TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 22
Causa N ° 6774-15.
Jueza Ponente: Abogada ZORAIDA GRATEROL DE URBINA.
Imputado: ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR.
Defensora Pública Sexta: Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ.
Representante Fiscal: Abogado NELSON JOSÉ TORO RIVAS, Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2015, por la Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión del ciudadano ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en relación a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 07 de enero de 2016, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 01 de noviembre de 2015, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:
“…omissis…
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Conformé a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, titular de la cédula de identidad N° 22.100.952, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Conforme a lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada…”.

II
DEL RECURSO DE APELACION

La Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
LOS HECHOS
En fecha 01 de Noviembre de 2015, tuvo lugar la audiencia de presentación de mi representado, ante mencionado, promovida por la Fiscalía Primera de Droga del Ministerio Público, donde se le imputó la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, iniciada la audiencia la representante el Ministerio Publico solicito la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del texto adjetivo penal, la continuación del procedimiento por vía ordinaria de acuerdo a lo establecido en el texto penal y la imposición de la medida preventiva judicial de libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente esta defensa técnica invoco el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico; y arguye como elementos de defensa que a mi defendido no se le incauta arma de fuego algo a los fines de acreditar la participación en el hecho punible, siendo un requisito indispensable para apuntalar lo gravoso de los delitos que le imputa el Ministerio Publico, difiere considerando que no están llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la acción no se encuentra evidentemente prescrita y no hay suficiente elementos de convicción no hay peligro de fuga ya que tiene su arraigo en esta Ciudad y solicito una medida cairelar del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL de las actuaciones policiales y demás elementos que dieron lugar a la ahora MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Con respecto al procedimiento policial, específicamente en cuanto a la aprehensión de mi defendido ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR la misma se practicó sin estar presente alguna otra persona distinta a los funcionarios aprehensores, lo que se traduce en una incertidumbre, ya que no se genera la transparencia y legalidad del procedimiento efectuado, a través de dichos de testigos instrumentales que corroboren la actuación policial.
Así pues el Acta policial no puede bastarse por sí sola, y en este sentido se ha pronunciado pacíficamente la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, expresando:
(…)
Reiterado igualmente en fecha 28 de septiembre de 2004 expresando lo siguiente:
(…)
De conformidad con el Principio de Presunción de Inocencia y como consecuencia de la misma el Principio in Dubio Pro Reo, ha establecido la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia déla Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, Sentencia N° 397 del 21 de Junio de 2005, lo siguiente:
(…)
CAPITULO III
DEL DERECHO
En tal sentido, es impretermitible la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para:; que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento. Por consiguiente y de conformidad con la norma adjetiva invocada en la Decisión recurrida no esta acreditada la existencia de los hechos que hagan presumir o determinar cual fue la participación de mi defendido. Por lo que el remedio que solicito en la presente alzada, es la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LA RESTITUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD QUE FUE DESCONOCIDA Y NEGADA POR LA RECURRIDA.
En consecuencia, ésta defensa considera que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la medida de privación de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, y bajo el alegato de encontrarnos en una fase incipiente del proceso, toda vez, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal, prevee la Libertad como regla y la Excepción es la Privación de Libertad.

Por las razones antes expuestas ésta defensa, no entiende el porqué de decretar contra mi defendido una medida tan gravosa como lo es la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO IV
PETITORIO
Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del - Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente:
PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto y sea Revocada la Decisión Recurrida;
SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por ei Juez de Control No. 01, en contra de mis defendidas y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada FATIMA YURUBI GEMZA DE ROMERO, en su condición de Fiscal en Materia de Drogas del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN
En cuanto a que el procedimiento donde se llevo a cabo la aprehensión en flagrancia del imputado de autos esta representación fiscal considera que del análisis del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia las formas como se debe llevar a cabo una inspección de personas por lo tanto la ley faculta a la autoridad policial a llevar a cabo la practica de este procedimiento sin que signifique en consecuencia una violación a una garantía constitucional por el contrario la Ley Adjetiva Penal viene a desarrollar las garantías establecidas en la Carta Política Fundamental, en este caso concreto no se observa ninguna violación a la integridad física, moral o psíquica del imputado. Por el hecho de que el procedimiento no contó con la presencia de testigos instrumentales no ¡o hace nulo y menos I aun significa violación a garantía constitucional alguna, de la simple lectura de la norma , procedí mental se desprende que no existe una obligación para que esta inspección de personas se lleve a cabo en presencia de testigos y es que siendo así en muchos casos estaría operando la impunidad; analizar sobre la credibilidad del funcionario o la existencia de testigos, no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, tal como lo establece la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal, de fecha 27 de mayo de 2006, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ya que de ser así estaríamos nuevamente en el sistema inquisitivo, donde existía la prueba tarifada y no se podría utilizar y dar plena vigencia a lo que se pretende con el sistema acusatorio utilizando la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia y la sana critica.
De igual manera quisiera destacar esta Representante del Ministerio Público que observa con suma extrañeza que la Recurrente hace mención entre los alegatos que arguye que a su defendido no le incauta arma de fuego, algo a los fines de acreditar la participación en el hecho punible, siendo un requisito indispensable para apuntalar los gravosos de los delitos que le imputa el Ministerio Público", tal situación llama la atención ya que en la presente causa nunca se ventiló la existencia de una arma de fuego, razón por la cual desconoce esta vindica pública tales hechos esgrimidos por la defensa del ciudadano ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR en su Recurso de Apelación.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la Privación de libertad del ciudadano ISMAEL ENRIQUE ,,/ARCÍA AGUILAR, en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública del ciudadano ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, en contra del Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia "en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en Audiencia Oral de Presentación" de fecha 01 de Noviembre de 2015 en la cual fue decretado como medida de coerción personal MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se confirme el auto apelado…”.
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 09 de noviembre de 2015, por la Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se acordó calificar la aprehensión del ciudadano ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en relación a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:
1.-) Que se violentó el debido proceso, por cuanto la aprehensión de su representado “…se practicó sin estar presente alguna otra persona distinta a los funcionarios aprehensores…”.
2.-) Que la Jueza de Control no analizó ni valoró ninguno de los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo una inmotivación en la decisión que decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto “…no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal …”.
Por último, solicita la recurrente, sea admitido el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado, y se le otorgue a su defendido la libertad plena o en su defecto, una medida cautelar menos gravosa.
Bajo tales alegatos, y a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de ellos, preciso es analizar exhaustivamente los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:
1.-) Acta Policial de fecha 29 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 02 Páez, mediante la cual dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 04:10 de la tarde, encontrándose en funciones de patrullaje en las inmediaciones de la Urbanización El Samán, calle 03 de la Ciudad de Acarigua, observan una persona que se desplazaba por el lugar quien al notar la presencia policial tomó una actitud evasiva por lo que deciden bajarse de la unidad y darle la voz de alto, acatando éste al llamado, posteriormente le solicitan que exhibiera si llevaba consigo algún objeto de interés criminalístico, a lo que el ciudadano se negó, procediendo la comisión a realizar una revisión corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole entre sus genitales una (01) bolsa de color verde con negro contentivo en su interior de veinticinco (25) envoltorios de regular tamaño de presunta Droga denominada Marihuana, siendo identificado el sujeto aprehendido como ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR. (Folio 09).
2.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 29 de octubre de 2015, levantada al imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR (folio 08).
3.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación Nº MP-505547-2015 de fecha 29 de octubre de 2015, suscrita por el Fiscal Auxiliar Interino del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (folio 02).
4.-) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas en el sitio del suceso (folio 10).
5.-) Acta de Prueba de Orientación de fecha 30 de octubre de 2015 (folio 11), en la que se deja constancia de lo siguiente:
“En el día de hoy, 30 DE OCTUBRE DEL 2015, siendo las 10:00 AM, habiéndose ordenado la práctica de la Experticia Química y/o Botánica, por parte de SUB DELEGACION ACARIGUA CICPC, a través del oficio 5013-15, EXPEDIENTE: MP-505547-2015, SEGUIDO AL CIUDADANO: 1.- ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, estando presentes los funcionarios: Experto prof III: NIDIA BALAGUERA, credencial: 31124 y custodio de la evidencia: OFICIAL AGREGADO SIRO RIVERO, C.I: 10.147.747, adscrito a: COMISARIA DE PAEZ ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, Se procede a verificar que la evidencia presentada corresponde con la descripción realizada en el oficio de remisión, dejándose constancia que se trata de: 1.- UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO CON VERDE EN SU INTERIOR SE ENCONTRO VEINTICINCO (25) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO COLOR NEGRO: CONTENTIVO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, CON UN PESO NETO: TREINTA (30) GRAMOS, se procede a tomar una muestra representativa (ALÍCUOTA), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra se le agrega reactivo de FASE BLUE, arrojando resultado POSITIVO. para presunta MARIHUANA. Se deja constancia que el pesaje, la toma de la alícuota y la (s) prueba (s) de orientación se realiza en presencia del funcionario custodio (up-supra), a quien se le devuelve en este mismo momento el remanente y contenedores de la evidencia embalado (s) bajo las siguientes condiciones: UN (01) SOBRE ELABORADO EN PAPEL DE COLOR BLANCO, CON INSCRIPCION DONDE SE LEE: “CICPC, EXP: MP 505547-15”, con sellos húmedos en su superficie pertenecientes al CICPC DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, ÁREA DE TOXICOLOGIA FORENSE, y cubierto parcialmente con cinta adhesiva DE ASPECTO TRANSPARENTE, en su superficie. Es todo”.

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:
La defensa al ejercer su recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, ciudadano ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR; consideró que en el caso bajo estudio existe una causal de nulidad del procedimiento de aprehensión de su representado, por cuanto en el acta suscrita por los funcionarios actuantes no se deja constancia de la presencia de los testigos que avalen tanto el procedimiento como la inspección corporal de su patrocinado, además estima la recurrente que no existen en actas suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su representado es presuntamente autor o partícipe en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
A los fines de dar respuesta a la pretensión de la recurrente, los miembros de este Corte, estiman oportuno transcribir extractos del acta de investigación penal, de fecha 29 de octubre de 2015, en la cual se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado de autos:
“Con esta misma Fecha Jueves 29-10-2015. Siendo las 04:40 de la tarde, se presentaron por ante la División de Apoyo a la Institución' Penal Policial (DAIPP), con sede en la Ciudad de Acarigua Estado Portuguesa. Los Funcionarios Policiales: OFICIAL AGREGADO (CPEP) SIRÓ RIVERO Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-10.140.747 Y OFICIAL (CPEP) LIRA DERVIS Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.043.061. Todos Adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 02 Páez Pertenecientes a este centro de coordinación policial Pertenecientes a La Cuadrante 61 Quienes estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 115,116, 119 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Con esta misma fecha Jueves 29/10/2015. Siendo Aproximadamente las 04:10 Hrs De la Tarde, me encontraba yo el OFICIAL AGREGADO (CPEP) SIRÓ RIVERO En labores de servicio, En compañía del Funcionario Policial antes mencionado. Estábamos para ese momento en nuestras labores cotidianas de trabajo de resguardo de la Ciudadanía, realizando labores de patrullaje en el perímetro asignado, nos encontrábamos para ese entonces en las Inmediaciones de La Urbanización El Samán Calle 3, de la Ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, lugar donde visualizamos a un ciudadano quien al notar nuestra presencia muestra signos de nerviosismo cosa que nos levantó sospecha y le damos la voz preventiva de alto no sin antes identificarnos como Funcionarios Policiales, acatando este el llamado que se le hizo. Posterior a esto le indicamos se le aplicaría una inspección de personas al ciudadano de conformidad con lo establecido en el Artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal. De manera de descartar la posesión de cualquier tipo de evidencia de interés criminalístico, en especial la presencia y tenencia de algún tipo de Arma de Fuego o de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes por parte de esta persona, manifestándole de igual manera que antes de esto tenía la oportunidad de mostrar lo antes indicado donde el mismo manifiesta que no tenía nada oculto de igual manera el sujeto se identifica como: Ismael García, seguidamente el OFICIAL (CPEP) LIRA DERVIS, es comisionado para la inspección de personas logrando incautarle a dicho ciudadano dentro de sus genitales UNA (01) BOLSA DE COLOR VERDE CON NEGRO LA CUAL CONTENÍA DENTRO DE SU INTERIOR VARIOS ENVOLTORIOS DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO DE OLOR PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA, En vista de lo acontecido y de la evidencia encontrada a esta persona en el lugar de los hechos, fuimos a materializar la aprehensión preventiva de este Ciudadano. Seguidamente procedimos a imponerlo de sus derechos al Ciudadano Aprehendido de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Y amparándonos de conformidad con lo establecidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el motivo de su arresto preventivo y que para fines del proceso seguido en contra de su persona por el delito cometido seria trasladado conjuntamente con la comisión policial actuante, hasta la sede de nuestro Centro de Coordinación Policial, de manera de dejar constancia legal del procedimiento realizado, una vez a su ingreso fue identificado el Ciudadano Aprehendido de conformidad con lo establecido en el Articulo 128 129 del Código Orgánico Procesal Penal como: ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR VENEZOLANO, NATURAL DE LA CIUDAD DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA. NACIDO EN FECHA: 20-06-94, DE 21 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO: NO DEFINIDA, RESIDENCIADO EN URBANIZACIÓN EL SAMÁN CALLE 3 CASA 62 DE LA CIUDAD DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-22.100.952. De la misma manera fue identificada la evidencia física incautada descrita como: UNA (01) BOLSA DE COLOR VERDE CON NEGRO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VEINTICINCO (25) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO DE OLOR PENETRANTE DE PRESUNTA MARIHUANA Quedando el Ciudadano Aprehendido y lo incautado a la orden de la División de Apoyo a la Institución Penal Policial (DAIPP), de esta sede Policial, para la continuidad de las averiguaciones relacionadas al caso, notificándole de igual manera por vía telefónica sobre los hechos antes mencionados a la ciudadana Fiscal Primera del Ministerio Publico, Con Competencia en Materia de Droga. Abg. Nelson Toro. A quien se le explico sobre los pormenores del procedimiento realizado con relación a este hecho. De la misma manera se hizo del conocimiento de lo sucedido al Ciudadano Jefe de los Servicios de esta Comisaría, para dejar constancia legal de los pormenores…”.

Igualmente, resulta pertinente transcribir un extracto de la decisión dictada por el Tribunal A quo, en la cual se dejaron asentados entre otros argumentos los siguientes:

“…EL Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, (por la cantidad incautada), además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (ACTA POLICIAL DE FECHA 29/10/2015 y EXPERTICIA QUÍMICA y/o BOTÁNICA) que comprometen penalmente al imputado de autos, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y el hecho atribuido, observándose también que por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en este delito se configura la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero de) artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado de autos, en libertad podría intentar influir en la victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa. Así se decide.-
Conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas se ordena la destrucción de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada. Así se también decide.-
Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así finalmente se decide…”.

Una vez analizada el acta policial y los fundamentos plasmados por el Juzgador en la decisión recurrida, con el objeto de dar respuesta al particular primero del escrito recursivo, los miembros de este Cuerpo Colegiado realizan las siguientes consideraciones:
En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, es preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”. (Las negrillas son de la Sala).
Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
Artículo 186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.
…Omissis…
Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público…”.

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.
De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.
Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluyen quienes aquí deciden que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la apelante, con base a este motivo.
Además, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad.
Por lo que, al encontrarse el expediente en una fase inicial del proceso y vista la magnitud del delito cometido, el cual es considerado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de lesa humanidad, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el primer alegato formulado por la recurrente, ya que en el expediente no sólo cursa el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, sino que también fueron incorporados otros elementos de convicción que deberán ser apreciados y valorados por el Juez en la respectiva fase del proceso, no apreciándose ninguna ilicitud ni violación constitucional en el procedimiento policial practicado. Así se decide.-
Con respecto al segundo particular del recurso interpuesto, relativo al cuestionamiento que realiza la apelante, cuando aduce “no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal”, refiriéndose al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno verificar si en el presente caso, están dados los extremos del citado articulo, para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto, se observa lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Así pues, de las actas de investigación up supra analizadas, se acredita el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR y encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público correspondiente al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-
En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa, que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:
“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560).

Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:
“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

De igual manera, el tipo penal atribuido al imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR, consistente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, lo cual excede en su límite máximo los diez (10) años de prisión que indica el encabezamiento del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora la cual consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, siendo determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el segundo alegato formulado por la recurrente, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.-
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, por no encontrarse viciada de nulidad. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARLIANNY BEATRIZ ANZOLA DE RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta del imputado ISMAEL ENRIQUE GARCÍA AGUILAR; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia en la oportunidad de Ley.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOCE (12) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

ZORAIDA GRATEROL DE URBINA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 6774-15.
ZGdU/.-