TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 21
CAUSA Nº 6771-15.
Jueza Ponente: Abogada ZORAIDA GRATEROL DE URBINA.
Recurrente: Defensora Pública Tercera, Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES.
Representación Fiscal: Abogada HELKA LUCIA TEXEIRA DURAN, Fiscal Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Imputados: ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA.
Delito: ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA.
Víctima: JUAN LORENZO ZERPA COLMENAREZ
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 02 de noviembre de 2015, la Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN LORENZO ZERPA COLMENAREZ, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 07 de enero de 2016, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por decisión dictada y publicada en fecha 29 de octubre de 2015, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, en los siguientes términos:
“omissis…
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control No. 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, en flagrancia por cuanto fueron detenidos por la autoridad policial cometiendo el hecho y en poder del celular despojado a la victima y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicitó la Fiscal del Ministerio.

SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA, portador de la cedula de identidad Nº 22.106.447 y YOHANDR JAVIER LUCENA LUCENA, portador de la cédula de identidad Nº 19.053.657, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…
CAPITULÓ I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juzgado de Control Cuarto, de fecha 29 de Octubre de 2015, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERJAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro-Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la" libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:
(…)
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Es sabido" que en lar investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mis defendidos son los autores de los graves delitos, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez, éste consideró que se encontraban llenos los extremos .exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable" (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 eiusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que. "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...
En base a las consideraciones que antecede, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón a la necesidad y a la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mis defendidos, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mis defendidos existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mis defendidos como los autores del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención.

CAPITULO II
FUNDAMENTACION LEGAL
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Cuarto fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mis defendidos en • la comisión del delito imputado por la vindicta Pública.
Ahora bien, resulta oportuno descatar que en sentencia número 1.744/2007, del 09 de agosto, la Sala Constitucional sostuvo:
(…)
Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en !a comisión de! hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se le incautó objetos provenientes del delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.
CAPITULO III
PETITORIO
Por las razones y fundamentación es anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Dos afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa de los ciudadanos ISAAC NEWTON HERNANDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCEN A LUCEN A, en este sentido, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 29/10/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contrarias a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada HELKA LUCIA TEIXEIRA DURAN, en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
Manifiesta la Defensa Pública en su escrito de Apelación, específicamente en el capítulo dedicado a la formalización del Recurso, donde hace alusión al decreto de privación judicial preventiva de libertad de sus patrocinados sin la acreditación correcta de la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador, violentando de esta manera los principios procesales consagrados en los artículos 1° y 12º ejusdem (sic); no obstante, considera esta Representación Fiscal, que a los fines de determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, es menester mencionar que en la presente
causa fueron presentados ante el Juez de Control competente los ciudadanos ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, por la comisión del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, el cual dispone que cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la correspondiente al delito de porte ilícito de armas."... Es el caso, que en la presente investigación se determinó que los ciudadanos imputados supra identificados, actuaron con plena voluntad en la ejecución de acciones que para despojar de sus pertenencias a la víctima agrediéndolo físicamente ocasionándole lesiones.
Por tales motivos considera esta Representación Fiscal, que K se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem (sic) por cuanto: 1. Existe un hecho punible que amerita la privación de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal; 2. Existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Isaac Newton Hernández Escalona y Yohander Javier Lucena Lucena son los partícipes del hecho delictivo al ser aprehendidos por la comisión policial al momento de estar agrediendo físicamente y posteriormente despojar a la víctima de sus pertenencias y al ser sorprendidos por la comisión policial intentar huir del lugar siendo aprehendidos y 3. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga por cuanto la pena aplicable al delito imputado amerita privación judicial preventiva de libertad superior a diez (10) años. Igualmente, considerando que la causa se encuentra en proceso de investigación y que los imputados de autos podrían influir en la búsqueda de la verdad con ocasión a la obtención de información proveniente de testigos del hecho poniendo en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia; es por lo que resultan merecedores de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tal como fue ratificada en la Audiencia Oral.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos Isaac Newton Hernández Escalona y Yohander Javier Lucena Lucena en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado MARÍA GABRIELA CARWIONA NIEVES en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDERJAVIER LUCENA LUCENA contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de octubre de 2015 en la cual fue decretada la Privación Judicial Preventiva del Libertad y en consecuencia se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados de autos…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN LORENZO ZERPA COLMENAREZ, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alega la recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “…sobre mis defendidos existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mis defendidos como los autores del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención”.
2.-) Que la Juez A quo “fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mis defendidos en • la comisión del delito imputado por la vindicta Pública”.
Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se le decrete a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que el Juez de Control consideró todas y cada una de las actas procesales de la presente causa, además del testimonio de la víctima, quien fue conteste en narrar los hechos donde resultó víctima; además de negar que se haya producido una detención ilegal de los imputados por el solo hecho de que no se encontraba otra persona presente para el momento de la aprehensión, razón por la que solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la medida privativa de libertad.
Así planteadas las cosas por la recurrente, se procederá al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:
1.-) Acta de Denuncia de fecha 27/10/2015 suscrita por el ciudadano JUAN LORENZO ZERPA COLMENAREZ, quien manifiesta que en ese mismo día, siendo las 12:00 horas de la madrugada, se encontraba bebiendo licor y jugando ajiley en un bar de nombre “vieja Nancy” donde se gano la cantidad de diez (10.000,00) bolívares, y cuando se disponía regresar hasta su casa, fue interceptado por cinco (5) sujetos quienes inmediatamente lo atacaron con picos de botella, originándose un forcejeo, le quitan su teléfono celular y la cantidad de dinero antes indicada, posteriormente la victima logró golpear a uno de ellos; y mientras ocurría el hecho se apersonó la comisión policial aprehendiendo dos de los cinco sujetos intervinientes en el hecho. (Folio 03 de las actuaciones).
2.-) Acta Policial de fecha 27/10/2015, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01 de Ospino, donde hacen saber que en esa misma fecha, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la madrugada, se encontraban de labores de patrullaje en la unidad radio patrullera N° 816, por el centro del Municipio Ospino, específicamente en la avenida Libertador frente a la Alcaldía del Municipio, cuando avistan a tres (3) sujetos sometiendo a otro ciudadano, quien pedía auxilio, motivo por el cual se acercaron al lugar y una vez en el sitio, el ciudadano Juan Zerpa le manifestó que éstos sujetos le habían despojado de su teléfono celular y dinero en efectivo, y que otros mas haban huido del lugar, procediendo los funcionarios a la aprehensión de dos sujetos, para lo cual quedaron identificados como ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA (folio 04).
3.-) Acta de Imposición de Derechos de fechas 27 de octubre de 2015, levantada a los imputados (folios 05 y 06).
4.-) Valoración médica de fecha 27/10/2015, suscrito por la Dra. Julimar Milano, Medico Internista, la cual fuere practicada al ciudadano JUAN LORENZO ZERPA COLMENAREZ, quien deja constancia que el mismo presentó “…herida de 6 cm aproximadamente profunda, se afronta con sutura de 2-0 crónica…”. (Folio 11).
5.-) Valoración médica de fecha 27/10/2015, suscrito por el Dr. Eligio Pérez, Medico Integral Comunitario, la cual fuere practicada a los ciudadanos ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA. (Folios 12 y 13).
6.-) Inspección N° 4693 de fecha 27/10/2015, suscrito por los Detectives Edixon Mendoza y Kevin Aponte, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Acarigua, la cual fuere realizado en: AVENIDA LIBERTADOR Y AVENIDA PAEZ, MUNICIPIO OSPINO ESTADO PORTUGUESA. (Folio 14).
7.-) Experticia de Regulación Real Nº 9700-058-2826 de fecha 27/10/2015, practicado al teléfono celular Marza ICONIKA, color negro, serial IMEI 895804120007102706 perteneciente a la víctima (folio 16).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de los ciudadanos ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, indicando lo siguiente:

“…que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues fueron detenidos en flagrancia con el teléfono celular despojado a la victima, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, el cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podrían intentar influir en las víctimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De modo pues, no sólo los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA fueron aprehendidos en situación de flagrancia por los funcionarios policiales, sino que también según lo narrado por la víctima en su denuncia, se produjo un forcejeo entre ellos, logrando los imputados despojar a la víctima de su teléfono celular y dinero en efectivo, que minutos antes se lo había ganado en un juego de azar.
Así mismo, es de destacar, que la víctima se encontraba presente al momento de la aprehensión de los encartados de autos.
Por lo que en el presente caso, se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, ya que al ser aprehendidos y ser reconocidos por la víctima, como las personas que minutos antes mediante actos de violencia, le despojaran de su teléfono celular y dinero en efectivo.
Así pues, en esta fase preparatoria del proceso, se encuentran suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, fueron los autores en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano.
Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la recurrente respecto a que el procedimiento policial se practicó sin estar presente alguna otra persona distinta a los funcionarios aprehensores, es de destacar, que establecen los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (Subrayado de la Corte).

“Artículo 192. Procedimiento Especial. Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.
La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo”.

Del contenido de las normas transcritas, se evidencia, que el artículo 191 señala que los funcionarios PROCURARÁN SI LAS CIRCUNSTANCIAS LO PERMITEN, HACERSE ACOMPAÑAR DE DOS TESTIGOS, lo que no impone la obligación para los funcionarios actuantes de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho de procedimiento no se traduce en violación alguna de los derechos de los imputados.
De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por lo que de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección.
Para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes deben, primeramente, tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.
Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, no le asiste la razón a la recurrente.
Con base en lo anterior, y visto que el Juez de Control decretó la aprehensión de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA en situación de flagrancia –pronunciamiento que no fue objeto de impugnación–, apreciándose del contenido de los actos de investigación que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procederá al análisis del tercer requisito, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Al respecto, el Juez de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga.
En razón de lo indicado por el Juez a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponerse, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, tiene asignada una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:
“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De modo que el razonamiento empleado por el Juez de Control para decretarle a los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora. Así se decide.-
Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, actuando en este acto en representación de los mencionados imputados; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, en representación de los imputados ISAAC NEWTON HERNÁNDEZ ESCALONA Y YOHANDER JAVIER LUCENA LUCENA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 29 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOCE (12) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

ZORAIDA GRATEROL DE URBINA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 6771-15
ZGdU/.-