y las características de las evidencias físicas incautadas; por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad solicitada por los recurrentes. Así se decide.-
En cuanto a la nulidad solicitada por los recurrentes, respecto a que en el Acta de Investigación Penal se hizo mención a la versión rendida por los ciudadanos PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, para luego atribuirles una pretendida condición de imputados donde sin contar con la tutela judicial efectiva de sus derechos y la asistencia de defensa debida, supuestamente exponen una circunstancia en la que se vinculan a sí mismos con los hechos investigados, esta Corte hace las siguientes consideraciones:
Se observa del Acta de Investigación Penal que los funcionarios del SEBIN se entrevistan con el ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ quien dijo ser el encargado de la finca, y los funcionarios al solicitarle información sobre la utilidad de los mechurrios hallados, éste les dijo que los mismos fueron utilizados por unos ciudadanos en la finca desde el pasado día sábado 02/04/2016 trasladados por el dueño de la finca Porfirio Díaz donde aterrizó una avioneta, que fue remolcado en un tractor hacia las adyacencias de la finca denominada Los Caracaros, y que después fue quemada por los referidos ciudadanos.
Así mismo, se indica en dicha Acta de Investigación Penal, que luego los funcionarios policiales al apersonarse el ciudadano PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ quien dijo ser el dueño de la Finca El Rincón de los Toros, le manifestó que en días anteriores, él había hecho un negocio de palabra con un sujeto de nombre Luis que consistía en venderle los referidos predios por lo que le permitió a cuatro ciudadanos pernoctar en su propiedad y el día lunes 05/04/2016 se llevaría a cabo la cancelación y tramitación de la documentación correspondiente para la venta, así mismo avistó el día domingo 04/04/16 que había aterrizado una avioneta en las inmediaciones de su finca, para lo que se apersonó al sitio con José Ramón Román López para verificar dicha situación, percatándose que se encontraban seis personas, el piloto hablaba acento extranjero y uno de los motores se encontraba encendido en llamas, indicándole al señor Luis que no se preocupara que ellos se encargarían ya que eran los responsables de esa avioneta, por lo que se retiró y dejó en el lugar a José Román, para que estuviera pendiente de prestarle colaboración a las personas con quien había negociado la venta de su finca.
De todo lo anterior, según se ha visto, los recurrentes para solicitar la nulidad del acta de investigación penal, aunque no lo señalan expresamente, se fundamentan en la parte final del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora”; es decir, la presunta violación del derecho constitucional a la asistencia jurídica, al momento que el imputado rendía su declaración en relación a los hechos que motivaron su detención. Ahora bien, respecto del contenido de la presente denuncia, se estima, que si bien en el acta de investigación penal en la cual consta la aprehensión de los imputados, se observa que los mismos no se encontraban asistidos por un abogado de confianza, la transcripción que en ella aparece, a criterio de esta Corte, no constituye propiamente una declaración rendida directamente por los imputados en relación a los hechos por los cuales hoy se les procesa; sino simplemente una referencia indirecta elaborada por los funcionarios actuantes, que fuera plasmada en el acta policial de aprehensión, como una de las diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar que les motivó a proceder a la detención de los ciudadanos PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ.
Cabe agregar, que esta Instancia Superior, en decisión de fecha 26 de mayo de 2011, causa Nº 4680, expresó:

“Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no está del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE”.

Ahora bien, una vez analizada la decisión impugnada, así como los alegatos de la defensa técnica, esta Corte verifica que, en el presente caso del acta policial no se observa una declaración como tal de los imputados, sino de los funcionarios policiales; por lo tanto, no existe violación alguna al derecho de defensa y del debido proceso, en detrimento de los ciudadanos PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la nulidad absoluta solicitada por los recurrentes. Así se decide. –
En cuanto al alegato común en ambos recursos de apelación, respecto que el Ministerio Público no cumplió con el requisito esencial de realizar debidamente la imputación formal, realizándose una imputación genérica y no individualizada, señalando además uno de los recurrentes “¿Dónde ubicamos la presencia de mi defendido Porfirio Antonio Díaz Díaz, para que se configuren con su conducta los tipos penales precalificados en correspondencia con los elementos de convicción?... El tribunal Nº 3 de Control de este Circuito Judicial, no determinó si mi defendido TRAFICÓ, COMERCIALIZÓ, EXPENDIÓ, SUMINISTRÓ, DISTRIBUYÓ, OCULTÓ, TRANSPORTÓ, ALMACENÓ o REALIZÓ ACTIVIDADES DE CORRETAJE relacionadas con Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para poner en duda su inocencia, siendo su obligación subsumir de manera perfecta la conducta presunta de PORFIRIO ANTONIO DÍAZ en el tipo penal imputado”.
Ante dicho alegato, oportuno es referir lo señalado por la Jueza de Control en su decisión:

“En cuanto a la nulidad de la imputación fiscal ha señalado el máximo tribunal de la República “…el acto formal de imputación fue pautado para el día 15 de octubre de 2009, es decir, casi 3 meses después de libradas las boletas de citación. Sobre el particular, conviene invocar reciente doctrina suscrita por el Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con el cometido intrínseco que colige la celebración del acto formal de imputación: “La finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 125, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia”. (Negrillas nuestras).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido lo siguiente: “…con la institución de la imputación y la cualidad de imputado lo que se pretende es garantizar que esa persona señalada como autora o partícipe en un hecho punible conozca tal circunstancia y pueda ejercer los derechos que le corresponden (vid. artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal), principalmente, el derecho a la defensa, finalidad que también persigue un derecho constitucional estrechamente vinculado a esas figuras procesales, a saber, el derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga…”.

Y por último, la propia Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, ha subrayado lo que sigue: “…el objeto primordial del acto de imputación es garantizarle al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello, porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de investigación, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen…” .

De lo señalado por la Jueza de Control, esta Corte observa, que al celebrarse la audiencia oral de presentación de aprehendido, los imputados plenamente identificados, acompañados de su respectiva defensa privada, les fueron comunicados y descritos las circunstancias fácticas que se les imputaba en la fase de investigación; así como los tipos penales aplicables, con señalamiento de los elementos de convicción que sustentaban la investigación.
En razón de ello, tanto los imputados como sus defensas técnicas, obtuvieron oportuna y adecuada respuesta a sus solicitudes en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido ante un juez competente para ello, no evidenciándose ni denegación de justicia ni mucho menos obstaculización al acceso a la jurisdicción, mas por el contrario, se obtuvo una resolución efectiva y fundada en derecho, circunstancias éstas que son esenciales e integrales del derecho a la tutela judicial efectiva.
En razón de lo anterior, observa igualmente esta Corte, que el fallo impugnado, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 constitucional, por cuanto los imputados fueron oídos en sede jurisdiccional, han estado asistidos desde el primer acto de investigación por sus defensores de confianza, han tenido acceso a las actas que conforman el expediente, lo cual se deduce de la actividad recursiva ejercida a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado.
De modo, que no se le ha cercenado a los imputados ninguna de las facultades que la ley le otorga en el proceso penal instaurado en sus contra. Por el contrario, se evidencia que fueron oportunamente oídos en resguardo de sus derechos y garantías; ejercieron el respectivo medio de impugnación; han manifestado su oposición, sin ninguna limitación y has estado asistidos por defensores privados desde el inicio del proceso.
Así, se evidencia entonces, que dichos ciudadanos han ejercido cabalmente el derecho a la defensa, contemplado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, el pronunciamiento de la Jueza a quo no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental.
Por lo que se aprecia de los actos de investigación, que el hecho acreditado a los ciudadanos PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ fue subsumido por la Jueza de Control, en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con los artículos 163 numeral 11 y 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no evidenciándose en el fallo impugnado el vicio denunciado por los recurrentes, por lo que se declara sin lugar el alegato formulado por éstos. Así se decide.-
En lo que respecta a la falta de motivación alegada por los recurrentes en ambos medios de impugnación, por cuanto la Jueza de Control se limitó a hacer un listado de los presuntos elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, por inobservancia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al “no cursan elementos suficientes de convicción que operen en contra de nuestro defendido”, al no existir nexo causal que determine de manera sistémica al imputado con los hechos objeto de la investigación, y en cuanto a los tipos penales atribuidos, ya que “la recurrida no discriminó, no analizó y no relacionó los presuntos elementos conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y modo que le llevaron a dictar la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de nuestro defendido”, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
Señala la Jueza de Control en su decisión lo siguiente:

“En cuanto a lo alegado por la defensa de que el procedimiento se encuentra ayuno de elementos de convicción en contra de los imputados, es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación predomina el desempeño y actividad del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal; en la presente causa recién se encuentra en fase preparatoria, fase en la cual se produce la provisión de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

En cuanto a las nulidades de los actos de investigación ha señalado la Corte de Apelaciones de este estado en decisión de fecha 19-01-2015: “Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no está del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. Así se decide.”

Ante el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, oportuno es mencionar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
Además, respecto a la presunta falta de motivación del fallo impugnado, resulta oportuno señalar, que por tratarse la resolución judicial recurrida con ocasión a la celebración de una audiencia oral de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que estas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/2005 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, en la cual, entre otras cosas señaló: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones en el desarrollo de la presente decisión, ha señalado cada unos de los elementos de convicción que cursan en el expediente, verificándose que existen situaciones fácticas que deberán ser sometidas a un eventual debate oral y público.
Por lo tanto, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
De allí, que efectivamente la investigación se inició por el siniestro de una avioneta en las cercanías de la Finca El Rincón de los Toros propiedad de PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ, y que según lo relatado por los funcionarios del SEBIN en su acta de investigación penal, aunado a los objetos hallados en dicha finca, hacen presumir por parte del propietario de la Finca así como del encargado de ésta, ciudadano JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento en relación con los artículos 163 numeral 11 y 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; correspondiéndole en consecuencia, al Juez de Control en fase intermedia efectuar el respectivo control material y formal de la acusación fiscal, y determinar si los tipos penales imputados se ajustan a los hechos atribuidos, ello en razón de que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público a los hechos imputados, son calificaciones provisionales que pueden variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar, por cuanto ya fue presentado el escrito de acusación fiscal. Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentra cumplido el requisito exigido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris. Así se decide.-
Por último, en cuanto al segundo requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, observa esta Alzada, que la Jueza de Control al imponerle a los ciudadanos PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo tomando en consideración la presunción de peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, lo cual puede exceder de diez (10) años de prisión en su límite máximo. Además del peligro de obstaculización de la investigación, en razón de poder influir en el testigo para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Con base en lo anterior, observa esta Corte, que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que uno de los delitos que se les atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que la misma ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a los ciudadanos PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ y JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
En consecuencia, y bajo tales consideraciones, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos ambos en fecha 20 de abril de 2016, por los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, y el Abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA en su condición de Defensor Privado del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2016 y publicada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, para garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos ambos en fecha 20 de abril de 2016, por los Abogados ASDRÚBAL ROMERO SILVA y JUANA MOLINA BRIZUELA, en su condición de Defensores Privados del imputado JOSÉ RAMÓN ROMÁN LÓPEZ, y el Abogado ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA en su condición de Defensor Privado del imputado PORFIRIO ANTONIO DÍAZ DÍAZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2016 y publicada en fecha 11 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para garantizar la continuidad del proceso.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LISBETH KARINA DÍAZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 6988-16
JAR/.