TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 361
Causa Nº 7208-16
Juez Ponente: Abogado MSc. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Recurrente: Abogada ADOLKIS CABEZA, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa
Imputado: JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL
Representante Fiscal: Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ A., Fiscal Noveno Auxiliar con competencia en Drogas, del Primer Circuito la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Ministerio Público
Delito: Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento
Víctima: ESTADO VENEZOLANO
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Sede Guanare.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 30 de Octubre de 2016, la Abg. ADOLKIS CABEZA, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, Guanare, procediendo en este acto como defensora del ciudadano JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL,interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 26 de septiembre de 2016, publicada en su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declaró la DETENCIÓN PREVENTIVA del IMPUTADO JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, conforme a los artículos 234, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Venezolana.
En fecha 14 de noviembre de 2016 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte Superior, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, en fecha 26 de septiembre de 2016, le decretó la Detención Preventiva conforme a los artículos 234, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, c por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Venezolana, en los siguientes términos:

“Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta Policial Nº SSCCPN61332-09232016, de fecha 23-09-2016, suscrita por el funcionario Oficial Jefe (CPEP) Guedez Luís, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 6 de la Policía del Estado Portuguesa en la que se señalan las circunstancias de aprehensión del imputado.

Acta de Entrevista, de fecha 23-09-2016, rendida por M.U.M.D.C., ante la Centro de Coordinación Policial Nº 6 de la Policía del Estado Portuguesa como testigo instrumental del procedimiento en la que señala que estuvo presente en la revisión del imputado y el bolso que portaba así como de la incautación de los envoltorios con la sustancia por parte de los funcionarios policiales específicamente de la revisión, al ciudadano tenía en un bolso que cargaba en la espalda de color negro, gris, y rojo marca STRATOS, contentivo en su interior UNA CAMISA DE COLOR GRIS CON MARRÓN Y BLANCO Y CINCUENTA TRES (53) ENVOLTORIO TRANSPARENTE CONFECCIONADA DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR BLANCO.

Acta de Inspección Nº 2517, de fecha 24-09-2016, suscrita por los funcionarios Detectives Edison Gómez y Juan Ramos, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CALLE NEGRO PRIMERO FRENTE A LA IGLESIA EN REDENTOR, BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 24-09-2016, suscrita por la funcionaria Samia Joudieh, Experta Profesional II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en la que se verifica las características y descripción de la sustancia incautada que resultó ser de cincuenta TRES (53) ENVOLTORIO TRANSPARENTE CONFECCIONADOS DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR BLANCO, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO NETO DE OCHENTA Y UN GRAMOS (81 GRS).

Acta de Investigación Penal, de fecha 24-09-2016, suscrita por el funcionario Detective Juan Ramos, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

Experticia de Reconocimiento Técnico Transcripción de mensajes de textos (Entrantes y Salientes) Nº 9700-057-LBFQB-828, de fecha 23-09-2016, suscrita por el funcionario Detective Jhonathan Urbina, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Evaluación Médico Forense Nº 356-1842-2159-16, de fecha 23-09-2016, suscrita por el funcionario Dr. Rodolfo De Bari, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de Ballen Graterol José Alexander, titular de la cedula de identidad Nº 24.905.290, quien no presenta lesiones.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, en presencia de una testigo le fue incautado al imputado en un bolso que cargaba en la espalda de color negro, gris, y rojo marca STRATOS, contentivo en su interior UNA CAMISA DE COLOR GRIS CON MARRÓN Y BLANCO Y CINCUENTA TRES (53) ENVOLTORIO TRANSPARENTE CONFECCIONADA DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR BLANCO que arrojaron un peso de ochenta y un gramos de marihuana (81 GRS; delito este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido con sustancia de naturaleza ilícita en su esfera de dominio, al haber cometido el hecho como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumusboni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la Salud Venezolana, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide.

DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Se declara con lugar la aprehensión del ciudadano BALLEN GRATEROL JOSÉ ALEXANDER, como Flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal.
2) Se comparte la calificación del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Venezolana
3) Se acuerda con lugar la prosecución del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4) Se decreta al imputado la medida judicial privativa de libertad conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su centro de reclusión la Comandancia General de Policia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se le imponga una medida menos gravosa.
5) Se autoriza la destrucción por incineración de la droga incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Líbrese boleta de Encarcelación. Diarícese, regístrese y certifíquese."

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Abg. ADOLKIS CABEZA, Defensora Pública Séptima, adscrita a la Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, Guanare, procediendo en este acto como defensora del ciudadano JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL,interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 26 de septiembre de 2016, publicada en su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declaró la DETENCIÓN PREVENTIVA del IMPUTADO conforme a los artículos 234, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Venezolana,en los siguientes términos:
“…omissis…
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
La ÚNICA DENUNCIA la sustenta la defensa en los numerales 4° y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACION, al declarar legítima la aprehensión de mi representado y mantener la medida privativa de libertad por la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

La recurrida señala que existen suficientes elementos de convicción para establecer la parti¬cipación del ciudadano JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, incurriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la au¬diencia de presentación ante la Jueza de Control, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que este tipo penal se materialicen, no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, no estando presentes en el procedimiento testigos presenciales que acrediten los mismos y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece seña¬lado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.

Ciudadanos Magistrados, observa esta defensa que evidentemente no existe elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado y ustedes podrán determinar que eso efectivamente es así, ya que de los múltiples elementos de convicción que transcribe el tribunal en su auto motivado, solamente se menciona en nombre del ciudadano JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL en el Acta de Investigación Penal de fecha 24/09/2016.

El Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1,126, 127,157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia.

Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputadas o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, que en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por el mismo al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado, pues si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan.

Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia.

Esta Defensora considera que si bien es cierto el delito imputado a mi defendido, excede en su limite máximo los diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: "...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...", (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, lo que a criterio de esta defensa no se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular no se produjo el convencimiento suficiente en el director del proceso para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que ¡as medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Juez de Control debió asumir el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal.

Corresponde realizar un análisis relativo a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por esta defensa en la audiencia oral por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o participe del delito imputado, por tanto se solicito se desestime la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debo señalar como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, se prevé la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se cumplan de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:

Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por mi representado se subsume dentro de los tipos penales, que permita de un modo fundamentar el auto dictado por el Juzgado de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal.

Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - "...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal..."

En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar un criterio jurisprudencial dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en fecha 20 de junio de 2013, con ponencia de la Jueza Libia Rosas Moreno, Expediente BP01-R-2012-000207, donde se estableció lo siguiente:

..."En relación al "daño irreparable" alegado, entiende esta Corte de Apelaciones que el recurrente se refiere al gravamen irreparable establecido en la norma adjetiva penal, el cual no es más que aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Respecto al tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV así lo define; por lo que se entiende que el mismo de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, nuestra Legislación en general, ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que prioritariamente este Tribunal Colegiado procederá a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, en el entendido que la predicha figura jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la presunta violación, la misma se subsane y se restablezca de inmediato la situación quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial le ocasione tal gravamen.
Es importante acotar que Igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable" sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de "gravamen irreparable", debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como aquel que se le causa a la parte que recurre, que debe ser actual e irreparable. Así que, debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia N° 2299, dejó sentado lo siguiente:

"... Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste..."
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como "gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. ..."

Así mismo, nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos de los imputados.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable " (negrillas propias).

Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que:
"Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente ¡a privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.

Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.

Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar privativa de libertad impuesta a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para demostrar que no es responsable del hecho delictivo imputado.

Finalmente esta defensa solicitó al tribunal se imponga una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud negada por la recurrida.

CAPITULO IV PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho es¬tablecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a inter¬poner, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesa¬les y constitucionales de mi defendido JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, Venezolano, de 21 años de edad, Fecha de Nacimiento 07/09/1995, titular de la cédula de identidad N° 24.537.474 y residenciado en el caserío Guayabital, casa s/n, estado Portuguesa, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específica¬mente de conformidad con los ordinales 4o y 5o de dicho artículo, contra la deci¬sión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en fun¬ciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud N° 3CS-11.788-2016, dictada en fecha 26 de Septiembre de 2016, en virtud de ha¬berse decretado en contra de mi representado, medida de privación judicial pre¬ventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Proce¬sal Penal.

En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mis¬mo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de mi defendido JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ A., Fiscal Noveno Auxiliar con competencia en Drogas, del Primer Circuito la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Ministerio Público dió contestación al recurso interpuesto de la siguiente manera:
“CAPITULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO.
La defensa Técnica del imputado, señala una ÚNICA DENUNCIA la sustenta la defensa en los numerales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACION, al declarar legítima la aprehensión de mi representado y mantener la medida privativa de libertad por la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 SEGUNDO APARTE de la Ley Orgánica de Drogas.
Sigue señalando la defensa técnica del imputado, que "la recurrida señala que existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación del ciudadano JUAN MIGUEL FERNANDEZ ESCOBAR en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, incurriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia de presentación ante la Jueza de Control, no entendió la juzgadora que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que este tipo penal se materialicen, no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, no estando presentes en el procedimiento testigos presenciales que acrediten los mismos y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente 'inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.
Sin embargo Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, que contrariamente a lo explanado por la defensa, la juez de Control si motivo suficientemente la decisión y estimo que estaban llenos los extremos de ley tanto para acordar la flagrancia como para estimar que estaban que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la medida privativa de libertad ya que en el presente caso, se precalifico el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO , previsto y sancionado en el artículo149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena oscila entre 08 a 12 años de prisión. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por míos mcuales es procedente la Medida Privativa de Libertad de la sigueinte manera

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible
3 Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos a la Policía del Estado Portuguesa, en la cual narran las circunstancias en que se verifico el procedimiento, incautándole al imputado JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, LA CANTIDAD DE 81 GRAMOS DE MARIHUANA, según prueba de orientación. Aunado a la existencia de otros elementos de convicción el cual presume que sea como consecuencias de estas actividades ilícitas, todos estos elementos vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.
Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 12 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.
Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 3, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedo demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal y así lo fundamento en la respectiva decisión por considerar desde una primera fase, que el imputado es el autor del delito imputado.

PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogado Abg. ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensor Público del imputado JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL contra la decisión del Juez Segundo de Control de fecha 26/09/2016, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y así lo declare.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte Superior, el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 26 de septiembre de 2016, publicada en su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declaró la DETENCIÓN PREVENTIVA del IMPUTADO JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, conforme a los artículos 234, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Venezolana.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación como denuncia, la imposición a su defendido de la medida de detención preventiva, alegando que no están llenos los extremos legales para que fuera acordada, y que la actuación de su defendido jamás fue la de participar en este hecho, ya que, la recurrida no analizó los elementos de arraigo en el país y la conducta predelictual de su defendido.
Empero, se constata de los elementos de convicción aportados que, el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas, requiere que el acto sea ejecutado por la personas con el ánimus de traficar u ocultar sustancias prohibidas, en cantidades que superan las estimaciones de un consumidor común, como ocurrió en el caso de sub iudice, donde el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia en poder de la sustancia prohibida objeto del delito, encontrándose prima facie, proporcional la medida de detención preventiva impuesta por el Juez de Control.
Así planteadas las cosas por la recurrente, y por cuanto se limita a impugnar la medida de detención preventiva impuesta a su defendido, esta Alzada dando cumplimiento al principio de competencia, contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”; el cual se desprende del adagio jurídico “tantum apellatum quantum devolutum”, es por lo que resolverá el recurso de apelación únicamente en cuanto a loa puntos que fueron objeto de impugnación. Y así se decide.-

Con base en lo anterior, en la presente causa penal por no haber sido impugnado, se da por acreditado el fumusbonis iuris contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: (a) la determinación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y (b) los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas.
Ahora bien, en cuanto al periculum in mora referido a la presunción de peligro de fuga por parte del imputado y de la obstaculización de la investigación, oportuno es referir la motivación empleada por el Juez de Control para decretarle al imputado JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL,la DETENCIÓN PREVENTIVA de conformidad al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto señaló:

“Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, en presencia de una testigo le fue incautado al imputado en un bolso que cargaba en la espalda de color negro, gris, y rojo marca STRATOS, contentivo en su interior UNA CAMISA DE COLOR GRIS CON MARRÓN Y BLANCO Y CINCUENTA TRES (53) ENVOLTORIO TRANSPARENTE CONFECCIONADA DE MATERIAL SINTÉTICO, COLOR BLANCO que arrojaron un peso de ochenta y un gramos de marihuana (81 GRS; delito este cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido con sustancia de naturaleza ilícita en su esfera de dominio, al haber cometido el hecho como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumusboni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la Salud Venezolana, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide.”

De lo anterior se verifica, que la Jueza de Control motivó la imposición de la DETENCIÓN PREVENTIVA, en lo siguiente:
1.-) Que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias y Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto en el artículo 149 segundo aparte de la ley orgánica de Drogas, se encuentra previsto como un delito grave que merece privación de libertad como sanción penal, considerándose que este tipo de delito no sólo atenta contra el derecho a la salud pública, sino también contra el derecho a la libertad, a la integridad física y a la vida, inclusive.
2.-) Que en el presente caso, se encuentran llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumusbonis iuris, relativos a la existencia de un hecho punible, a los suficientes elementos de convicción que comprometen penalmente a los imputados y que hacen presumir su participación en el delito atribuido.
3.-) Que el Estado venezolano debe velar por salvaguardar las debidas sanciones a este flagelo de las drogas, que en caso constituye delito de lesa humanidad.
4.-) Que del Acta Policial se desprende, que los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión del sujeto, logran incautarle al imputado, la sustancia prohibida en su poder.
5.-) Que el Juez de Control decretó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, caracterizándose el delito flagrante por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. De modo pues, la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles (sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 de la Sala Constitucional).
6.-) Que las características del imputado identificado y la vestimenta que portaba al momento del delito, fueron establecidas y coinciden con las señaladas en el acta policial.
7.-) Que el imputado, fue aprehendido en el lugar donde ocurre el hecho y los funcionarios policiales logran aprehenderlo.
8.-) Que consta pero aun por investigar, que EL IMPUTADO se encuentre desarrollando un proyecto de vida positivo, que demuestre control social y arraigo en la jurisdicción del Tribunal, tales como: actividad laboral, deportiva o estudiantil.
9.-) Que la medida de detención preventiva fue impuesta con fines estrictamente procesales, a los fines del esclarecimiento de los hechos y para asegurar la comparecencia del adolescente a los actos de proceso.
Con base en lo anterior, le asiste la razón al Juez de Control, quien al decretar la detención preventiva al imputado, fundamentó su decisión en lo que expresamente dispone la ley especial que rige la materia y en lo que consta en el expediente.
En síntesis, de los argumentos previamente analizados y constatados, esta Instancia Superior considera, que se encuentran ajustados a derecho cada uno de los pronunciamientos dictados por el Juez de Control para decretar la detención preventiva del imputado, siendo dicha detención suficiente y necesaria para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito imputado.
Por lo tanto, en fuerza de las elucidaciones antes señaladas, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-

En cuanto a la denuncia con base en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de la defensa, en el sentido que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de sus defendidos, les produce un gravamen irreparable, pero que, sin embargo, no señala cual es el gravamen producido por la medida, la Corte observa:

La doctrina española señala que, “La privación preventiva de libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano”. (STC español Nº C-47 de fecha 17 de julio de 2002)

Por su parte, la Sala Constitucional, ha expresado:

“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso (…) Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de un fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.

Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”. (Sentencia Nº 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001)

Cabe destacar que, la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal, invocado por el impugnante, es la de subsanar y restablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a los imputados, a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable a los imputados de auto, y, a tal fin considera necesario, en primer lugar, definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto, el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y, en tal sentido, sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

En segundo lugar, cabe agregar que, las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; de tal modo que el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

Según nuestro ordenamiento jurídico, es el Juez quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo, igualmente, demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante, señalar las circunstancias de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por lo tanto, se hace necesario destacar al recurrente, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture, citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Por lo tanto, el hecho de haber decretado el Juez de Control Medida Privativa de Libertad, no le causa perjuicio irreparable a los imputados de auto, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de la Medidas Cautelares. En ese sentido, dicha decisión no produce gravamen irreparable, pues si bien es cierto que, el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como regla el juzgamiento en libertad, igualmente, señala su excepción, cuando dispone “excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso”, ello en concordancia con el artículo 257 eiusdem.

Significa entonces, que la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son los autores o partícipes en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.
Finalmente, debe acotarse que, según el criterio de la Sala Constitucional:

“…aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)”.(Sentencia Nº 995, de fecha 10 de julio de 2012).

Por lo tanto, se declara improcedente la presente denuncia.
Por las razones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia, lo procedente es declara sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por JOSÉ ALEXANDER BALLEN GRATEROL; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 26 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia para que se le dé continuidad al proceso.
Déjese copia, diarícese, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOCE (12) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016).Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de la Corte Superior de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 7208-16
RAGG/