REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa Guanare, veinte (20) de diciembre dos mil dieciséis (2016). 206º y 157º IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS ASUNTO Nro.-: PP01-R-2016-000206. PARTE ACTORA: MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA, titular de la cedula de identidad Nº 13.738.953. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: JUNIOR JOSE HIDALGO GUEVARA, titular de la cedula de identidad N° 19.528.016, inpreabogado 154.149. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., debidamente constituida según las leyes de la República Federativa de Brasil, con sede en la ciudad de Rio de Jaineiro, Rj en Paraia de Botafogo N° 300, piso 11, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el número 13, tomo 91-A pro, en la persona de su representante legal, ciudadano DANIEL GOMEZ CARVALHO, de nacionalidad Brasileña, pasaporte Nº FD15.4100, APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN PABLO ROSALES, JULIO ENRIQUE RAMIREZ LEON, MARJORI MORANTES, CARLOS ANTONIO GUDIÑO, MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO y JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO inscritos en el Inpreabogado bajo los números 90.958, 92.190, 105.055, 130.283, 31.267 y 29.566 en su orden. MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES). SENTENCIA: DEFINITIVA. DETERMINACIÓN DE LA CAUSA Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos ordinarios de apelación interpuesto, el primero por el abogado JÚNIOR JOSÉ HIDALGO, apoderado judicial de la parte demandante ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, (f.174) y el segundo por el abogado JULIO RAMIREZ LEON actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. (f.177), contra la decisión de fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciséis (26/10/2016), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; (F.152 al 172). SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA Recibido el presente expediente por ante esta superioridad, en fecha 24/11/2016 se procedió a fijar por auto separado la oportunidad legal de celebrar la audiencia oral y pública, a los fines de oír apelación para el día 13/12/20156 a las 09:00 a.m. (F.185), a la cual hicieron acto de presencia los representantes judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos, disconformidades y puntos de vistas sobre el asunto ventilado, llegada dicha oportunidad, quien decide, una vez analizado y estudiado pormenorizadamente los puntos debatidos ante esta alzada, así como revisados los medios probatorios cursantes en el expediente, declaró: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JÚNIOR JOSÉ HIDALGO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, contra la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados JUAN PABLO ROSALES y JULIO ENRIQUE RAMÍREZ LEÓN, fundamentado en este acto por los abogados MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO y JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, todos actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., contra la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SE MODIFICA PARCIALMENTE, la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; No se condena en costas al demandante MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, por la naturaleza del fallo y se condena en costas a la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto de la acción como del recurso. (F.191 al 193). De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente: DE LA DECISIÓN RECURRIDA Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 26/10/2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa con sede en Acarigua, procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos (transcripción parcial): “… Omisiss… El caso que hoy nos ocupa, se trata de una demanda incoada por el ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA, titular de la cedula de identidad Nº 13.738.953., contra la entidad de trabajo SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., solicitando el ciudadano demandante el Cobro por diferencia de Prestaciones Sociales, Despido Injustificado y otros conceptos laborales. Indicando la parte demandada reconocer la relación de trabajo con el demandante, el cargo que ocupaba el demandante, el sitio donde laboraba el demandante, los contratos de trabajo suscrito entre las partes, los salarios mensuales devengados por el trabajador, el tiempo de servicio prestado y el monto total que le fue pagado al trabajador por concepto de prestaciones sociales. Negando y rechazando el despido alegado, así como también, el salario normal diario del trabajador de Bs. 1.230,66 y el salario integral haya sido de Bs. 1.500,72., fecha de la terminación de la relación laboral, la procedencia del Bono Programa de Acción y todos los conceptos demandados por el trabajador en su libelo de demanda, por cuanto los mismos le fueron cancelados oportunamente. Quedando como hechos controvertidos, la procedencia o no del despido y la procedencia del resto de los conceptos peticionados. Así las cosas, considera esta sentenciadora prudente, antes de entrar a providenciar sobre los puntos debatidos en esta causa, invertir el orden en que fueron realizados los pedimentos por el actor en su escrito libelar, esto a fin de organizar los mismos para un mejor desarrollo de la sentencia. Ahora bien, en virtud de como se realizó el debate probatorio durante la audiencia de juicio, considera esta juzgadora de superlativa importancia dejar sentado lo siguiente; siendo que las partes estuvieron contestes al indicar que mantuvieron una relación de trabajo que se produjo bajo el marco de la suscripción de tres (03) contratos de trabajos, valga decir dos (02) Contratos por Tiempo Determinado y uno (01) por Obra Determinada, suscribiéndose este último hasta que fuese alcanzado el DIECISIETE POR CIENTO (17%) DE PROGRESO FÍSICO REAL EJECUTADO EN LAS OBRAS, y dado que la parte actora peticiona dentro de su libelo la indemnización por Despido Injustificado, por haberse suscrito dos (02) prorrogas contractuales, basando sus pedimentos bajo la consideración y creencia de que al haber tres contratos la relación que mantuvo el patrono con el actor se había convertido en una la relación de trabajo tiempo indeterminado, encuadrado este supuesto de hecho en el Articulo 62, lo cual en su entender lo hacia merecedor de una inamovilidad laboral que le daba derecho a pedir la indemnización del articulo 92 de LOTTT, que por otro lado la demandada sostiene que la relación laboral en principio estuvo enmarcada bajo un Contrato a Tiempo Determinado y que posteriormente paso a ser por Obra Determinada, cancelándose al actor las prestaciones sociales y demás conceptos derivados oportunamente, negando y rechazando el despido peticionado y el tipo de contrato afirmando que la razón por la que había terminado la relación que lo unió con el actor, se debía a que se había completado el objeto de la obra, para el cual se habían comprometido las partes; observando el tribunal que de acuerdo con lo establecido en el tercer contrato los servicios del actor terminarían una vez alcanzado el 17% de progreso físico real ejecutado dentro de la totalidad de la obra. Así pues, luego de un análisis realizado a lo antes planteado, determina quien hoy decide, que si bien es cierto las partes reconocen la suscripción de los contratos y el contenido de los mismo, el punto controvertido radica en el tipo de contrato, pues la forma en que las partes encuadran los referidos contratos, no acatan la realidad que se evidencia de los hechos acá debatidos y comprobados. Por tanto, esta Juzgadora se aparta de la argumentación sostenida tanto por la parte actora como de la parte demandada, por diferir de las mismas, en virtud que tanto de los hechos como de autos se evidencia, que se suscribieron inicialmente dos contratos al que las partes denominaron Contrato a Tiempo Determinado, iniciándose el primero de ellos desde el 23/07/2012 hasta el 23/01/2013 y el segundo desde el 23/01/2013 hasta el 22/01/2014, es decir que los contratos antes referidos se cumplieron efectivamente en el tiempo que las partes habían acordado. Conviniendo posteriormente las partes, una vez culminados los contratos antes descritos, en pactar un Contrato Por Obra Determinada desde el 23/01/2014 hasta que fuese alcanzado el DIECISIETE POR CIENTO (17%) DE PROGRESO FÍSICO REAL EJECUTADO EN LAS OBRAS, detallándose de cada uno de los contratos que los mismos emergen de la suscripción de un contrato Marco suscrito entre la demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., y PDVSA AGRICOLA, cuyo objeto era ejecutar OBRAS CIVILES, ELÉCTRICAS, MECÁNICAS Y DE INSTRUMENTACIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, INSTALACIÓN Y MONTAJE DE CADA UNO DE LOS CUATRO (4) COMPLEJOS AGROINDUSTRIALES DEDERIVADOS DE LA CAÑA DE AZUCAR (CADCA), PERTENECIENTES AL PRIMER ESCALON DEL ESTADO PORTUGUESA; por lo que quien hoy decide considera que la relación de trabajo que existió entre las partes hoy en litigio, estuvo enmarcada bajo la figura de un Contrato Por Obra Determinada y no una relación a Tiempo Indeterminado, aún cuando las partes hayan querido encuádrala bajo otro tipo de contrato; quedando desvirtuado lo alegado por el actor cuando sostiene que el contrato suscrito es un Contrato Por Tiempo Indeterminado por cuanto se suscribieron más de dos contratos, por cuanto la parte infine del artículo 63 de la LOTTT establece una excepción cuando se trate de contratos o de relaciones que son regidas por la Industria de la Construcción, situación que es lejana al hecho sostenido por la parte actora, de que cuando existan más de dos contratos se tiene que entender que la relación es a tiempo indeterminado, por tanto se declara improcedente la Indemnización por Despido Injustificado que solicita la parte actora; Y así se decide. Así las cosas, determinado como ha quedado el tipo de contrato bajo el cual estuvo enmarcada la relación laboral y siendo que en el último contrato se específica que el mismo terminaría cuando se hubiese alcanzado el DIECISIETE POR CIENTO (17%) DE PROGRESO FÍSICO REAL EJECUTADO EN LAS OBRAS, lo cual esta debidamente permitido en el artículo 63 de la LOTTT, cuando establece que el patrono puede contratar para una porción de la obra, y en virtud de que la demandada decidió unilateralmente dar por terminada la relación laboral en fecha 30/09/2015 antes de que culminara la obra, tal como se evidencia de la documental planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondiente al periodo comprendido desde el 23/01/2014, así como se aprecia de la declaración de parte rendidas tanto por la demandada como por el demandante, cuando manifestaron que el porcentaje de ejecución de la obra para el momento en que recibió la notificación de despido y de la documental Avance de Obra a Agosto 2015, medios probatorios que al ser adminiculados unos con otros, se evidencia que solo se había ejecutado un 13,24% de la referida obra en el estado Portuguesa, quedando demostrado así mismo, que efectivamente al momento de producirse el despido del trabajador faltaba por culminar un 3,76% de la totalidad de la obra para el cual fue contratado el demandante, es decir que el contrato finalizo antes de lo pactado; por tanto la demandada no estaba autorizada para dar por terminada la relación de trabajo sin que se le indemnizara al actor, los derechos de ley que le correspondían hasta por el plazo que habían pactado. Ante tal escenario, este Tribunal en aras de buscar la posible fecha de culminación de la relación de trabajo procedió a realizar una regla de tres, donde se estableció que si en el lapso de tres (03) años y dos (02) meses que tenia el trabajador prestando sus servicios para la demandada, se realizo un 13,24 % de la totalidad de la obra, cuanto tiempo faltaba para finalizar la obra. Ahora bien, de acuerdo al porcentaje que arroja mensualmente la regla de tres efectuada, al llevar el 3,76 % faltante de la obra a tiempo, calcula el tribunal que el tiempo que faltaba para que finalizara la obra era de diez (10) meses, por tanto al ciudadano actor se le adeuda la cantidad de diez meses de salario, ya que la relación de trabajo culmino por razones ajenas o hechos que no pueden ser imputados al trabajador; Y así se decide. En cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, es importante advertir, que en virtud de que en la declaración de parte realizada por el ciudadano FRANCISCO ALBERTO RAMOS PEREZ, en su carácter de representante de la demandada, indicó que las relaciones de trabajo en la obra se regían para algunos trabajadores por la Convención Colectiva de la Construcción y para otros por la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, en lo adelante LOTTT, y que el demandado se regia por la LOTTT, estima esta juzgadora de conformidad con los artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su Parágrafo Único, y articulo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que las condiciones de trabajo, los derechos y beneficios que disfrutaba el ciudadano actor no podrían ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondían a los demás trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva, por tanto quien hoy sentencia considera que el ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA, era también beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción, por lo cual se ordena la aplicación de la referida colectiva en los cálculos que deban determinarse en la presente sentencia; Y así se decide. En cuanto al pedimento llamado por el actor Tiempo de Viaje: Esta sentenciadora, observa que el actor en su libelo alega que adicional a su jornada de trabajo, le correspondía una hora y 25 minutos, como consecuencia del tiempo de viaje empleado en el traslado que incluía el tiempo empleado tanto para la ida como para regreso toda vez, que salía para su sitio de trabajo a las 5:40 a.m. y regresaba a su hogar a las 6:30, a tales efectos como quiera que las partes reconocieron el contrato de trabajo que suscribieron, se debe tener como cierto que el horario de trabajo era de Lunes a Jueves de 7:00 a.m. a las 5:00 p.m. y los viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., disfrutando ínter jornada una hora de descanso, lo que significa que empleaba en su tiempo de vía (1:20) una hora y veinte minutos de ida y de regreso (1:30) una hora y treinta minutos, resultando entonces que el actor empleaba en el viaje a su trabajo 2:50 Dos horas y cuarenta minutos. Por tanto resulta procedente conforme a derecho condenar a la demandada a pagar 1:25 una hora y 25 con fundamento en el artículo 171 de la LOTTT. El reclamo hecho por el actor por este concepto, ahora bien como quiera que de acuerdo a la referida norma este tiempo de viaje debe computarse como parte de la jornada de trabajo le corresponde al actor el pago de este tiempo como una hora extra de trabajo y así se decide, por lo que se condena a la demandada a pagar los conceptos reclamados incluyendo dentro del salario este concepto. Y así se decide. Advierte esta sentenciadora que si bien es cierto que el actor manifiesta que el tiempo de viaje jamás le fue cancelado, no se observa en el libelo que el mismo constituya parte de los conceptos reclamados, entendiendo el tribunal que el actor lo que pretende es que el mismo sea incluido como parte de su salario para el calculo de los conceptos demandados. Y así se decide. En cuanto al pedimento Programa de Acción, que argumento la parte actora era beneficiaria por cuanto a algunos trabajadores les pagaban el referido beneficio, observa esta sentenciadora que correspondía a la parte actora demostrar la procedencia del mismo, y siendo que el referido pedimento no fue demostrado, esta Juzgadora declara Improcedente el Bono Programa de Acción peticionado, Y así se decide. .” (Fin de la cita). Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente: “Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción interpuesta por el ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA, titular de la cedula de identidad Nº 13.738.953., contra SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por motivo de diferencia cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos en virtud de las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: IMPROCEDENTE el despido injustificado alegado por la parte actora. TERCERO: IMPROCEDENTE el Programa de Acción alegado por la parte actora. CUARTO: PROCEDENTE la diferencia de Prestaciones Sociales alegado por la parte actora. QUINTO: PROCEDENTE el Tiempo de Viaje peticionado por la parte actora. SEXTO: Se ordena a la SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., a cancelar al ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA, la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA MIL CIENTO VENTIOCHO BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 830.128,35); por los conceptos antes detallados. SEPTIMO: Se condena al pago de los intereses de mora, así como también se condena al pago de corrección monetaria, en los términos y condiciones establecidos en la Sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUÍS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ). OCTAVO: No se condena en costas por la naturaleza del fallo.” (Fin de la cita). ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por las partes comparecientes a la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fecha 13/12/2016. La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado JUNIOR HIDALGO, expuso (transcripción parcial): • La inconformidad el cual vengo a argumentar es que el tribunal adquo al momento de sacar su sentencia no condeno a la empresa a cancelar un bono programa acción que el que cancelaba la empresa a los trabajadores, este bono programación conocido como PA , consistía en la cancelación de un bono por el rendimiento que tenía el trabajador en la empresa, • Ese bono jamás le fue cancelado a mi trabajador allí de igual forma ciudadano juez consigne una copia de la sentencia ahí si me permite el expediente para el folio donde consigne la sentencia la copia de la sentencia aparece en el folio 188, 189, 190 donde se evidencia que la empresa Odebreth ordeno la cancelación de tal bono, del bono programa acción. • Solicito que sea cancelado el presente que está determinado y detallado en el libelo de demanda tal y como lo expuse en su cálculo eso es lo que vengo a solicitar la incormormidad de la no cancelación del bono programa acción. Al concedérsele el derecho de palabra a la profesional del derecho JOSÉ ANTONIO ANZOLA CRESPO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada- apelante, éste manifestó (transcripción parcial): • En primer lugar ciudadano juez debo consignar original del instrumento poder la representación en este acto dejando copia fotostática simple para los efectos previo control de la prueba de la contraparte me sea devuelto el original y dejado la copia. • En este momento me voy a referir a refutar los argumentos en cuanto al programa acción que fue debidamente rechazado por la sentencia del 26 de octubre del 2016 y digo debidamente por dos circunstancia, primer lugar se trata como todo sabemos en la distribución de la carga probatoria en materia laboral de un exceso legal que corresponde tal y como lo estableció la recurrida la carga probatoria de la parte actora, • En relación a ese argumento no presento ningún medio probatorio en esta alzada está presentando una copia fotostática no suscrita por nadie ni pareciera que emana de la pagina del Tribunal Supremo de Justicia porque tienen otro caracteres la cual impugno formalmente en este acto pero que en todo caso se trata de un acto de mediación de un Tribunal de Caracas y lo único que contiene en relación al supuesto programa de acción es que por allá en dos palabras dice PA traer a colación ese fallo para aplicarlo a este caso en particular y declarar la procedencia de este concepto es totalmente temerario. • En la declaración de partes pudimos observar que el programa de acción está sujeto a dos condiciones, en primer lugar para los trabajadores fijos que hayan tenido más de 10 meses consecutivos laborando. • El caso que nos ocupa ciudadano juez quedo explanado, quedo confirmado porque no fue objeto de apelación por la parte demandada que lo que regia con el demandante era una relación laboral por contrato de obra determinada que significa que no entra dentro de lo supuesto el programa de acción que son para aquellos trabajadores fijos mas no aquellos que tengan si fijo porque la relación es por tiempo indeterminada mas no aquellos trabajadores que tengan una relación por tiempo determinada como en el caso que nos ocupa que específicamente fue materia de debate y de decisión por parte de la recurrida que no fue objeto de impugnación pues se limito exclusivamente a la parte de programa de acción • Y por otra parte debió traer a las pruebas las evaluaciones que técnicamente se hacen acreedores estos trabajadores sujeto a esta modalidad para hacer merecedor de este incentivo laboral, siendo así pues es imposible establecer un beneficio a quien no fue objeto de evaluación porque no era el trabajador sobre el cual recaía esta condición dicho esto pues el programa de acción objeto de la apelación debe mantenerse tal cual como fue establecido en la sentencia que en este acto recurre la parte actora eso, en cuanto a los argumentos presentados por la parte actora con relación a ese punto. • Seguidamente pues voy a exponer las razones sobre las cuales presento inconformidad respecto a la decisión aquí recurrida, son tres aspectos, primero: quedo establecido en la sentencia que lo que rige en este caso es una contratación por una obra determinada la recurrida mas sin embargo estableció la no condena del despido injustificado debidamente que tampoco fue objeto de impugnación por la parte recurrente pero que estableció de oficio sin requerirlo por la parte actora una condena adicional de 10 meses por efecto que era en periodo de obra que faltaba por ejecutarse porque según su criterio quedo establecido de que la obra contrato de obra culminaba una vez alcanzado el 17 % de ejecución de la obra y en el caso que nos ocupa alcanzo hasta el 14% ese 3% adicional ella hizo una regla de 3 y lo extendió por un periodo de 10 meses que debió el trabajador sufragar pero si ya había establecido lo que estaba bajo un régimen de excepción de acuerdo al artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los Trabajadores que permite la regulación excepcionalmente a tiempo determinado debió establecerse sencillamente la diferencia del contrato que si quedo demostrado que el último contrato vencía el 30 de septiembre del 2014 y el trabajador prestó servicio hasta el 23 por lo que la condena y esta es la reclamación debió ser de 7 días y no de 10 meses ese es el punto en el cual estamos presentando la argumentación en relación a ese a esa consideración que hizo la juez. • El segundo punto por la cual no estamos conforme y es objeto de la apelación es la condena referente a las horas de viajes reclamadas pues según su criterio mi representada quedo confesa al no presentar una expresa contestación o negativa de ese punto sobre ese particular, ciudadano juez debemos decir lo siguiente en la contestación de la demanda se hizo un rechazo genérico de todo y cada uno de los conceptos demandados por no ser procedente y se fue fundamentando cada una en forma individual y al llegar al horario y al tiempo laborado se indico que producto de la confusión en que quedo redactado no había muchos argumentos que reputar porque afectaba nuestro derecho a la defensa significa que hubo un rechazo y hubo una fundamentación motivo por el cual la juez hace una errónea aplicación de la distribución de la carga de la prueba al señalar que no presentamos ningún argumento y siendo como lo estableció porque quedo explanado de la forma que quedo distribuida la carga de la prueba en razón de la forma como se presento la contestación correspondía al actor probar ese argumento que debió probar en primer lugar que efectivamente lo laboro y en segundo lugar ciudadano juez que tampoco formo parte del debate probatorio es que mi representada lo contrato bajo la obligación de que asumía esa carga de dale transporte al trabajador lo cual tampoco fue traído a los autos si el trabajador vivía en Guanare y el trabajo era en Ospino y fue contratado y no decía nada en el contrato de trabajo su trayecto cuando la empresa se obliga a suministrarlo efectivamente forma parte pero cuando no se obliga y así está establecido en el contrato de trabajo quedo firme no tengo porque suministrarlo el actor debió cumplir con esas dos cargas efectivamente de los autos por ningún medio probatorio que así lo supone eso indica que este argumento debe ser rechazado de la condena y excluido como parte del salario que estableció la diferencia de prestaciones sociales y finalmente ciudadano juez hay otro argumento importante que también quedo reconocido. • Y es respecto a la aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción al caso que nos ocupa por dos razones una falsa aplicación del parágrafo primero del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pues no están dado supuesto de hechos allí previsto en los conceptos argumentos que se halla sido discutido y aprobado en el juicio ese tema no fue ni discutido ni probado en el juicio si no que en el extenso del fallo ella considero que debía aplicarse la convención colectiva de la industria de la construcción porque existe otros trabajadores que así lo hacen obvio ciudadano juez se trata de la construcción de una obra hay trabajadores que están inherentes al servicio y otros no como hay caso que nos ocupa el cargo que ejercía y que quedo demostrado es inspector del medio ambiente motivo por el cual si nosotros observamos la clausula tercera norma de la construcción cuales son los sujetos que ampara el ámbito de aplicación a los sujetos que ampara la industria de la construcción ninguna parte desde el obrero mas raso hasta el más alto calificado esta establecido en ese tabulador de trabajadoras y trabajadores y en ninguno mencionan el cargo que ejercía el demandante Inspector del Medio ambiente todo los que nos lleva a que efectivamente hizo una indebida aplicación de la extensión de este beneficio de la construcción hay casos que nos ocupa a tal punto que el trabajador a sabiendas de que ello no era así sujeto su demanda a la Ley Orgánica del Trabajo entonces esos son sus argumentos sobre el cual le presentamos la inconformidad que pedimos ante su superioridad sea corregido y declare con lugar nuestro recurso de apelación. La representación judicial de la parte demandante-apelante, abogado JUNIOR HIDALGO, refuto (transcripción parcial): • En cuanto al primer punto, la ciudadana juez del tribunal Aquo ella en uso de sus atribuciones según lo estipula el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo como juez rector del proceso y director del proceso ella pues en virtud de ver las documentaciones los contratos de trabajo que hace la empresa con mi trabajador ella empieza a inculcar investigar si como era la relación de trabajo con la empresa que cargo ocupaba mi trabajador el trabajador es decir ciudadano juez la decisión que tomo el tribunal Aquo al momento de su sentencia la ajusto de acuerdo a la declaración y a la documentación que fue suministrada por las partes • El otro punto, es que ello alegan del transporte de trabajo la ciudadana juez de igual forma toma la declaraciones del trabajador y el trabajador le explica que cómo era la trayectoria de donde vivía, vivía en Guanare el transporte duraba una hora de Guanare a Ospino entonces ella ordeno cancelar ese pago en virtud de que no lo cancelaba la empresa al tiempo de traslado. • Lo otro es ciudadano juez es que la empresa también pretendía que ya la obra había sido culminada con el 17% hay una documental en el expediente donde ellos engloban todo el avance del trabajo está en el folio 92 doctor donde ellos engloban, ellos pretendían con esa prueba con esta documental hacerle creer al Aquo que la obra estaba culminada englobando los estados Barinas Cojedes Portuguesa y Trujillo en si la obra donde prestó servicio el trabajador fue en el estado Portuguesa que tenía un porcentaje de 13,24% de avance de la obra ni siquiera había cumplido con el 17% de lo que habían estipulado en el contrato por eso el tribunal el Aquo en virtud de que no había culminado y haciendo uso de sus atribuciones que le atribuyen a la ley valga hace esa regla de 3 y saca conclusión que son 10 meses de labor que debe cancelar la empresa como tal por lo cual solicito se deje sin efecto la apelación argumentada por la parte demandada es todo. Por último, el profesional del derecho JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada- apelante, asentó (transcripción parcial): • Para que haya un condena tiene que haber dos elementos uno la alegación y dos la prueba en materia laboral la potestad inquisitiva del Juez tiene limite también el no puede traer como si fuera un mago alegatos no señalados y pruebas no presentadas lo indicado por la parte demandada sobre el tiempo de viaje ni siquiera fue alegado y menos probado el Juez no podía hacer una ecuación aritmética trayéndolo de la nada para hacer una condena donde en nada fue alegado ni fue aprobado. De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, esgrimidas por ambas partes, así como el dispositivo oral del fallo proferido por esta alzada, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a la audiencia oral y pública de apelación, celebrada ante esta instancia en fechas 13/12/2016, contenido en el cuaderno de recaudos. Así se señala. PUNTOS CONTROVERTIDOS De los alegatos expuestos por las partes apelantes, a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con los análisis realizados, como puntos controvertidos, los siguientes: En base a los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte accionante-apelante en la audiencia oral y pública, deviene como único punto controvertido: 1.- Determinar si la juez aquo actuó conforme a derecho o no, al no condenar el Bono Programa de Alimentación (PA) solicitado en el escrito libelar. Respecto a lo alegado por la representación judicial de la parte demandada-apelante SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.): se deducen como puntos controvertidos los siguientes: 1.- Si la Juez aquo actuó conforme a derecho o no, al establecer como tiempo para la finalización de la obra 10 meses. 2.- Si la Juez aquo actuó conforme a derecho o no, al condenar las horas de viaje. 3.- Si la Juez aquo actuó conforme a derecho o no, al aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción. CARGA DE LA PRUEBA Con relación a la distribución de la carga probatoria, es importante citar que en atención a lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se determinará de acuerdo con la forma en la que el accionado conteste a la demanda en concordancia con lo expresado, el artículo 72 ejusdem que establece que la carga probatoria corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. Señala además la citada disposición que el empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo y concluye señalando que cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. Criterio acogido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.- 0538 de fecha 31/05/2005,, la cual expresa: “Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor”. (Fin de la cita y subrayado de ésta alzada). En el presente caso, la demandada en su contestación por una parte, acepto la relación de trabajo con el demandante, el cargo que ocupaba el demandante, el sitio donde laboraba el demandante, los contratos de trabajo suscrito entre las partes, los salarios mensuales devengados por el trabajador, el tiempo de servicio prestado y el monto total que le fue pagado al trabajador por concepto de prestaciones sociales. Por otra parte, niega y rechaza el despido alegado que la relación que lo unió con el demandante se desarrollo primero bajo la vigencia dos contratos a tiempo determinado y un último contrato por obra determinada. También negó el salario normal diario que reclama el trabajador de Bs. 1.230,66 y el salario integral haya sido de Bs. 1.500,72., la fecha de la terminación de la relación laboral, la procedencia del Bono Programa de Acción y todos los conceptos demandados por el trabajador en su libelo de demanda, opuso el pago oportuno de lo demandado. De allí pues, corresponde a la parte demandante, demostrar la procedencia del despido y del Bono Programa de Acción peticionado, en virtud que la demandada los negó y rechazo Y así se establece. Y corresponde a la parte demandada demostrar los nuevos hechos alegados en cuanto a las razones por las cuales se termino la relación que lo unió con el actor se debió a que concluyo o que ya estaba completo el objeto del contrato de una obra determinada, alegando haberle pagado y cancelado oportunamente todos los beneficios de ley , negando el salarió diario, el salario integral, la fecha de la terminación de la relación laboral y opuso el pago de todos los conceptos demandados por el trabajador en su libelo de demanda. Y así determina. Finalmente, en cuanto al tiempo de viaje, del cual la demandada se limito solo a decir que el mismo carece de técnica jurídica y no cumplía con los planteamientos exigidos por el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si que hiciera claramente una negativa ó rechazo, concluye esta sentenciadora que la demandada con su proceder ha quedado confesa con respecto a este pedimento. Sobre la base antes explanada, ratifica esta superioridad la distribución de la carga probatoria establecida por la Juez aquo. Determinado esto, corresponde pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio. APRECIACIÓN PROBATORIA A tal efecto, cabe explicar, en primer lugar, que según el principio de la comunidad de la prueba, las mismas dejan de pertenecer a quien las haya promovido y evacuado, y pasan a ser de utilidad común para los litigantes; debiendo ser analizadas por el Juez aunque produzcan un provecho a la parte contraria a quien no ha producido la prueba en el Juicio. De manera pues, que debe ésta alzada analizar las probanzas en aplicación de este principio y serán las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las que regirán en la siguiente labor de apreciación y valoración de las pruebas aportadas por ambas partes, sin dejar a un lado el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, toda vez que lo que se pretende vislumbrar es la existencia o no de una relación enmarcada dentro del ámbito laboral. Así se determina. Establecido lo anterior, corresponde a esta superioridad pasar al examen del material probatorio aportado por las partes en litigio que fue admitido por la Juez de Juicio, mediante auto de admisión de pruebas de fecha 13/04/2016 (F.104 al 107). Así se determina. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: Documentales: • Boletas de pagos, emitidas por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODBRECHT S.A., marcadas con la letra “A” “A1”, “A2”, “A3”, “B”, “B1”, “B2”, “B3”, “C”, “C1”, “C2”, “C3”, “D”, “D1”, “D2”, “D3”, “E”, “E1”, “E2”, “E3”, “F”, “F1”, “F2”, “F3”, “G”, “G1” y “G2”, (f. 37 al 63). Documentales que no fueron impugnadas por la parte demandada por el contrario fueron reconocidas; por lo que este sentenciador al cumulo de documentales, le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativa de los salarios devengados, de cuyos contenido se evidencia que la parte patronal, no le pagaba al actor el tiempo de viaje, los cuales serán tomados en cuenta una vez incluido el tiempo de viaje, como salario base, con el que se harán los cálculos, de tal manera que pueda verificarse la existencia de la diferencia a pagar que peticiona la parte actora. Así se valora. • Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de los años 2012 hasta el 2014, emitida por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODBRECHT S.A., marcada con la letra “H”, ( f. 64). Documental esta que no fue atacada por ningún medio por la parte demandada; por lo que este sentenciador, le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativa de los montos cancelado por cada concepto al momento de recibir una liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al periodo desde el 23/07/2012 hasta 22/01/2014, los cuales se aprecian como un anticipo de prestaciones y otros conceptos laborales, que servirán de base para verificar la existencia de la diferencia a pagar que peticiona la parte actora. Así aprecia. • Copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de los años 2014 hasta el 2015, emitida por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODBRECHT S.A., marcada con la letra “I”, (f. 65 ). Documental que aún cuando fue impugnada por la parte demandada, se observa a los autos que la original de la documental incomento, fue promovida por la demandada, por tanto resulta ilógica la impugnación realizada; por lo que este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativa de los salarios devengados y el monto cancelado por concepto de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales correspondientes al periodo desde el 23/01/2014 hasta 30/09/2015, los cuales servirán de base para verificar la existencia de la diferencia a pagar que peticiona la parte actora. Así se establece. • Copia simple de contrato de trabajo de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODBRECHT S.A., marcada con la letra “J”, (f 66 al 69).Documental que no fue impugnada por la parte demandada; por lo que este Juzgador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativa de que la relación laboral que existió inicialmente entre el hoy demandante y el demandado desde el 23/07/2012 hasta el 23/01/2013, comenzó bajo la figura de un contrato de Trabajo por Tiempo Determinado, detallándose en el mismo que el ciudadano Magdiel J. Jiménez O. ocuparía el cargo de Inspector de Medio Ambiente, en un horario de lunes a jueves entre las 7:00 a.m. y las 5:00 p.m., y los viernes de 7:00 a.m. y las 4:00 p.m., con una hora de descanso comprendida entre las 12:00 p.m. a 1:00 p.m., así como también, al cual las partes estimaron una duración de Seis (06) meses, desde el 23/07/2012 hasta el 23/01/2013, devengando como contraprestación de los servicios prestado la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 8.587,00). Así se aprecia.- • Copia simple de notificación emitida por la demandada, suscrita por el ciudadano ANDRE LICASTRO, marcada con la letra “K”, ( f. 70) documental esta que fue impugnada por la parte demandada por ser copia simple y aunque la parte actora promovente insistió en su valoración, pero no exhibió su original y ratificada la impugnación por la demandada este sentenciador no le confiere valor probatorio alguno y la desecha del presente procedimiento. Así se determina. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA: Documentales: • Originales de contratos de trabajo, marcados con la letra “B”, (f. 73 al 80). Documentales estas que este juzgador les confiere pleno valor probatorio como demostrativo que entre las partes se suscribieron tres Contratos de Trabajo; el primer contrato, suscrito entre las partes fue un Contrato por Tiempo Determinado, por un período de seis (06) meses, comprendido desde 23/07/2012 hasta el 23/01/2013, el cual ya cuenta con valoración de este sentenciador el cual se ratifica dicha valoración; el Segundo Contrato por Tiempo Determinado suscrito por las partes, se evidencia en el mismo que el ciudadano Magdiel J. Jiménez O., ocuparía el cargo de Inspector de Medio Ambiente, en un horario de lunes a jueves entre las 7:00 a.m. y las 5:00 p.m., y los viernes de 7:00 a.m. y las 4:00 p.m., con una hora de descanso comprendida entre las 12:00 p.m. a 1:00 p.m., así como también, que el mismo tendría una duración de Un (01) año, desde el 23/01/2013 hasta el 22/01/2014, determinándose de igual forma, que devengaría como contraprestación de los servicios prestado la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 8.587,00); y en cuanto al Tercer y último contrato suscrito por las partes se detalla en el mismo que el ciudadano Magdiel J. Jiménez O., ocuparía el cargo de Inspector de La Destilería, en un horario de lunes a jueves entre las 7:00 a.m. y las 5:00 p.m., y los viernes de 7:00 a.m. y las 4:00 p.m., con una hora de descanso comprendida entre las 12:00 p.m. a 1:00 p.m., así como también, que el mismo se iniciaría el 23/01/2014 y que terminaría una vez que La Contratante hubiese alcanzado el DIECISIETE POR CIENTO (17%) DE PROGRESO FÍSICO REAL EJECUTADO EN LAS OBRAS CIVILES, ELÉCTRICAS, MECÁNICAS Y DE INSTRUMENTACIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, INSTALACIÓN Y MONTAJE DE LA PLANTA DE DESTILERÍA Y TORULA PARA EL COMPLEJO AGROINDUSTRIAL DE DERIVADOS DE LA CAÑA DE AZÚCAR POLÍGONO OSPINO-MORADOR, determinándose de igual forma, que devengaría como contraprestación de los servicios prestado la cantidad de DOCE MIL QUINIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 12.519,86), este sentenciador, observa que el mismo indica que las condiciones de la relación de trabajo son idénticas a las del contrato inicial y su prórroga (horario, cargo, deberes y funciones, remuneración), a excepción de la modalidad o naturaleza del mismo, es decir, ya no es un contrato a Tiempo Determinado, sino un Contrato por Obra Determinada; al respecto, quien juzga considera que con el cambio en la naturaleza de este último, lo que pretendió la entidad de trabajo fue desvirtuar la relación de trabajo, tratando de interrumpir la continuidad de la misma, lo que a todas luces se traduce como un intento de fraudar la Ley, por lo que debe determinarse que el contrato de trabajo de fecha 23/01/2014, no es a Obra Determinada, sino como una segunda prórroga al contrato de trabajo primigenio (del 23/07/2012 hasta el 23/01/2013). Ahora bien, al haberse determinado lo anterior, y en razón de haber existido una primera prorroga (del 23/01/2013 hasta el 22/01/2014); de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se había configurado una relación jurídica material de carácter laboral entre ambas partes, bajo la naturaleza de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Así se decide.- • Copia simple de fichas financieras de los años 2012, 2013, 2014, marcadas con la letra “C”, (f. 81 al 87), por cuanto se observan que las mismas se tratan de una impresión digitalizada que no contiene ni firma, ni sello alguno, l aun y cuando la parte actora no realizo ninguna objeción sobre la misma este sentenciador, no le confiere valor probatorio alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y Así se determina. • Planillas de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales de correspondiente a los periodos comprendidos desde el 23/01/2014 al 30/09/2015 y del 23/07/2012 al 22/01/2014, emitidas por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODBRECHT S.A., marcada con la letra “D(f.88 al 91 ). Por cuanto estas documentales, ya cuentan con valoración de esta sentenciador, por tanto se ratifica dicha valoración Así se establece. • Avance de Obra a Agosto 2015, marcada con la letra “E”, (f. 92), se observa que la misma versa sobre el Avance de Obra a Agosto 2015, reflejándose el porcentaje realizado en los estados Barinas, Cojedes, Portuguesa y Trujillo; ahora bien por cuanto quedo determinado con la valoración dada a los contratos de trabajo que relación laboral que unió a las partes fue a tiempo indeterminado y no aportando esta prueba elementos de convicción alguno respecto a los demás puntos controvertidos, este juzgador la desecha del procedimiento. Así se establece. • Prueba de oficio que fue solicitada por este Juzgado, versada sobre la presentación ante este Juzgado del Macro suscrito entre la demandada con la empresa PDVSA AGRICOLA que contempla como objeto la ejecución de las obras civiles, eléctricas, mecánicas, y de instrumentación para la construcción, instalación y montaje de cada una de los cuatro complejos agroindustriales de derivados de la caña de azúcar pertinentes al primer escalón (Portuguesa) al que hace referencia en el Contrato de trabajo suscrito con el actor. En virtud que la misma no corre inserta a los autos por el alegato de confidencialidad alegado por la parte demandada, este Juzgador no tiene materia sobre el cual decidir. Así se establece.- Declaración de Parte: • Testimonial del ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA, titular de la cedula de identidad Nº 13.738.953., a esta declaración se le otorga pleno valor probatorio como demostrativo que efectivamente el ciudadano actor, vivía en la ciudad de Guanare, el tiempo empleado en su traslado para llegar a su lugar de trabajo y posteriormente del lugar del trabajo a su hogar, por cuanto debían entrar a laborar a las 7:00 a.m., pero lo pasaban buscando por su casa a las 5:40 a.m., para estar en el sitio a las 6:50 a.m., y que salían a las 5:10 de la tarde y regresaban a Guanare como a las 6:40 de la tarde. Así como también, que las funciones que él ejecutaba eran indispensables en la referida obra, y que la obra para el momento en que le entregan la notificación de despido, estaba ejecutaba solo en un 14,7%, es decir estaba incompleta. Hechos estos que al ser adminiculados con los Contratos de Trabajo, en los que ambas partes estuvieron de acuerdo en su contenido, permiten evidenciar a esta Juzgadora la procedencia del tiempo de viaje peticionado por el actor, ello aunado a que la parte demandada no contradijo ni rechazo el concepto peticionado. A así se aprecia. • Testimonial del ciudadano FRANCISCO ALBERTO RAMOS PEREZ, titular de la cedula de identidad Nº 6.134.598., esta declaración se le otorga pleno valor probatorio como demostrativo que efectivamente, la demandada suscribió un contrato de relación comercial con PDVSA, por un lapso establecido de 24 meses que luego se extendió por los diferentes problemas que se fueron presentando. Así se aprecia Estipulado lo anteriormente expuesto, esta alzada pasa a pronunciarse bajo las siguientes: CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales. Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación. Asimismo, considera quien decide que es oportuno hacer referencia al llamado derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se vislumbra como un derecho humano cuya funcionabilidad se enmarca en el ámbito procesal, teniendo un papel relevante pues permite su exigibilidad ante un órgano del Estado, por lo cual, es una garantía que se activa con la pretensión de quien se siente vulnerado en sus derechos -no necesariamente de los calificados como fundamentales- o intereses, incluso los colectivos o difusos. En este orden de ideas, la tutela judicial efectiva es un derecho humano reconocido en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles" (Fin de la cita). Se establece así esta garantía como uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, toda vez, que la promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia, impositivo plasmado en los términos que de seguidas se trascriben: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". (Fin de la cita). En consecuencia, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador de justicia en la labor de interpretación de dichas normas, no bastando, consecuencialmente con que el justiciable tenga acceso a los órganos de justicia para que se de por satisfecho su derecho, sino que es necesario que el mismo obtenga un pronunciamiento enmarcado dentro de los parámetros que las leyes establecen para garantizar un debido proceso (Artículo 49 constitucional), es decir, que dicho pronunciamiento se produzca de conformidad, no solamente con las normas sustantivas, sino con las normas adjetivas imperantes. En el asunto planteado, resulta pertinente dejar establecido que dentro de los principios constitucionales que regulan el proceso en general, referente a las formas procesales, es decir, los modos de realización de los diversos actos que conforman el proceso; el sistema venezolano se rige fundamentalmente por el principio de la legalidad de las formas, como principio rector, según el cual la producción de los actos procesales se ciñen a las normas establecidas por la Ley, de lo contrario no deben surtir efecto jurídico alguno y como principio subsidiario el de la Disciplina Judicial, que constituye un sistema intermedio que postula al Juez la facultad de establecer y regular el modo de realización de los actos, atendiendo a la igualdad y al equilibrio de las partes. En este orden de ideas, si se pretende adminicular estos principios relativos a las formas procesales en la Legislación Venezolana, se observa que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que cuando la Ley no señale la forma para la realización de algún acto, por remisión del artículo 11 ejusdem, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere idóneas para lograr los fines del mismo. Esta norma consagra el principio de la legalidad como principio rector y de manera subsidiaria consagra el principio de la disciplina judicial, que igualmente es desarrollado en el artículo 11 de la ley adjetiva laboral. El nuevo sistema consagrado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrolla el principio fundamental instituido en el artículo 257 de la Constitución de a República Bolivariana de Venezuela, según el cual: “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, enuncia así el carácter meramente instrumental de las normas que reglamentan el proceso, y por lo tanto deben interpretarse y aplicarse de forma que tienda a la consecución del fin al que están subordinadas, debemos entender entonces que el proceso se mantienen como instrumento y por tanto subordinado al logro del fin último al que sostiene el orden jurídico como lo es la justicia material, lo cual debe ser cumplido a cabalidad por quienes regente los órganos administradores de justicia. Así se señala. Por otra parte, tenemos que el pago de las prestaciones sociales, es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, ya que toda demora en su pago genera intereses. Las Prestaciones Sociales constituyen derecho de los trabajadores que laboran en el sector privado, y en el sector público y constituyen crédito de exigibilidad inmediata, donde la mora en su pago genera intereses a favor del trabajador. Establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”. (Fin de la cita). Ahora bien, oído los argumentos de la parte demandada en la audiencia oral y pública de apelación, llama poderosamente la atención de esta Alzada que la parte demandada, se contradice a lo indicado por ella en su escrito de contestación de la demanda, donde niegan la causa del llamado bono programa de acción (PA), beneficio o concepto que calificaron de falso y temerario, pues a su decir no tienen ni idea sobre la existencia del mismo y que excede los conceptos de ley, pero en la audiencia de apelación, sorpresivamente admite la representación judicial de la entidad de trabajo, que la misma si paga el mencionado bono programa de acción (PA), pero está sujeto a dos condiciones, en primer lugar para los trabajadores fijos y en segundo lugar que los mismos hayan tenido más de 10 meses consecutivos laborando. En razón de ello, se hace necesario determinar en primer término si relación de trabajo que unió al demandante MAGDIEL JOSÉ JIMENEZ ORÁA con la demandada (SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.) era regida por medio de un contrato de trabajo por obra determinada o como un contrato de trabajo a tiempo indeterminado y así sucesivamente procediéndose a analizar los puntos controvertidos argüidos por la parte demandada recurrente. Ahora bien, indicó la parte actora en su escrito libelar que la relación de trabajo que mantenía con la entidad de trabajo tenía una naturaleza de tiempo indeterminado, en virtud que ya su contrato inicial, el cual era a tiempo determinado, había sido objeto de dos prorrogas, por lo que de conformidad con lo establecido en la legislación laboral venezolana, su relación de trabajo debía considerarse como a tiempo indeterminado. A los fines de no perder de vista la irrenunciabilidad de los derechos laborales consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto ante un contrato determinado el Juez debe principalmente analizar lo referido al artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece: “Artículo 60. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada”. (Fin de la cita). Así las cosas, es oportuno, para quien juzga, referirnos a lo previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual reza: “El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga. En caso de dos prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación. Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación. El contrato de trabajo se considerará por tiempo indeterminado, si existe la intención por parte del patrono o de la patrona de interrumpir la relación laboral a través de mecanismos que impidan la continuidad de la misma. En los contratos por tiempo determinado los trabajadores y las trabajadoras no podrán obligarse a prestar servicios por más de un año. (Fin de la cita) (Negritas y subrayados propios). Del articulado citado se desprende por una parte, que el contrato por tiempo determinado culminará al llegar a la fecha de término establecida en el mismo. De igual forma, al momento del vencimiento del contrato éste podrá ser extendido en una ocasión, de presentarse una segunda prórroga el contrato pasaría a ser indeterminado; por otra establece que el contrato de trabajo por tiempo determinado se considerará por tiempo indeterminado si existe la intención por parte del patrono de interrumpir la relación laboral a través de mecanismos que impidan la continuidad de la misma. Así se indica.- De cara a lo anterior, luego del análisis y la valoración dada previamente a los contratos de trabajos suscritos entre las partes, donde se indicó que existió un contrato a tiempo determinado y que el mismo fue prorrogado inmediatamente al culminar el periodo al que fue contratado, y vencida la prorroga de dicho contrato, fue celebrado entre las partes un contrato de trabajo, el cual indica que las condiciones de la relación de trabajo son idénticas a las del contrato inicial y su prórroga, pero cambia la modalidad o naturaleza del mismo, es decir, ya no es un contrato a Tiempo Determinado, sino un Contrato por Obra Determinada; y establecido en la valoración de las pruebas, que con el cambio en la naturaleza de este último, lo que pretendió la entidad de trabajo fue desvirtuar la relación de trabajo, tratando de interrumpir la continuidad de la misma, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se consideraba que la relación de trabajo entre el actor y la entidad de trabajo fue a tiempo indeterminado. Así se decide.- Por lo tanto, resulta inoficioso entrar a resolver el primer punto controvertido alegado por la demandada recurrente en cuanto a determinar, si la Juez aquo actuó conforme a derecho o no, al establecer como tiempo para la finalización de la obra 10 meses, en razón de haberse establecido que la relación de trabajo que unió a las partes, fue por un Contrato a Tiempo Indeterminado y no por un contrato a Obra Determinada. Así se establece.- Respecto al segundo punto , si la Juez aquo actuó conforme a derecho o no, al condenar las horas de viaje, a decir de la parte demandada correspondía al actor probar los hechos traídos y no como erróneamente lo estableció la aquo al declarar confeso este punto en virtud de la manera en que se menciono este en la contestación a la demanda. Se tiene pues, que como ya se estableció en la distribución de la carga probatoria, en virtud de la forma que la parte demandada dio contestación a la demanda en referencia a este punto, confirmándose lo establecido por la recurrida se tiene por confeso a la demandada con relación al pago de las horas de viaje; puesto que si bien el demandante narro en su escrito libelar de manera muy sintetizada los hechos, ante tales circunstancias, es oportuno señalar que en nuestra doctrina existe el principio llamado “Da mihi factum, dabo tibi ius”, también conocido como “da mihi facta, dabo tibi ius”, el cual es un aforismo latino usado aún en la práctica judicial, cuya traducción sería: “Dame los hechos, yo te daré el derecho”, es decir, la consecuencia jurídica de dichos hechos y está relacionado con el iura novit curia (el Juez conoce el Derecho) y el testis non est iudicare (al testigo no corresponde juzgar o valorar, debe limitarse a aportar su conocimiento de los hechos). En base a tal principio, el Juez aplicará a los hechos y en relación con la pretensión que se haga valer (lo que se pida), el Derecho que corresponda; esto es, valora si los hechos encajan en el supuesto de hecho de alguna norma, para entonces aplicarla. Esta regla interfiere en parte con el principio dispositivo, según el cual las partes pueden limitar el ámbito de lo que deba juzgarse. Así se decide. En función de lo planteado, la Juez aquo actuó acertadamente al condenar el pago de horas de viaje conforme a derecho según lo establecido en el artículo 171 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Trabajadores; en consecuencia se declara improcedente este punto. Así se establece.- En lo que se refiere, al tercer punto controvertido, si la Juez aquo actuó conforme a derecho o no, al aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, arguye la parte demandada que el cargo que desempeñaba el demandante no lo arropa como trabajador apara aplicar la referida Convención Colectiva. Al revisar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015, tenemos que en literal E. de la Cláusula 1, establece lo siguiente: C. Trabajador o Trabajadora: se refiere a todos los trabajadores que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención, de conformidad con los artículos 35, 36 y 467 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (…) Asimismo, en el Literal D. de la Cláusula 1, establece lo siguiente: D.- Patrono o Patrona: (…) se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción (…). Por su parte la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras establece: “Definición de trabajador o trabajadora dependiente Artículo 35. Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado.” Cabe considerar por otra parte, lo consagrado en el artículo 467 ejusdem: “La convención colectiva de trabajo por rama de actividad acordada en Reunión Normativa Laboral, o en su defecto el laudo arbitral, se aplicará a los trabajadores y a las trabajadoras que presten servicios a los patronos y a las patronas comprendidos y comprendidas en uno u otro, cualesquiera que sean sus profesiones u oficios, sin perjuicio que se establezcan condiciones de trabajo específicas para cada oficio o profesión o para determinadas entidades de trabajo. Se podrá exceptuar de esta disposición a los trabajadores y trabajadoras de dirección.” De acuerdo a las normativas legales supra citadas, debe entenderse que todos los trabajadores que formen parte de una empresa dedicada a la Industria de la Construcción, como lo es la demandada en el presente asunto, son beneficiaros de la Contratación Colectiva de dicha Industria; ahora bien, existiendo una relación de trabajo reconocida por las partes, debe entenderse que independientemente de las funciones que ejerciera el ciudadano MAGDIEL JOSE JIMENEZ ORAA, en la entidad de trabajo, este se encontraba amparado por el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Cámara de la Industria de la Construcción (Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción y la Cámara Bolivariana de la Industria de la Construcción) y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, en consecuencia le es procedente el cálculo de los conceptos demandados en base a dicha normativa. Y visto que la relación de trabajo culmino en fecha 30 de septiembre de 2015, la Convención aplicable es la actual Convención, tal y como lo dejo establecido la recurrida; es por lo que esta alzada declara improcedente este punto. Así se decide Seguidamente, corresponde a ésta alzada entrar a conocer el único punto controvertido por el apoderado judicial de la parte demandante, en relación a determinar si la juez aquo actuó conforme a derecho o no, al no condenar el Bono Programa de Alimentación (PA) solicitado en el escrito libelar. De tal manera, como quedo previamente establecido que la relación de trabajo entre el actor y la entidad de trabajo fue a tiempo indeterminado; y reconocido por la representación judicial de la entidad de trabajo, en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que la misma SI cancelaba el llamado Bono de Programa de Alimentación (PA), pero bajo dos condiciones las cuales eran: que el beneficiario fuera empleado fijo y que tuviera más de diez meses laborando en la empresa; en consecuencia quien juzga declara procedente el pago de dicho concepto en razón que el trabajador MAGDIEL JOSE JIMENEZ ORAA, cumplía con los requisitos establecidos por la empresa, ya que el mismo fue un trabajador a tiempo indeterminado (fijo) y tenía una antigüedad de más de dos años, lo que hace evidente que superó el tiempo mínimo establecido como requisito. Así se resuelve.- Finalmente, aunque no fue punto de apelación por parte de ninguna de las partes, pero esta Alzada en aplicación de lo establecido en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su artículo 6, parágrafo único: “El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas” En razón de ello, habiéndose determinado que la relación de trabajo entres las partes fue a tiempo indeterminado, y siendo que la misma terminó por decisión unilateral de la entidad de trabajo sin que existiere de por medio una autorización para despedir emanada de la Autoridad Administrativa en Materia del Trabajo competente, es por lo que se considera que la relación de trabajo terminó por Despido Injustificado, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, por lo que se ordena a pagar la indemnización establecida en el artículo en comento; concepto este que fue demandado por el actor en su escrito libelar y declarado improcedente por la aquo. Así se declara. En atención a las consideraciones antes referidas; resulta forzoso para este ad-quem declarar: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JÚNIOR JOSÉ HIDALGO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, contra la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados JUAN PABLO ROSALES y JULIO ENRIQUE RAMÍREZ LEÓN, fundamentado en este acto por los abogados MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO y JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, todos actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., contra la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SE MODIFICA PARCIALMENTE la referida decisión; CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; NO SE CONDENA en costas al demandante MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, por la naturaleza del fallo y SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto de la acción como del recurso. Así se decide. Ahora bien, esta superioridad, en base a lo esgrimido en la motiva de la sentencia detalla la forma en que se realizarán los cálculos lo cual se realiza de la siguiente manera: Fecha de Ingreso: 23 de Julio de 2012. Fecha de Egreso: 30 de Septiembre de 2016. Prestación de Antigüedad por Término de la Relación de Trabajo e Intereses establecidas en la Cláusula 47 Convención Colectiva De Trabajo De La Industria De La Construcción 2016-2018: Corresponde al accionante el pago de la Prestación de, calculada sobre la base del salario diario integral (detallado en el cuadro siguiente cuadro mes a mes) para cada periodo Cuatro Mil Novecientos Cuarenta y Cuatro Bolívares con Noventa y Un Céntimos (Bs. 4.944,91). De igual forma fueron calculados los intereses generados sobre la prestación de antigüedad resultando la cantidad de Seis Mil Trescientos Diecisiete Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 6.317,25). Mes/Año Salario Mensual Salario Diario Base Incidencia Imputación De Tiempo De Transporte Salario Diario Normal Incidencia Utilidad Diaria Incidencia B.V Diaria Salario Diario Integral N ° Días Total Prestación De Antigüedad Capital Acumulado Anticipos Tasa De Interés Días Mes Interés Anticipos Intereses Acumulados Jul-12 8.587,00 286,23 35,78 322,01 26,83 13,42 362,26 6 2.173,58 2.173,58 15,35 31 28,34 28,34 Ago-12 8.587,00 286,23 35,78 322,01 26,83 13,42 362,26 6 2.173,58 4.347,17 15,57 31 57,49 85,82 Sep-12 8.587,00 286,23 35,78 322,01 26,83 13,42 362,26 6 2.173,58 6.520,75 15,65 30 83,88 169,70 Oct-12 8.587,00 286,23 35,78 322,01 26,83 13,42 362,26 6 2.173,58 8.694,34 15,50 31 114,46 284,16 Nov-12 8.587,00 286,23 35,78 322,01 26,83 13,42 362,26 6 2.173,58 10.867,92 15,29 30 136,58 420,73 Dic-12 8.587,00 286,23 35,78 322,01 26,83 13,42 362,26 6 2.173,58 13.041,51 15,06 31 166,81 587,54 Ene-13 8.587,00 286,23 35,78 322,01 53,67 13,42 389,10 6 2.334,59 15.376,10 14,66 31 191,45 778,99 Feb-13 8.587,00 286,23 35,78 322,01 53,67 13,42 389,10 6 2.334,59 17.710,69 15,47 28 210,18 989,17 Mar-13 8.587,00 286,23 35,78 322,01 53,67 13,42 389,10 6 2.334,59 20.045,28 14,89 31 253,50 1.242,67 Abr-13 8.587,00 286,23 35,78 322,01 53,67 13,42 389,10 6 2.334,59 22.379,87 15,09 30 277,57 1.520,24 May-13 8.587,00 286,23 35,78 322,01 53,67 13,42 389,10 6 2.334,59 24.714,46 15,07 31 316,32 1.836,57 Jun-13 10.433,21 347,77 43,47 391,25 65,21 16,30 472,75 6 2.836,53 27.550,99 14,88 30 336,95 2.173,52 Jul-13 10.433,21 347,77 43,47 391,25 65,21 17,39 473,84 6 2.843,05 30.394,04 14,97 31 386,44 2.559,96 Ago-13 12.519,86 417,33 52,17 469,49 78,25 20,87 568,61 6 3.411,66 33.805,70 15,53 28 402,74 2.962,70 Sep-13 12.519,86 417,33 52,17 469,49 78,25 20,87 568,61 6 3.411,66 37.217,36 15,13 30 462,82 3.425,52 Oct-13 12.519,86 417,33 52,17 469,49 78,25 20,87 568,61 6 3.411,66 40.629,02 14,99 31 517,26 2.365,67 1.577,11 Nov-13 12.519,86 417,33 52,17 469,49 78,25 20,87 568,61 6 3.411,66 44.040,69 14,93 30 540,43 2.117,54 Dic-13 12.519,86 417,33 52,17 469,49 78,25 20,87 568,61 6 3.411,66 47.452,35 15,15 31 610,58 2.728,11 Ene-14 16.297,10 543,24 67,90 611,14 101,86 27,16 740,16 6 4.440,96 8.230,74 43.662,57 15,12 31 105,70 1.218,63 1.615,18 Feb-14 16.297,10 543,24 67,90 611,14 101,86 27,16 740,16 6 4.440,96 12.671,70 15,54 28 151,06 1.766,24 Mar-14 16.297,10 543,24 67,90 611,14 101,86 27,16 740,16 6 4.440,96 17.112,66 15,05 31 218,74 1.984,98 Abr-14 16.297,10 543,24 67,90 611,14 101,86 27,16 740,16 6 4.440,96 21.553,62 15,44 30 273,52 2.258,50 May-14 16.297,10 543,24 67,90 611,14 101,86 27,16 740,16 6 4.440,96 25.994,58 15,54 31 343,09 2.601,59 Jun-14 16.297,10 543,24 67,90 611,14 101,86 27,16 740,16 6 4.440,96 30.435,54 15,56 30 389,24 2.990,83 Jul-14 19.556,52 651,88 81,49 733,37 122,23 34,63 890,23 6 5.341,37 35.776,91 15,86 31 481,92 3.472,75 Ago-14 19.556,52 651,88 81,49 733,37 122,23 34,63 890,23 6 5.341,37 41.118,28 16,23 31 566,79 4.039,54 Sep-14 19.556,52 651,88 81,49 733,37 122,23 34,63 890,23 6 5.341,37 46.459,66 16,16 30 617,09 4.656,63 Oct-14 19.556,52 651,88 81,49 733,37 122,23 34,63 890,23 6 5.341,37 51.801,03 16,65 31 732,52 1.349,48 4.039,67 Nov-14 19.556,52 651,88 81,49 733,37 122,23 34,63 890,23 6 5.341,37 57.142,41 16,96 30 796,55 4.836,22 Dic-14 19.556,52 651,88 81,49 733,37 122,23 34,63 890,23 6 5.341,37 62.483,78 16,85 31 894,20 5.730,42 Ene-15 27.467,38 915,58 114,45 1.030,03 171,67 48,64 1.250,34 6 7.502,03 69.985,81 16,76 31 996,21 6.726,64 Feb-15 27.467,38 915,58 114,45 1.030,03 171,67 48,64 1.250,34 6 7.502,03 77.487,84 16,65 28 989,72 7.716,36 Mar-15 27.467,38 915,58 114,45 1.030,03 171,67 48,64 1.250,34 6 7.502,03 84.989,87 16,71 31 1.206,18 8.922,54 Abr-15 27.467,38 915,58 114,45 1.030,03 171,67 48,64 1.250,34 6 7.502,03 92.491,90 17,22 30 1.309,08 10.231,62 May-15 27.467,38 915,58 114,45 1.030,03 171,67 48,64 1.250,34 6 7.502,03 99.993,92 16,99 31 1.442,90 11.674,51 Jun-15 35.707,60 1.190,25 148,78 1.339,04 223,17 63,23 1.625,44 6 9.752,64 109.746,56 17,10 30 1.542,47 13.216,98 Jul-15 35.707,60 1.190,25 148,78 1.339,04 223,17 66,95 1.629,16 6 9.774,96 119.521,52 17,38 31 1.764,27 14.981,25 Ago-15 35.707,60 1.190,25 148,78 1.339,04 223,17 66,95 1.629,16 6 9.774,96 129.296,47 17,38 31 1.908,56 16.889,81 Sep-15 35.707,60 1.190,25 148,78 1.339,04 223,17 66,95 1.629,16 6 9.774,96 4.944,91 134.126,52 17,86 30 72,59 10.645,14 6.317,25 Indemnización por despido injustificado, establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.): Corresponden al trabajador el pago de este concepto en la cantidad de Ciento Ochenta y Dos Mil Setecientos Treinta y Cuatro Bolívares Exactos (Bs. 182.734,00). Beneficios anuales o utilidades, Cláusula 45 de la Convención Colectiva De Trabajo De La Industria De La Construcción 2016-2018: Corresponde al trabajador el pago de utilidades fraccionadas con un mínimo equivalente a cien (100) días de SALARIO por la utilidades que se causen durante la vigencia de esta Convención. Resultando la cantidad Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Sesenta y Seis Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 46.866,60), como se detalla a continuación: Años Salario Utilidades Total Anticipos Total Fracción 2015 1.339,04 75 100.428,00 53.561,40 46.866,60 Totales Bs. 100.428,00 Bs. 53.561,40 Bs. 46.866,60 Vacaciones y Bono Vacacional, Cláusula 44 de la Convención Colectiva De Trabajo De La Industria De La Construcción 2016-2018: Corresponden al trabajador por concepto del pago de vacaciones, y bono vacacional al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un periodo de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de ochenta (80) días de SALARIO BÁSICO para las vacaciones que se causen durante la vigencia de esta Convención, se pagarán al concluir la relación individual de trabajo de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados. Resultando la cantidad de Cuarenta y Seis Mil Veintidós Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 46.022,92), como se detalla a continuación: Años Salario Vacaciones Total Fracción 2015 1.190,25 60,00 71.415,00 Totales Bs. 71.415,00 Anticipo 25.392,08 Total Adeudado Bs. 46.022,92 Bono de Programa de Acción: Corresponden al trabajador el pago de este concepto en la cantidad de Seiscientos Cuarenta y Ocho Mil Ciento Setenta Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 648.170,08). Mes/Año Salario Diario Días de Salario Bono Programa de Acción 2012 292,12 132 38.560,28 2013 432,19 300 129.656,60 2014 676,85 300 203.056,20 2015 1.230,65 225 276.897,00 Totales Bs. 648.170,08 Suman los conceptos detallados anteriormente la cantidad de Novecientos Treinta y Cinco Mil Cincuenta y Cinco Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 935.055,76). CONCEPTO ASIGNACIÓN Prestación de Antigüedad 4.944,91 Intereses Sobre Prestación de Antigüedad 6.317,25 Indemnización por Despido Injustificado 182.734,00 Utilidades 46.866,60 Vacaciones y Bono Vacacional 46.022,92 Bono Programa Acción 648.170,08 TOTAL Bs. 935.055,76 En cuanto a la indexación o corrección monetaria reclamada por el accionante, esta superioridad, acatando la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia Nro.- 1.841, de fecha 11/11/2008 (caso José Surita contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia. C.A.), con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, ordena su cálculo sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se adeuda al trabajador, el cual deberá efectuarse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta su materialización. En lo que respecta al resto de los conceptos ordenados a pagar se ordena el cálculo de la indexación desde la fecha de notificación del demandado hasta su materialización, entendiéndose por esta la oportunidad de pago efectivo, excluyendo en ambos casos, los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso, es decir: por hechos fortuitos o de fuerza mayor, por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Procesal Orgánica del Trabajo. Así se establece. En relación a los intereses de mora, se ordena el pago calculado precedentemente para cada trabajador, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha en la cual quede definitivamente firme la decisión, en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, ordenará un nuevo cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo los lapsos durante los cuales la causa estuvo paralizada por motivos no imputables a ninguna de las partes actuantes en el proceso es decir: por vacaciones tribunalicias. DISPOSITIVO Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JÚNIOR JOSÉ HIDALGO, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, contra la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados JUAN PABLO ROSALES y JULIO ENRIQUE RAMÍREZ LEÓN, fundamentado en este acto por los abogados MIGUEL ADOLFO ANZOLA CRESPO y JOSE ANTONIO ANZOLA CRESPO, todos actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., contra la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva. TERCERO: SE MODIFICA PARCIALMENTE, la decisión de fecha veintiuno de octubre de dos mil dieciséis (21/10/2016), dictada por el Juzgado 1º de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva. CUARTO: CON LUGAR, la acción intentada por el ciudadano MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. QUINTO: No se condena en costas al demandante MAGDIEL JOSÉ JIMÉNEZ ORAA, por la naturaleza del fallo. SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tanto de la acción como del recurso. Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare, a los veinte(20) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 204º de la Independencia y 156º de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. El Juez Superior Primero del Trabajo, Abg. Osmiyer José Rosales Castillo La Secretaria, Abg. Ana Gabriela Colmenares En igual fecha y siendo las 03:01 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. La Secretaria, Abg. Ana Gabriela Colmenares OJRC/claybeth.-