TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO
PORTUGUESA

Nº _26
Causa Nº 6722-15.
Juez Ponente: Abogada ZORAIDA GRATEROL DE URBINA.
Recurrente: Defensora Pública, Abogada YOHANA MEJIAS.
Imputados: FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO.
Representante Fiscal: Abogado DAVID CORREA, Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO.

Por escrito de fecha 28 de octubre de 2015, la Abogada YOHANA MEJIAS, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión y decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por auto de fecha 12 de enero de 2016, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
ANTECEDENTES DEL CASO
Por escrito de fecha 10 de octubre de 2015, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, el Abogado DAVID CORREA GONZÁLEZ, en sus carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público de este Circuito Judicial, de conformidad con los artículos 130, 256 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pone a disposición a los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, por ser los autores del siguiente hecho, según contenido del acta Policial:

“En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la Mañana, se presentó ante este Departamento el funcionario OFICIAL JEFE (C.P.E.P) BRICEÑO ARMANDO, titular de la cédula de identidad V-14.001.453, adscrito al centro Coordinación policial N° 1 los proceres y Destacado en el servicio de vigilancia y patrullajes cuadrante N° 8, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113,114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 21 de la Ley orgánica de investigaciones Científica Penales y criminalística y artículo 14 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana deja constancia de la siguiente Diligencia Policial: "En el día de hoy viernes 09-10-2015, siendo las 05:00 horas de la Mañana, Encontrándome en ejercicio de mis funciones a Bordo de la unidad Radio Patrullera P-829 perteneciente al cuadrante N° 8 en compañía del CONDUCTOR OFICIAL (C.P.E.P) PARRA IVÁN TITULAR DE LA CÉDULA IDENTIDAD N° 17.002.482, CONJUNTAMENTE CON LOS CUADRANTE N° 16 AL MANDO DEL OFICIAL AGREGADO (C.P.E.P) PONTE JESÚS Y CUANDRANTE N° 3 EN LA UNIDA P-826 CONDUCTOR OFICIAL (C.P.E.P) ESCALONA LUIS TITULAR DE LA CÉDULA, IDENTIDAD N° 16.209.396 AL MANDO DE LA OFICIAL (C.P.E.P) VANESSA VELASQUEZ TITULAR DE LA CÉDULA IDENTIDAD N°16.522.532, encontrándonos en labores de patrullajes por el barrio la pastora avenida principal específicamente a la altura del hotel Monterrey cuando observamos a dos ciudadanos que al notar la presencia policial emprendieron una veloz huida inmediatamente procedimos darle la voz de alto, no sin antes identificarnos como funcionarios policial, los mismo introduciéndose al solar de una vivienda de portón teñido en verde, al llegar a la vivienda venia saliendo una ciudadana de nombre: CACERES ALGOMEDA MIREYA, Venezolano, de 54 años de edad, fecha de nacimiento: 20/02/1962, Soltero, Natural de Biscucuy Estado Portuguesa, de profesión u oficio: Encargada del Gimnasio BODY SAUND, Residenciado en la Urbanización la Juan Pablo II Manzana E-9 casa N° 15, Guanare Estado Portuguesa, Titular de la cédula de identidad Nro. 8.063.672, Teléfono de ubicación: 0426-907-93-93, quien manifestó ser la propietaria, el cual nos identificamos como funcionarios policiales de la misma forma le indicamos que en la vivienda se había introducido dos ciudadanos que había evadido la comisión policial y le preguntamos quien se encontraba en la residencia respondiendo mi hija y la nieta, posteriormente le solicitamos que si facilitaba acceso a la casa la cual permitió la entrada, procedimos de acuerdo a! artículo 196 ordinal N° 2 del código orgánico procesal penal conjuntamente con la ciudadana CACERES ALGOMEDA MIREYA entrando por el porto de la vivienda y una vez hizo el llamado a su hija que le abriera la puerta la cual tardo un aproximadamente de 10 a 15 minutos, donde abrir la puerta observamos tres ciudadanos más dentro de la vivienda la cual procedimos darte la voz de alto nos sin antes identificamos como funcionarios policial la cual presumimos que los ciudadanos eran los que se le había dado a la fuga a la comisión policial, seguidamente procedí en girarle instrucciones al OFICIAL (C.P.E.P) ESCALONA LUIS, en que realizara una revisión e inspección de persona cómo está establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a la primera persona a quien se le encontró UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI DE COLOR NEGRO MODELO G6007 FCC ID: QISG6007 FABRICADO EN CHINA SERIAL DE IMEI: 869587011219496 S/N V2P4TA13619.09098 PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVISTA. PROVISTO DE CHIP PERTENCIENTE A LA EMPRESA MOVISTAR 895804120 PROVISTO DE UNA MEMORIA CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA HUAWEI SERIAL XYP130601A76140 MARCA MICRO SD PERTENECIENTE, quedando identificado cómo está establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal como; AL CIUDADANO VALLEJO ARROYO FRANKUN ALEXANDER. Venezolano, soltero de 25 años de edad, nacido el 24/08/1990, Natural de Guanare Estado Portuguesa, de profesión u oficio: Obrero, Residenciado en el barrio la pastora avenida principal casa S/N, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N V-21.024.139, Hijo de los ciudadanos RAMÓN VALLEJO (VIV) Y MILAGRO ARROYO (Viv), de igual manera el mismo funcionario le practicó una revisión e inspección de persona cómo está establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a la Segunda Persona a quien se le encontró UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY MODELO CURVE DE COLOR NEGRO SERIAL POP1119DU45 FABRICADO EN CHINA, PROVISTO DE CHIP DE LA EMPRESA DIGITEL SERIAL 895802150626037998, PROVISTO DE UNA MEMORIA DE 4GB MARCA MICRO SD CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA BLACKBERRY DE COLOR AZUL CON GRIS PERTENECIENTE, quedando identificado cómo está establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal como; ARRIECHE VALLEJO ALBERTO JOSÉ, Venezolano, soltero de 23 años de edad, nacido el 22/06/1992, Natural de Caracas Distrito Capital, de profesión u oficio: Obrero residenciado en el barrio La pastora avenida principal casa S/N, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N V-22.090.075, Hijo de los ciudadanos YESENIA VALLEJO (VIV) Y HERIBERTO ARRIECHE (Viv), asimismo le gire instrucciones a la OFICIAL (C.P.E.P) VANESSA VELASQUEZ, en que le practicara la debida una revisión e inspección de persona cómo está establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal a la Tercera persona de sexo femenino encontrándole en su poder UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY MODELO CURVE 9320 SERIAL FCC ID: L6AREV70UW PING 2A74C95F FABRICADO EN MÉXICO, PROVISTO DE CHIP PERTENECIENTE A LA EMPRESA DIGITEL 8958021210312458756F CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA BLACKBERRY, quedando identificado cómo está establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal como; PÉREZ CACERES YUBLIXSY ANDREINA, Venezolano, soltero de 21 años de edad, nacido el 30701/1994, Natural de Guanare Estado Portuguesa, de profesión u oficio: Obrera, Residenciado en el barrio la pastora avenida principal casa S/N, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N V-24.017.787, Hijo de los ciudadanos RAFAEL PÉREZ (VIV) Y MIRELLA CACERES (Viv) TELEFONO DE UBICACIÓN: 0416-121-57-98, de igual manera la misma funcionaría le practico una revisión e inspección de persona cómo está establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal a la Cuarta Persona de sexo femenino encontrándole en su poder UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI MODELO C2930 DE COLOR NEGRO CON AZUL PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVILNET SERIAL DE MEID: A000002D7EB3A6, MEID: 268435460508303526, S/N: B0A7NB1131612471 DEPROVISTO DE CHIP Y MEMORIA CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA HUAWEI SERIAL WAWCC31X14100027, quedando identificado cómo está establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal como; OLIVAR VALLADARES YORGELYS DANIELA, Venezolano, soltero de 20 años de edad, nacido el 27/07/1995, Natural de Guanare Estado Portuguesa, de profesión u oficio: Obrera, Residenciado en el barrio Cementerio calle 18 entre con carrera 13 la pastora casa S/N, quien dijo ser titular de la cédula de identidad N V-26.705.388, Hijo de los ciudadanos NAUN OLIVAR (VIV) Y DURBIS VALLADARES (Viv) TELEFONO DE UBICACIÓN: 0412-677-61-14, acto seguido procedimos a revisar la vivienda con la ciudadana quien permitió el ingreso al inmueble quien presencio los hechos ocurrido, encontrando en el cuarto en la parte del techo Raso; UN OBJETO CON APARIENCIA DE ARMA DE FUEGO TIPO CHOPO SIN MARCA Y SERIALES VISIBLE, DE COLOR NEGRO DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, CON EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN EN SU INTERIOR DE UN PROYECTIL DE COLOR COBRIZO DONDE SE LEE EN LA PARTE DE LA CULOTE CAVIM 38SPL, posteriormente procedimos a revisar el baño de la vivienda encontrando oculta dentro de una ropa tirada en eí piso: UN (01) ARMA DE FUEGO" TIPO REVOLVER MARCA AMADEO ROSSI S.A DE COLOR NEGRO CON SERIALES DEVASTADO CON CACHA DE MADERA DE COLOR MARRÓN CONTETIVO EN SU RIOR DE TRES (03) PROYECTILES DE COLOR COBRIZO DONDE SE LEE EN LA PARTE DE LA CULOTE CAVIM 38SPL Y UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE 0R VERDE CONTETIVO EN SU INTERIOR DE 19 PROYECTILES DE CALIBRE 9MM mm CUATROS (04) PROYECTILES CALIBRE 38MM DONDE SE LEE EN LA PARTE DEL CULOTE 38MM SPECIAL, EN VISTA DE LA EVIDENCIA INCAUTADA PROCEDIMOS A SOLICITARLE LA DOCUMENTACIÓN PERSONAL, en vista que nos encontrábamos frente a un hecho flagrante como está establecido en el artículo 234 código orgánico Procesal penal del texto legal vigente, por encontrase incurso en unos de los delito de la nueva ley arma y explosivo (Ocultamiento de Arma de Fuego y de Proyectiles), en vista de esto se procede a imponerlos de su derechos, como está establecido en los artículo 127 del código orgánico Procesal penal en concordancia con el articulo 49 ordinal 1o y 5o déla Constitución de la República Venezuela, Acto seguido procedimos trasladar a los ciudadanos al centro Coordinación policial N° 1 los proceres con la testigo presencial y con la evidencia colectada bajo cadena custodia de acuerdo al artículo 187 del código orgánico procesal penal, procedimos realizar llamado al sistema de información integral policial (SIIPOL) siendo atendido por la OFICIAL AGREGADO (C.P.E.P) SILVA SARATH TITULAR DE LA CÉDULA IDENTIDAD 16.209.847, luego nos informa que el ciudadano: VALLEJO ARROYO FRANKLIN ALEXANDER TITULAR DE LA CÉDULA IDENTIDAD N° 21 024 139 PRESENTA REGISTRO POR HOMICIDIO AGRAVADO EN EL AÑOS 2013 Y EL CIUDADANO ARRIECHE VALLEJO ALBERTO JOSÉ TITULAR DE LA CÉDULA IDENTIDAD N° 22.090.075 PRESENTO REGISTRO POR PORTE ILÍCITO Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO…”.

Por último, la representante fiscal solicitó se calificara la detención como flagrante, se precalificaran los hechos como PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se les impusiera a los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se aplicara el procedimiento ordinario.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por decisión de fecha 10 de octubre de 2015, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, le decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y el delito de AGAVILLAMIENTO, en los siguientes términos:
“...omissis…
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:
…omissis…
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos al advertir su comportamiento de evasión a la comisión policial e ingresan a la vivienda en que se encuentran dos armas de fuego y teléfonos celulares que al realizarse el vaciado o transcripción de mensajes se advierte que se encontraban ideando o fraguando el robo de un vehículo, específicamente de un taxi, como se observa de la lectura del folio 25 de las actuaciones, acogiendo este Tribunal la imputación y calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 para la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y agavillamiento previsto en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del Estado Venezolano, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones tácticas del mencionado tipos penal para los ciudadanos Franklin Alexander Vallejo Arrojo y Arriechí Vallejo Alberto JQSÓ, dado que la persecución se inició dada la conducta evasiva de éstos, desestimándose la imputación respecto a las ciudadanasOlivar Valladares Yorgelys Daniela y Pérez Cáceres Yublixsy Andreina, por no existir en su contra fundados elementos de convicción que comprometan su responsabilidad en los hechos.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
Se declara con lugar la solicitud de nulidad del acta de entrevista realizada a la ciudadana Cáceres Algomeda Mireya por ser la madre de una de las ciudadanas aprehendidas en el procedimiento en que los funcionarios ingresaron a la vivienda por vía de excepción ante la conducta evasiva de los imputados, situación que por máximas de experiencia requiere la respuesta inmediata de los funcionarios que en persecución no se detienen a interrogar a la persona que se encuentra a su paso si es familiar o no, sin embargo, ya encontrándose en la sede de la Coordinación Policial e identificadas plenamente las personas aprehendidas y de la ciudadana quien fungió como testigo, la misma en resguardo a las garantías que revisten el Debido Proceso debía ser impuesta de que se encontraba exceptuada de rendir declaración en el procedimiento en que su hija resultó aprehendida, todo de conformidad con el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal. Ahora bien, respecto al acta policial cuya nulidad solicitó la defensa se declara sin lugar ya que el acta contiene todos los requerimientos exigidos en el artículo 153 del Código Adjetivo Penal y la sola mención de la ciudadana Cáceres Algomeda Mireya no la vicia de nulidad porque como se indicó precedentemente el funcionario en la inmediatez de una persecución no puede suspender el seguimiento a fin de identificar y establecer vínculos de la persona que encontró a su paso, por lo que se mantiene incólume la actuación y se aprecia como elemento de convicción.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta consta en el acta policial que los imputados poseen conducta predelictual negativa por los delitos de homicidio agravado, porte ilícito de arma y específicamente Franklin Vallejo se encuentra bajo una formula alterna de cumplimiento de pena por el delito de robo agravado, aunado a que fueron encontradas dos armas de fuego, que relacionadas con los mensajes de texto "NO NECESITAMOS ES A UNA MUJER Q ACOMPAÑE AL PANA AGARRA EL TAXI"; " PA ROBA UN TAXI" se infiere que los imputados poseen una conducta reñida con el sistema social de respeto a los derechos de los ciudadanos y que evidentemente continúan transgrediendo y violentando el orden jurídico penal lo que hace surgir la presunción del peligro de fuga y que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a su disposición evidente de continuar cometiendo delitos, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificados en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Olivar Valladares Yorgelys Daniela, Pérez Cáceres Yublixsy Andreina, Franklin Alexander Vallejo Arrojo y Arriechi Vallejo Alberto José, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 dei Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se acuerda el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Se declara la nulidad del acta de entrevista e información aportada por la testigo por ser la madre de Yublixsi Pérez, imputada en la causa.
4.- Para los ciudadanos Vallejo Arroyo Alberto José y Franklin Alexander se admite la pre-calificación jurídica presentada por el Ministerio Público como ocultamiento ilícito de arma de fuego previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Arma y Municiones y agavillamíento previsto en el artículo 286 del Código Penal, se decreta la medida privativa de libertad.
5.- Respecto a las ciudadanas Olivar valladares Yorgelys Daniela, Pérez Cáceres Yublixsy Andreina, se desestima la imputación fiscal y se les decreta la libertad”.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada YOHANA MEJIAS, actuando con el carácter de Defensora Pública de los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, interpuso Recurso de Apelación conforme al artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…omissis…
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD:
DEL FUMUS BONIS IURIS:
La libertad constituye la esencia de la dignidad del ser humano, sin libertad no le es posible llevar una existencia que pueda llamarse humana. Después de la vida no hay bien más preciado que la libertad, de allí que si algún derecho se puede percibir inmediatamente como fundamental es precisamente el de la libertad. En este sentido nuestra Constitución Nacional estableció dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal. Dicha ubicación dicta el reconocimiento expreso de la libertad como valor supremo de toda persona.
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”(Subrayado y letra bastardilla nuestra); y en los Tratados Internacionales, tales como: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, en el año 1948.), la cual se ha plasmado en la reciente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo inherente a los deberes, derechos humanos y garantías en su artículo 19, 20, 21, 22, y 23 los cuales se citan seguidamente:
El Estado garantizará a toda persona conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e independiente de los derechos humanos. Su respeto y Garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los Tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la república y la leyes que los desarrollan. (p. 172)
El artículo en cuestión da cuenta de un derecho irrenunciable de todo ser humano, en este sentido según la naturaleza del delito la privación judicial preventiva de libertad se constituye en una clara violación de él, a ello se suma el hecho de que no precisamente los recintos carcelarios son un claro ejemplo de la violación de tal principio, por su parte el artículo 20 del mismo texto jurídico señalado anteriormente expresa lo siguiente: "toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social." en su artículo I.- “Del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la persona. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”(Subrayado y letra bastardilla de quien suscribe); Convención Americana sobre Derechos Humanos (Carta o pacto de los derechos humanos, suscrita en San José de Costa Rica, en el año 1969.), artículo 7.- “Del derecho a la libertad personal...numeral 1.-Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal” (Subrayado y letra bastardilla nuestra); y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre (Suscrita en Nueva York, Organización de las Naciones Unidas, en el año 1966.), artículo 9. “Del derecho a la libertad y seguridad personal: ...juzgado en libertad,...numeral 1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personal...” (Subrayado y letra bastardilla nuestras); Los elementos descritos en el artículo en cuestión apuntan a crear unas condiciones más favorables para la administración de la justicia en el ordenamiento legal, propiciando una mayor igualdad ante la ley entre todos los ciudadanos venezolanos, por ende dar cumplimiento a los tratados, pactos y convenciones al cual hace referencia el artículo 23 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
…omissis…
Estos aspectos son reforzados aún más en el Código de Derechos Humanos según la Corte Interamericana, la cual ha determinado que:
…oimissis…
En este sentido, el estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las convenciones y tratados internacionales. Así mismo, debe ser una condición inherente a todo ser humano poder disponer de un conjunto de garantías sociales no sólo desde el punto de vista normativo, sino que en la práctica concreta ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos, así lo expresa Nikken (1991), al referirse a la garantía de los derechos humanos:
…omissis…
Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permitieron corroborar aún más el espíritu y propósito enunciados en la ley adjetiva penal, los cuales describen con una elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada, valga la reabundancia, todo el trámite procesal penal en torno a la aplicación, procedencia de las medidas cautelares, resaltando la función de cada una de ellas y su importancia. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del título preliminar de nuestra ley adjetiva penal, los designó como “Principios y Garantías Procesales”, donde como principios generales se establecen el estado de libertad, la proporcionalidad y limitaciones que deben guardarse en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Es por ello que existen razones suficientes para considerar a la Privación de Libertad, como una medida excepcional, por ser la más grave o de mayor entidad, de las medidas de coerción personal, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, por eso, el Juez de Control para decretarla, debe cerciorarse que están acreditados concurrentemente los requisitos taxativos, para su procedencia, previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que señalo a continuación:
…omissis…
Los requisitos o presupuestos de procedencia, anteriormente señalados, son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONIS IURIS, que se traduce como la apariencia o presunción de buen derecho, o también, como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal, en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 de la ley adjetiva penal; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae.
Este presupuesto, aplicado a la medida cautelar privativa preventiva de libertad, estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar, por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, sin embargo, la imputación de un delito a una determinada persona no debe, pues, resultar de simples indicios, sino como lo utiliza la ley de <>, término que expresa la necesidad de que dichos elementos sean PRURALES Y COINCIDENTES, desde luego no bastan fundados elementos, pues no se trata de procesar, imponer y/o adoptar una medida coercitiva cualquiera. Se exige un << PLUS MATERIAL>>, que conduzca a considerar imputable, al destinatario de dicha medida y que se trate de una situación de tal forma acreditada que racionalmente sea posible inferir la participación de imputado en el delito objeto de investigación y el PERICULUM IN MORA, es evidente que el peligro de mora procesal únicamente puede obtenerse constatando la situación de hecho que parece tras las comprobaciones que proceden con el resultado de una ponderación que debe llevar a cabo el Juez de encargado de resolver en relación con la necesidad de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, la cual naturalmente no puede ser fruto de meras conjeturas, razones subjetivas, caprichosas del operador de justicia y/o especulaciones sin fundamentos, sino como consecuencia de un pronóstico deducido en aplicación de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia, en el que se debe tener en cuenta las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado teniendo en cuenta al temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, interpretado en el marco del proceso penal, como la situación en que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los fines del proceso, y está contenido en el numeral 3.
En el presente caso la recurrida incurre en los siguientes vicios:
1) La recurrida se limita a transcribir, en el acápite signado “PRIMERO”, la presentación y narración del hecho atribuido a mi representado, así como la precalificación jurídica atribuida por parte del Ministerio Público.
2) En el acápite denominado SEGUNDO, la recurrida transcribe una serie de actos de investigación,
Con referencia a la decisión contra la cual se recurre, es evidente que la juzgadora no cumplió con la exigencia legal de la MOTIVACION dado a que este tipo de autos por exigencias del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; exige deben ser suficientemente motivados, so pena de nulidad.
En este sentido, es importante ilustrar a esta instancia judicial como incurre en este vicio la juzgadora al solo sostener dentro del contenido de su decisión lo siguiente:
…omissis…
De lo transcrito se observa que el Tribunal A quo señala de manera genérica y sin motivación alguna el porque considero que existieron los elementos para configurar el tipo penal de AGAVILLAMIENTO, pues en el presente caso, la juzgadora ni siquiera, menciona los elementos en que funda su decisión, a los fines, de verificar por lo menos, cual de ellos fueron tomados para su posterior análisis, para así garantizar una debida motivación en cuanto a lo que respecta al primer requisito para la procedencia de las medidas cautelares dentro del proceso penal (FUMUS DELICTI), que no es mas que la presunción del buen derecho y la vinculación del imputado con el mismo todo lo cual se resume en las exigencias legales de los numerales 1 y 2 del articulo 236 de la ley adjetiva penal.
Esta defensa, insiste que el auto recurrido carece de motivación en tanto y en cuanto a la falta de análisis y explicación lógica razonada para sostener y admitir la precalificación jurídica del tipo penal de agavillamiento; sobre este punto, es necesario sostener que la juzgadora debió explicar por qué llega al convencimiento de que las conductas de mis defendidos se subsumen en dicha normativa penal.
Es de hacer notar que de la data investigativa a la cual hace referencia la juzgadora no se desprenden elementos de convicción que determine que mis defendidos se hayan asociado con persona(s) alguna(s) para cometer un ilícito penal en abstracto; pues yerra la recurrida en su motivación el sostener como elemento incriminatorio de responsabilidad penal en contra de mis defendidos lo siguiente: “…teléfonos celulares que al realizarse el vaciado o transcripción de mensajes se advierte que se encontraban ideando o fraguando el robo de un vehículo específicamente de un taxi, como se observa del folio 25 de las actuaciones…omissis…que relacionadas con los mensajes de texto “NO NECESITAMOS ES A UNA MUJER Q ACOMPAÑE AL PANA AGARRA EL TAXI”; PA ROBA UN TAXI…”
En este orden de ideas, debo precisar que yerra la recurrida en sostener dicha precalificación jurídica, sobre la base y contenido de los mensajes de textos, antes precisados, cuando el equipo móvil celular del cual fueron extraídos mediante la experticia inserta al folio (25) realizada por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (Sub-delegación Guanare); así como del contenido del acta policial que precisa que el equipo celular descrito en el particular 4º le pertenece a la ciudadana: Olivar Valladares Yorgelis Daniela; y no a ninguno de mis representados; es por ello, que mal pudiera ser utilizado dicho elemento de convicción en sus contras, cuando de los equipos móviles descrito según el contenido del acta policial que les fueron incautados a sus personas el día en que fueron aprehendidos NO se evidencian elementos de convicción que corrobore lo afirmado por la Juzgadora.
En este mismo orden de ideas, me permito indicar para la configuración del tipo penal de agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, requiere la PERMANENCIA y que actúen bajo un fin común, características propias del tipo penal.
De las trascripciones que precedieron, se evidencia, con meridiana claridad, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva -inmotivación- que al decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”. Observen ustedes, ciudadanos Magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro sin lugar el alegato de la defensa en tanto y en cuanto a la desestimación del tipo penal de “Agavillamiento”; por cuanto tal y como lo señalo la defensa en la audiencia de presentaron para que se configure dicho tipo penal debía establecerse que mis defendidos actuaban mediante la concertación previa y de carácter permanente en la realización de un hecho delictivo.
En este sentido, observa quien recurre, que de los elementos aportados por el Ministerio Público, así como del análisis realizado al auto recurrido, se evidencia que no surge de autos circunstancias típicas, como para presumir que exista el delito de agavillamiento como así lo aseguro la Juzgadora, debiendo entenderse que esta figura penal surge cuando se evidencia una asociación previa con el fin de cometer delito, no es suficiente la sola presencia de dos personas como se señala en el referido auto, para estimar como acreditado dicho delito, pues, como bien se aprecia de autos que los imputados hayan concertado previamente para cometer delito, por lo menos, no surgen las circunstancias previstas en el artículo 286 del Código Penal, para presumir la existencia de dicho delito, máxime, cuando se pretende sostener con el resultado de la experticia de extracción de mensaje que se encontraban ideando la realización de un hecho delictivo, cuando dicho equipo móvil celular no le pertenece a ninguno de mis representados que les fue imputa la medida de privación preventiva de libertad.
En este sentido, solicito la desestimación de los tipos penal acogido por la juzgadora en la audiencia oral de presentación, considerando que lo ajustado a derecho, es declarar con lugar este primer punto en cuanto a la desestimación del delito de AGAVILLAMIENTO, por las razones antes expuestas y en segundo lugar se desestime el delito precalificado de Porte Ilícito de armas de fuegos, previsto y sancionado en el articulo 112 y en justa consecuencia sea realizada por esta instancia judicial, la adecuación típica del hecho atribuido en la audiencia de presentación por el tipo penal de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO; previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley especial para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por cuanto ambas figuras poseen hechos hipotéticos descritos en cada uno de su articulado de forma de configuración distintas.
A tal efecto, me permito citar parte de las VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal, publicadas en el año 2005, por la Universidad Católica Andrés Bello en un libro intitulado “Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal”, específicamente la disertación de la doctora María Inmaculada Pérez Dupuy, quien señala:
…omissis…
CAPITULO II
MOTIVACIÓN INSUFICIENTE DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los parametros que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo tanto, la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivada conforme a las circunstancia del caso en concreto.
De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente:
…omissis…
Ésta viene a ser una norma del tipo directiva, lo cual se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido"; lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertadde una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.
De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los dos (2), que pone de manifiesto su inclinación hacia la Preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el nuevo sistema acusatorio.
DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD:
En relación a este aspecto, la recurrida se limitó a exponer sobre la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad lo siguiente:
…omissis…
Tal como se indicó anteriormente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pero no es menos que la presunción de peligro de fuga establecida en el numeral 3º de dicha norma; así como la presunción legis prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Procesal Penal; es una presunción Iuris Tantum.
Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la recurrida, no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:
1°Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia y de su trabajo.
2°Magnitud del daño Causado: Es de gran importancia este requisito ciudadanos magistrados, por cuanto no existe ningún daño causado.
4°El comportamiento del imputado durante el proceso, con referencia a este requisito el hecho de que posean un antecedente, no es óbice, para decretar una medida cautelar, y justificar por el contrario la imposición de una medida tan gravosa por el solo hecho de poseer antecedentes.
Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos, a los fines, desnaturalizar ese peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal y esto la parte mas lamentable del proceso penal que vive nuestro país actualmente.
En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mis defendidos, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, es lamentable que el mismo tengan que estar privados de sus libertades aún cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCION DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTEPELIGRO DE FUGA, ya que poseen arraigo en la ciudad de Guanare; donde habita con sus núcleos familiares.
A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga los imputados de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.
…omissis…
En el caso que nos ocupa, la decisión recurrida adolece de la debida y necesaria motivación que debe caracterizar a todo pronunciamiento jurisdiccional, pues poco o nada, nos informa la juzgadora a las partes sobre los argumentos validos que fundamentan el haber acogido favorablemente la solicitud fiscal de privación de libertad y haber negado una medida menos gravosa; ha pesar de que el delito por el cual se debe procesar en el peor de los casos a los imputados, debe seguirse por el procedimiento establecido en el LIBRO TERCERO DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. TITULO PRELIMINAR. TITULO II “DEL PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES”; por tanto, dicha fundamentación judicial de imposición de medida judicial privativa a la libertad, es totalmente INJUSTIFICADA, DESPROPORCIONADA E INNECESARIA, aunado que para nada se explica a las partes, cual fue el razonamiento que llevo a la juzgadora a concluir que pese que las presunción legal Iuris Tantum; (peligro de fuga), la cual admite prueba en contrario.
…omissis….
En consecuencia, solicito sea desestimada por esta Corte de apelaciones la precalificaciones jurídicas de agavillamiento y porte ilícito de arma de fuego y adecuada esta ultima al hecho atribuido por el delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, y a su vez, sean revocada las medidas cautelares privativas preventiva de libertad dictada en contra de mis defendidos, por las antes precisadas y en justa consecuencia le sea impuesta medida cautelar sustitutiva de libertad por las razones antes señalada…”.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abg. JAVIER JOSÉ UZCATEGUI TORRES, en su condicion de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…
No obstante, esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye de manera particular y especifica al ciudadano en la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME, CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Y EL DELITO DE AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO , en este sentido solicito que se mantenga y se ratifique la decisión emitida por el Tribunal en funciones de Control 01.
Esta Representación Fiscal, considera que en la decisión recurrida, la Juzgadora llena los requisitos atinentes, toda vez que la misma reúne los requisitos formales previstos en el los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la decisión el análisis de todos los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que no hay elementos de convicción, si en el resumen del proyecto presentado son tipificados como punibles todos los actos de investigación por nuestra legislación penal ordinaria y especial, esto corroborado en los elementos de convicción, de allí que se presume la realización de los hechos, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar y sin lugar a duda alguna, por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el adquo. Además que el Recurso planteado es inútil.
En consecuencia el acusado esta impuesto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal del mismo, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los imputados: FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ARRIECHI VALLEJO ALBERTO JOSÉ, en la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME, CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Y EL DELITO DE AGAVILLAMIENTO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 286 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, en perjuicio del estado Venezolano, de acuerdo a los elementos de convicción y medios de Prueba ofrecidos, son suficientes y no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YOHANA MEJIAS, en su condición de Defensora Pública de los imputados FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en fecha 10 de octubre de 2015, mediante la cual calificó como flagrante la aprehensión y decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a sus defendidos, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, alegando que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así planteadas las cosas por la recurrente, los integrantes de esta Corte de Apelaciones hacen las siguientes consideraciones:
El Juzgado de Control N° 01, acordó conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretarles a los ciudadanos FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y el delito de AGAVILLAMIENTO, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
En tal sentido, el Juzgado a quo, al decretar la medida cautelar antes referida a los imputados, señaló lo siguiente:
“…Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que un ciudadano sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellos son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial emitida por un juez competente en el presente caso analizadas las circunstancias de la aprehensión este juzgado estima que se está en uno de los supuestos de la flagrancia por cuanto los imputados fueron aprehendidos al advertir su comportamiento de evasión a la comisión policial e ingresan ala vivienda en que se encontraban dos armas de fuego y teléfonos celulares que al realizarse el vaciado o transcripción de mensajes se advierte que se encontraban ideando o fraguando el robo de un vehículo específicamente de un taxi, como se observa del folio 25 de las actuaciones, acogiendo este tribunal la imputación y calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley del Control de Armas y Municiones y agavillamiento previsto en ella artículo 286 del Código Penal , por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipos penal para los ciudadanos Frankiln Alexander Vallejo Arrojo y Arriechi Vallejo Alberto José, dado que la persecución se inició dada la conducta evasiva de estos desestimando la imputación respectos a las ciudadanas Olivar Valladares Yorgelis Daniela y Pérez Caceres Yublixsy Andreina, por no existir en su contra fundamentos serios de convicción que comprometan su responsabilidad en los hechos…”
Habiéndose calificado el hecho como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Publico, quien ejerce la titularidad de la acción en representación del estado.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum In mora”, habida cuenta consta en el acta policial que los imputados poseen conducta predelictual negativa por los delitos de homicidio agravado, porte ilícito de arma de fuego y específicamente Franklin Vallejo se encuentra bajo una formula alterna de cumplimiento de pena por el delito de robo agravado, aunado a que fueron encontradas dos armas de fuegos, que relacionadas con los mensajes de texto “NO NECESITAMOS ES A UNA MUJER Q ACOMPAÑE AL PANA AGARRA EL TAXI”; PA ROBA UN TAXI” se infiere que los imputados poseen una conducta reñida con el sistema social de respeto a los derechos de los ciudadanos y que evidentemente continúan transgrediendo y violentando el orden jurídico penal lo que hace surgir la presunción del peligro de fuga y que los imputados intentaran eludir la acción de justicia, aunado a su disposición evidente de continuar cometiendo delitos, razón por la cual debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificados en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso…”.
De lo anterior se desprende, que la juez de instancia dio por acreditado, con base a los elementos de convicción aportados por la representación fiscal, en primer lugar, la existencia del hecho punible a través de la determinación del cuerpo del delito; en segundo lugar, la participación de los imputados en un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y en tercer lugar, la presunción del peligro de fuga por parte de los imputados, en virtud de la magnitud del daño causado.
Con respecto a lo alegado por la recurrente, que “debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado”, resulta oportuno transcribir lo señalado por la Juez de Control a los fines de verificar, la denuncia alegada. Al respecto, se indica:

“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum In mora”, habida cuenta consta en el acta policial que los imputados poseen conducta predelictual negativa por los delitos de homicidio agravado, porte ilícito de arma de fuego y específicamente Franklin Vallejo se encuentra bajo una formula alterna de cumplimiento de pena por el delito de robo agravado, aunado a que fueron encontradas dos armas de fuegos, que relacionadas con los mensajes de texto “NO NECESITAMOS ES A UNA MUJER Q ACOMPAÑE AL PANA AGARRA EL TAXI”; PA ROBA UN TAXI” se infiere que los imputados poseen una conducta reñida con el sistema social de respeto a los derechos de los ciudadanos y que evidentemente continúan transgrediendo y violentando el orden jurídico penal lo que hace surgir la presunción del peligro de fuga y que los imputados intentaran eludir la acción de justicia, aunado a su disposición evidente de continuar cometiendo delitos, razón por la cual debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados plenamente identificados en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.” (Subrayado de la Corte)

Con base en lo anterior, resulta necesario señalar que según los principios del Código Orgánico Procesal Penal, el objetivo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es asegurar que el imputado no se evadirá del proceso o interferirá de alguna manera en el desarrollo de la investigación. En tal sentido, el artículo 236 eiusdem, dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, la medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como objetivo, conforme a los principios que inspiran al Código Orgánico Procesal Penal, asegurar que el imputado no se evadirá o interferirá de alguna manera en los actos de investigación que realice el Ministerio Público, tal y como lo indica el numeral 3 del artículo 236 ya citado.
En este aspecto, la Corte subraya, que la detención preventiva es una medida excepcional -la libertad es la regla- (artículos 44.1 constitucional, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal), y se aplica solamente en los casos en que haya una “presunción razonable, por la apreciación del caso particular” de que el imputado podrá evadir la justicia u obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencias. Y se trata de una medida necesariamente excepcional, en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa.
Asimismo, establece el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, las formalidades que debe cumplir el auto de privación judicial preventiva de libertad, señalándose específicamente en el numeral 3: “la indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238”.
Con base en las normas indicadas, es criterio de esta Alzada que el sólo hecho de que la Juez de Control señalara que “…los imputados poseen una conducta reñida con el sistema social de respeto a los derechos de los ciudadanos…omissis…lo que hace surgir la presunción del peligro de fuga y que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia…”, no implica per se peligro de obstaculización del proceso, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal, puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado de someterse al proceso.
De allí que la juez de instancia debió analizar las circunstancias particulares, a los fines de motivar la decisión dictada, atendiendo al principio de la libertad personal y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente.
Así, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al peligro de fuga, es claro al señalar, que debe tomarse las circunstancias allí estipuladas, siendo una de ellas la posible pena a imponer, para lo cual la Juez de Control en la motivación de su decisión, indicó algunas circunstancias sobre los cuales se fundamentó para determinar dicho peligro, mas sin embargo no tomo en consideración la magnitud del daño causado y la posible pena imponer por el delito imputado.
Por otra parte, es menester referirnos a la obstaculización de la investigación, la cual debe quedar plenamente demostrada por el Tribunal y emanar de las actas procesales, por cuanto el Estado cuenta con innumerables medios para evitar cualquier acción del imputado, siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con su aparato de hombres y recursos materiales, no pudiendo recargarse al imputado la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad.
Este peligro o posible obstaculización en la búsqueda de la verdad, a la que tiende la justicia, se concreta, según el legislador, entre otras circunstancias, según el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en:

“… la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

El texto penal adjetivo se refiere a simples sospechas, sin referirse a hechos concretos o probados. Se trata pues, de elementos de orientación que sirven para imponer la medida de coerción personal más gravosa, por lo que deberán ser interpretados restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben quedar asentadas en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operando y comportamiento de los imputados desde el inicio de la investigación).
En este sentido, cabe destacar, que la pena establecida para los ilícitos penales atribuidos en la presente causa, consistente en el PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, es de cinco (05) a ocho (8) años de prisión, y el delito de AGAVILLAMIENTO, establece una pena de dos (02) a cinco (5) años de prisión, por lo que el quantum de la pena aplicable en definitiva, no excedería eventualmente de diez (10) años, razón por la que se desvirtúa el peligro de fuga, con fundamento a lo que establece el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas d libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años”.
Así pues, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar en su único aparte que: “La privación de la libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.
Por lo que no es admisible la aplicación indiscriminada e injustificada de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto con ello no sólo se quebranta el juicio penal previo, sino también, se viola el derecho a la libertad y al debido proceso, circunstancias que hacen devenir en inconstitucional tal medida, cuando se dicta fuera de los fines esenciales del proceso penal.
Así pues, al atribuírseles a los imputados FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme, Control de Armas y Municiones y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y al verificarse que no concurren los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para hacer procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo procedente en derecho conforme al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad durante el proceso, por cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad pueden razonablemente ser satisfechos por ella.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

“En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público” (Sentencia N° 1428 del 08/11/2000).

Significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que se acuerda declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YOHANA MEJIAS en su condición de Defensora Pública de los imputados FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, en cuanto a la revocación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, imponiéndole en su lugar como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la contenida en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días por ante el Tribunal de Control N° 01. Y así se decide.-
Por último, se ACUERDA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, a los fines de que impongan a los imputados FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO del contenido de la presente decisión y se les levanten las respectivas actas de compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YOHANA MEJIAS, actuando en su carácter de Defensora Pública de los imputados FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 10 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos imputados; TERCERO: Se le IMPONE a los imputados FRANKLIN ALEXANDER VALLEJO ARROYO Y ALBERTO JOSÉ ARRIECHI VALLEJO, plenamente identificados en autos, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días por ante el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. y CUARTO: se ACUERDA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, a los fines de que se impongan a los imputados, del contenido de la presente decisión y se les levanten las respectivas actas de compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Déjese copia, diarícese, líbrense boleta de traslado a los fines de la imposición de la medida cautelar, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal, a los fines de la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

ZORAIDA GRATEROL DE URBINA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 6722-15.
ZGdU/.-