TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 356
EXP: 7186-16
JUEZ PONENTE: RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ
IMPUTADO: ISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA
DEFENSA PUBLICA: JOSÉ GREGORIO HENRIQUEZ,
Defensor Público Sexto adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa.
MINISTERIO PUBLICO: DEYANIRA VASQUEZ
ASUNTO: APELACIÓN DE AUTO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO y el Delito de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de agosto de 2016, por el abogado JOSÉ GREGORIO HENRIQUEZ, Defensor Público Sexto adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, en su carácter de defensor público del ciudadanoISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA, en contra del auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.

Por auto de fecha 16 de Noviembre de 2016, se admitió el recurso interpuesto con base al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que en fechas 21/11/2016 y 05/12/2016, se reciben por ante esta Corte, sendos escritos por parte de la Defensa técnica del imputado, DESISTIENDO DEL PRESENTE RECURSO INCOADO, siendo que se han agotado todas las formas a los fines de que el imputado ISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA, ratifique dicha solicitud a los fines del cumplimiento de lo establecido en el artículo 431 in fine; siendo infructuosas las resultas de la misma; en consecuencia, estando dentro de la oportunidad para decidir, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente, abogado JOSÉ GREGORIO HENRIQUEZ,Defensor Público Sexto adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, en su carácter de defensor público del ciudadanoISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA,interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO
En fecha 15 de septiembre 2016, tuvo lugar la audiencia de pre¬sentación de mi representado, promovida por la Fiscalía Novena del Mi¬nisterio Público con competencia en materia de Drogas, donde se les imputó la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupe¬facientes y Psicoterapias en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión Ilícita de Arma de Fuego. Iniciada la audiencia, el re^ presentante del Ministerio Público solicito la aprehensión en flagrancia la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Texto Adjetivo Penal. Siguiendo con la audiencia, esta defensa técnica solicita que se desestime la medida privativa de libertad y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, tomando en consideración que no quedó plenamente demostrado a quién pertenecía la sustancia incautada Y el arma de fuego, debido a la falta de suficientes elementos de convicción.

Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir que la sustancia incautada le pertenecía a mi representado.

Sin entrar al análisis exhaustivo de tal artículo, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, tomando en cuenta que como bien los funcionarios actuantes, le fue posible la individualización en cuanto a la pertenencia de las referidas sustancias.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa.

Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.
Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes podrá asegurar las finalidades del proceso."
Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: "No se podrá
ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca
desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisión y la sanción probable,"

De acuerdo con estos artículos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Por otra parte, es importante señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 77 de fecha 03-03-2011, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente:
"...Así pues, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la-sociedad de que se resguarden ios intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias, fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer...."

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.

PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la desestimación de la medida privativa de libertad y que le sea. impuestaa mi defendido, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines de que él mismo puedan continuar sometido al proceso en libertad, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico.”

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
La abogada DEYANIRA VASQUEZ, en su carácter de Fiscal Noveno con Competencia en Drogas del Ministerio Público del Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por elabogado JOSÉ GREGORIO HENRIQUEZ, Defensor Público Sexto adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, en su carácter de defensor público del ciudadanoISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA, a pesar de haber sido emplazada para el mismo.

III
DE LA DECISION RECURRIDA
Eljuez de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad a los imputados de autos, en la siguiente forma:
“Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta de Investigación Penal, de fecha 21-09-2016, suscrita por el funcionario Detective Jeison Pardo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare levantada por los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento de aprehensión del imputado.

ACTA DE INSPECCIÓN Nº 2501, de fecha 21-09-2016, suscrita por los funcionarios Detectives Jeison Pardo y Deibis Camargo, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CALLE 23 CON CARRERA 07, SECTOR CENTRO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA;

ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21-09-2016, rendida por el testigo A, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare quien señala que fue testigo de la revisión del imputado asi como de la incautación de un arma de fuego con cacha marrón así como cinco (5) bolsitas de de color amarillo y negro con presunta droga, procedimiento este realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

EVALUACIÓN MÉDICO FORENSE Nº 356-1842-2150-16, de fecha 22-09-2016, suscrita por el funcionario Dr. Rodolfo De Bari, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de Torres Montilla Isair José, titular de la cedula de identidad Nº 13.959.330, quien no presenta lesiones

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-438, de fecha 22-09-2016, suscrita por el funcionario Detective Jesús Yépez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare de un objeto tipo chopo elaborado en fabricación rudimentario cacha de manera color marrón.

ACTA DE RECEPCIÓN Y ENTREGA DE EVIDENCIA, de fecha 22-09-2016, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare que resultaron ser cinco (5) envoltorios que arrojaron un peso de diecinueve (19) gramos de cocaína.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, al serle incautado en presencia de testigo cinco (5) envoltorios que arrojaron un peso de diecinueve (19) gramos de cocaína y un objeto tipo chopo elaborado en fabricación rudimentario cacha de manera color marrón según Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-438, de fecha 22-09-2016, suscrita por el funcionario Detective Jesús Yépez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanarecuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar y en cuanto a la nulidad del procedimiento al no existir violaciones constitucionales en perjuicio del imputado.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el hecho como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( umusboni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la salud, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Isair José Torres Montilla conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos de Guanare estado Portuguesa. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar y en cuanto a la nulidad del procedimiento.
5.- Se autoriza la destrucción por incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
Diarícese, regístrese y certifíquese. ”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de la transcripción del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que, el recurrente, en el Capitulo II, luego de narrar los hechos, alega:

“Sin entrar al análisis exhaustivo de tal artículo, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, tomando en cuenta que como bien los funcionarios actuantes, le fue posible la individualización en cuanto a la pertenencia de las referidas sustancias.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa."

Así las cosas, se constata que, el recurrente, no indica específicamente los puntos impugnados de la desición, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal; todo a los fines de precisar el themadecidendum, conforme al artículo 432 eiusdem, que dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la desición que han sido impugnados”

Tales recursos han sido denominados, por esta Corte de Apelaciones, como recursos formales, ya que, en si no impugnan la desición que pretenden recurrir, sino que sólo reiteran los alegatos que hicieron en la primera instancia, lo que no permite a esta instancia superior, hacer el examen correspondiente al auto dictado por el tribunal de la primera instancia.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, revisará el auto impugnado, en cuanto al cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código adjetivo penal, en tal sentido, observa:

Conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

Al respecto, se constata que la recurrida, dijo:

“…Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el hecho como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( umusboni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la salud, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Isair José Torres Montilla conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos de Guanare estado Portuguesa. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar y en cuanto a la nulidad del procedimiento.
5.- Se autoriza la destrucción por incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.”

En ese sentido, corresponde revisar el contenido de cada uno de los elementos de convicción apreciados por la recurrida, así:

Respecto a la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, es preciso señalar que este tipo penal es considerado como un delito grave, complejo y pluriofensivo que establece una sanción considerablemente alta, en razón de que atenta al mismo tiempo contra varios bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las Leyes, como son el derecho a la propiedad, al libre tránsito y a la vida, entre otros, y lógicamente se presume la existencia de un Peligro de Fuga por parte del imputado de autos, como lo establece el artículo 237, numerales 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado a la sociedad, además de que el Parágrafo Primero del mismo artículo establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, en todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como ocurre en el presente caso, lo cual pudiera condicionar seriamente su decisión de darse a la fuga o permanecer oculto para tratar de evadir la acción de la justicia, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que en el presente caso no es suficiente con una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia del imputado en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por lo tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, ciudadano: ISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA, debido a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de que también existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente la participación del mencionado imputado en la comisión del hecho punible atribuido en su contra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1o,2o y 3o, y 237 numerales 2 y 3° y Parágrafo Primero del mismo Código Adjetivo Penal.

Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como flagrante, al estimar que: “Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar,” por lo tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

De las anteriores transcripciones, se desprende que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto el Juez de la recurrida determina tanto los elementos de convicción para acreditar la existencia del hecho punible, como los elementos de convicción para acreditar la autoría, así como la conducta desplegada por el imputado de autos en la comisión delos hechos que se le imputa.

Por otra parte, debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, en los siguientes términos:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo, por un lado, dos figuras que, si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 (hoy 230) y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura, la Sala Constitucional ha señalado:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Sentencia Nº 2580/2001 del 11 de diciembre)

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto al cumplimiento, por parte de la recurrida, del requisito contenido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, la Corte observa:

El Juez de Control, en la Dispositiva del auto recurrido, además de la aprehensión en flagrancia, decreta al imputado de auto Medida Privativa de Libertad, así: 1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Isair José Torres Montilla conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones.
3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos de Guanare estado Portuguesa. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar y en cuanto a la nulidad del procedimiento.
5.- Se autoriza la destrucción por incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.

Del análisis literal, de la presente norma, se entiende, en primer lugar, la presunción de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; lo que implica que, en dichos casos, el juez de la causa no tiene por qué motivar el peligro de fuga; en segundo lugar, la obligación, para el Ministerio Público, de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estos casos; y, en tercer lugar, que si el juez acuerda imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, deberá explicar motivadamente su decisión.

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 337 eiusdem. Y así se declara.

Por las razones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia, lo procedente es declara sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de septiembre de 2016, por el abogado JOSÉ GREGORIO HENRIQUEZ, Defensor Público Sexto adscrito a la Unidad de Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, en su carácter de defensor público del ciudadano ISAIR JOSÉ TORRES MONTILLA, en contra del auto dictado en fecha 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública y el Delito de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones. SEGUNDO: Remítase las actuaciones al juez a quo, a fin de la prosecución de la presente causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias dela Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los SIETE (07)DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ANGEL GARCIA GONZALEZ, SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. -

El Secretario.

Exp.- 7186-16
RAGG/.-