REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 04 Causa N° 6761-15. Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ. Imputado: VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ. Defensora Pública Tercera: MARÍA GABRIEL CARMONA NIEVES. Representante Fiscal: Abogado APOLONIO CORDERO, Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito. Víctimas: ANDRI JOSÉ RINCÓN PARRA, ARACELIS CORTEZA ALVARADO LÓPEZ y ANDRIXON RINCÓN ALVARADO (niño). Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2015, por la Abogada MARÍA GABRIEL CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, Extensión Acarigua, actuando en representación del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2º en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por auto de fecha 21 de diciembre de 2015, se admitió el recurso de apelación. En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones dictar la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, por decisión de fecha 14 de noviembre de 2015, dictó los siguientes pronunciamientos: “DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Declara Con Lugar la Aprehensión del imputado escrito mediante el cual presenta ante este Tribunal, al ciudadano: VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 24.587.832…, y la continuidad del procedimiento ordinario. 2) Se declara con lugar la imputación delictiva por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de ARACELIS ALVARADO, ANDRI RINCÓN Y NIÑO IDENTIDAD OMITIDA. 3) Se DECRETA en contra del ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal para su procedencia, ordenándose como sitio de reclusión PROVISIONAL CEPELLO…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN La Abogada MARÍA GABRIEL CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, Extensión Acarigua, actuando en representación del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, interpuso recurso de apelación del siguiente modo: “…omissis… CAPÍTULO I NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD La decisión dictada por el Juzgado de Control Cuarto, de fecha 29 de Octubre de 2015, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos. Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa: …omissis… Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal. …omissis… Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mis defendidos son los autores de los graves delitos, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez, éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema. Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resultar indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. …omissis… Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mis defendidos, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mis defendidos existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mis defendidos como los autores del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención. CAPÍTULO II FUNDAMENTACIÓN LEGAL Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Cuarto fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancias de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mis defendidos en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública. …omissis… Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se le incautó objetos provenientes del delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social. CAPÍTULO III PETITORIO Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa del ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, en este sentido, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 14/11/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contraria a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantivas y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mi defendido una medida cautelar menos gravosa…” III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Por su parte el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó escrito de contestación al recurso, del siguiente modo: “…omissis… Como PRIMER PUNTO A RESOLVER, honorables Magistrados, está el observar el ITER investigativo desde la aprehensión flagrante del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENARES y otro ya identificado por parte de la Fiscalía Primera hasta la realización de la audiencia de presentación, obsérvese que desde la declaración de la víctima, las inspecciones las experiencias (sic) y demás elementos de convicción hacen señalar VÍCTOR RICARDO COLMENARES como los autores de los delitos que se le imputa como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 80 numeral 2 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ANDRI JOSÉ RINCÓN PARRA, ARACELIS CORTEZA ALVARADO LÓPEZ y EL NIÑO ANDRIXON RINCÓN ALVARADO ya identificada, identidad que se omite por razones de ley, de igual forma se presentaba el procedimiento flagrante por cuanto la extorsión (sic) como delito flagrante se materializaba así como la propia aprehensión de los imputados. Honorables Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones, se hace necesario, de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones respecto a la privación preventiva de la libertad de VÍCTOR RICARDO COLMENARES, restringida esta, por estar lleno los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo 236 del COPP …omissis… Es por ello que, la Vindicta Pública acoge el criterio del Juzgado Tercero de control ya que es ajustado a derecho, cónsono con el orden jurídico, adecuado a las respuesta que requiere la sociedad en es (sic) tipo de delito que atenta contra la vida el patrimonio y la vida (sic), es decir, que se considera delito pluriofensivo propiamente, y así debe decidirse. En conclusión considera quienes contestan, que no existe VICIO alguno en el procedimiento flagrante de detención de los imputados ni en las actas policiales, menos del no cumplimiento del procedimiento de aprehensión por cuanto la misma no se adecuaba a este caso en específicos y es evidente que no existe violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, es por ello que: En consecuencia, solicitamos sea decretado SIN LUGAR el presente recurso y sea ratificada as medidas privativa de libertad del imputado por cuanto las circunstancias por las cuales fueron decretadas no han variado y se encuentran llenos los extremos procesales del 236 del COPP…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Alzada, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2015, por la Abogada MARÍA GABRIEL CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, Extensión Acarigua, actuando en representación del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2º en concatenación con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos ANDRI JOSÉ RINCÓN PARRA, ARACELIS CORTEZA ALVARADO LÓPEZ y ANDRIXON RINCÓN ALVARADO (niño), decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la recurrente en su medio de impugnación alega, que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponerle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando ésta extrema “ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención”, alegando además que no se cumplió con la flagrancia en la comisión del hecho punible, ni se le incautó objetos provenientes del delito, solicitando que sea declarado con lugar el recurso de apelación y le sea otorgada a su defendido una medida cautelar menos gravosa. Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación, indica que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando el fallo impugnado ajustado a derecho, no existiendo vicio alguno en el procedimiento flagrante de detención del imputado ni en las actas policiales, solicitando sea declarado sin lugar el recurso de apelación, y se confirme la medida privativa de libertad decretada al imputado. Así planteadas las cosas por la recurrente, se observa que el recurso recae sobre la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada al imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, sustentando su inconformidad en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar tal medida de coerción personal, para lo que se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes: 1.-) Acta de Denuncia de fecha 11/11/2015, suscrita por el ciudadano ANDRI JOSÉ RINCÓN PARRA, donde manifiesta que ese mismo día siendo las 03.00 de la tarde, iba a bordo de su vehículo automotor por la carretera que conduce desde Payara hacia el Central, en compañía de su esposa y su hijo, al pasar por el río Sanare, le salieron dos (2) sujetos, uno de contextura alta vistiendo camisa negra y short de color verde, quien saca un arma de fuego tipo escopeta y sin mediar palabra hizo un disparo que impactó el parabrisas del lado derecho donde iba su esposa e hijo, el otro sujeto era de contextura alta quien se encontraba en la maleza, al observar la actitud de los sujetos aceleró el vehículo y llegó hasta el poblado de Masato, resultando su esposa e hijo lesionados, la comisión policial que se encontraba en dicho poblado se trasladó al sitio del suceso donde lograron darle captura a uno de los sujetos (folio 02). 2.-) Acta de Procedimiento Policial de fecha 11/11/2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 05 de Agua Blanca, Estado Portuguesa, donde dejan constancia que ese mismo día, siendo las 03:45 de la tarde, se encontraban en el poblado Masato, cuando se les acercó un ciudadano identificado como RINCÓN, quien les manifestó que minutos antes venía transitando por la carretera que conduce desde Payara hacia el Central en compañía de su esposa y su hijo de 3 años edad, cuando a la altura del Rio Sanare, salen dos sujetos uno de contextura alta vistiendo una franela de color negro y short de color verde, quien sacó un arma de fuego tipo escopeta y sin medir palabra efectuó un disparo, mientras que el otro sujeto era de contextura alta y de piel morena pero no lo pudo ver bien porque se encontraba en la maleza, al trasladarse al comisión hasta el lugar de lo sucedido, al trasladarse por la carretera vía al central específicamente a doscientos metros del puente del Rió Sanare, visualizan a un sujeto de contextura alta de piel blanca, vistiendo los mismos atuendos señalados por la víctima, quien al notar la presencia policial tomó una actitud de nerviosismo intentando evadir la comisión policial, procediéndose a darle la voz de alto no encontrándosele ningún elemento de interés criminalístico, quedando identificado como VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, quien manifestó que se encontraba en la zona pescando. Al ser trasladado dicho ciudadano a la sede policial, fue reconocido por la víctima como el autor de los hechos antes narrados (folio 03). 3.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 11/11/2015 levantada al ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ (folio 04). 4.-) Acta de Entrevista de fecha 11/11/2015 levantada a la ciudadana ARACELIS CORTEZA ALVARADO LÓPEZ, quien manifestó que ese mismo día iba con su esposo de nombre Andri José, se trasladaban en su vehículo Capris de color azul, cuando se dirigían por la carretera que conduce desde Payara hasta el Central, específicamente en el puente del Río Sanare, les salieron dos sujetos uno de contextura alta vistiendo una franela de color negro y short de color verde, quien sacó un arma de fuego tipo escopeta y sin medir palabra efectuó un disparo que impactó en el parabrisas por la parte derecha donde iba con su hijo Andrixon de 3 años de edad, su esposo al escuchar el disparo, aceleró el vehículo y llegaron hasta el poblado Masato, donde observaron que los restos del vidrio la lesionaron en la altura del pecho y a su hijo lo alcanzó en la parte de la oreja derecha, en dicho poblado se encontraba una comisión policial quien luego de escuchar la versión, se trasladaron hasta el sitio donde lograron la detención de uno de los ciudadanos (folio 05). 5.-) Constancia Médica expedida por el centro médico a la ciudadana ARACELIS ALVARADO de 28 años de edad, quien presentó múltiples escoriaciones producto de impacto de bala sobre parabrisa de vehículo sin complicaciones (folio 07). 6.-) Constancia Médica expedida por el centro médico al ciudadano ANDRI RINCÓN de 26 años de edad, quien no presentó lesiones aparentes ni sintomatología referida (folio 08). 7.-) Orden de inicio de la investigación de fecha 11 de noviembre de 2015, suscrito por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 16). 8.-) Reconocimiento Técnico Real Nº 759 de fecha 12/11/2015, practicado a una (1) prenda de vestir denominada Chemise de color negro maca Columbia, y a una (1) bermuda playera de color verde sin talla aparente (folio 17). 9.-) Inspección Nº 4885 de fecha 12/11/2015, practicada al vehículo tipo sedan, marca Chevrolet, modelo Caprice, color azul, placas GBJ898, en cuyo parabrisas se observan cinco (5)orificios producidos por el impacto de perdigones (folio 18). 10.-) Inspección Nº 4884 de fecha 12/11/2015, practicada en VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA CARRETERA NACIONAL, EN DIRECCIÓN A LA VÍA PAYARA, ESPECÍFICAMENTE EN EL PUENTE DEL RIO SARARE, MUNICIPIO AGUA BLANCA, ESTADO PORTUGUESA (folio 19). 11.-) Oficio Nº 9700-058-1922 de fecha 12/11/2015, donde se indica que el ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ no presenta registros policiales ni solicitudes (folio 20). Así pues, del iter procesal arriba indicado, se entrarán a analizar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para decretar cualquier medida de coerción personal. Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°). Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que la Jueza de Control al decretarle la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: “…omissis… DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra el ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, se observa que la aprehensión del imputado, se produce bajos las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dos sujetos interceptan a la víctima y sus familia quienes circulaban por la carretera nacional payara, y accionan un arma de fuego en contra del vehículo en el circulaban y la víctima logra acelerar y evadir la situación, siendo alertados los funcionarios actuantes, quienes con las características aportadas por la víctima logran aprehender a uno de ellos, quien fue reconocido por la víctima como una de las personas que actuó en el hecho en el cual disparan en contra de el vehículo que andaba con su familia, con el objeto de robarlo. Por tanto legitima la detención practicada dentro de los extremos de la flagrancia con relación a la perpetración del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de ARACELIS ALVARADO, ANDRI RINCÓN Y NIÑO IDENTIDAD OMITIDA. …omissis… De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 11 de noviembre del año en curso, el ciudadano imputado por Ministerio Público, fue detenido cuando los funcionarios actuantes son alertados que la víctima había sido impactada en el vehículo que circulaba con su familia en el parabrisa, a fin de ser interceptado por dos ciudadanos, cuando uno de ellos dispara contra el vehículo, siendo reconocido este, por la víctima, como una de las personas que actúa en la perpetración del hecho. Quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de ARACELIS ALVARADO, ANDRI RINCÓN Y NIÑO IDENTIDAD OMITIDA, por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, ya que dos personas intentan interceptar a la víctima y su familia, impidiendo su transitar al accionar una de ellas una arma de fuego en contra del vehículo en el cual circulaba, siendo aprehendido en la huida, por los funcionarios actuantes y reconocido por la víctima, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación del mismo con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dicho ciudadano ha sido partícipe en el hecho que se da por determinado como delito. Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización del ciudadano imputado, se tiene tal como lo ha establecido el Ministerio Público, que respecto al ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, a quien se le imputa el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de ARACELIS ALVARADO, ANDRI RINCÓN Y NIÑO IDENTIDAD OMITIDA, se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quien tiene presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, tal como se estableció ut supra aunado a que la víctima lo reconoce al momento de su aprehensión.” De modo tal, que la Jueza de Control con base en los actos de investigación cursantes en el expediente, acogió la calificación jurídica provisional imputada por el Ministerio Público, respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal. Con base en lo señalado por la Jueza de Control, se aprecia de los actos de investigación cursantes en el expediente, que en fecha 11/11/2015, siendo las 03:00 de la tarde, el ciudadano ANDRI JOSÉ RINCÓN PARRA iba a bordo de su vehículo automotor por la carretera que conduce desde Payara hacia el Central, en compañía de su esposa y su hijo de 3 años de edad, al pasar por el río Sanare, le salieron dos (2) sujetos, uno de contextura alta vistiendo camisa negra y short de color verde, quien saca un arma de fuego tipo escopeta y sin mediar palabra hizo un disparo que impactó el parabrisas del lado derecho donde iba su esposa e hijo, el otro sujeto era de contextura alta quien se encontraba en la maleza, al observar la actitud de los sujetos aceleró el vehículo y llegó hasta el poblado de Masato, resultando su esposa e hijo lesionados según consta de las respectivas constancias médicas. Además, del Acta de Procedimiento Policial los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 05 de Agua Blanca, Estado Portuguesa, dejaron constancia que al trasladarse la comisión hasta el lugar de lo sucedido, lograron visualizan a un sujeto de contextura alta de piel blanca, vistiendo los mismos atuendos señalados por la víctima, quien al notar la presencia policial tomó una actitud de nerviosismo intentando evadir la comisión policial, procediéndose a darle la voz de alto no encontrándosele ningún elemento de interés criminalístico, quedando identificado como VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, siendo dicho ciudadano reconocido por la víctima como el autor de los hechos antes narrados. Es de destacar, que la vestimenta que portaba el imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ al momento de la aprehensión, fue sometida al respectivo Reconocimiento Técnico Real Nº 759 de fecha 12/11/2015, determinándose que se trataban de: una (1) prenda de vestir denominada Chemise de color negro maca Columbia, y a una (1) bermuda playera de color verde sin talla aparente, siendo dicha vestimenta concordante con la descrita por la víctima ANDRI JOSÉ RINCÓN PARRA en su acta de denuncia. Por lo que de la situación fáctica arriba señalada, se desprende, que efectivamente el tipo penal acogido por la juzgadora de instancia, se encuentra ajustado a derecho, y soportados por suficientes elementos de convicción, a saber: por las actas de investigación levantadas por los funcionarios policiales actuantes, quienes señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; así como del acta de denuncia de la víctima y de la declaración rendida por la ciudadana ARACELIS CORTEZA ALVARADO LÓPEZ quien resultó lesionada, de las valoraciones médicas practicadas a las víctimas, y de las experticias realizadas tanto al vehículo automotor que tripulaban las víctimas donde se evidencia los impactos de proyectiles en el parabrisas del lado derecho, como de las prendas de vestir del imputado que coinciden con las descripciones dadas por la víctima en su acta de denuncia. De modo tal, que para dar por acreditado el primer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere de la comprobación físico-material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, y que el delito merezca pena privativa de libertad. En razón de lo anterior, de los elementos de convicción analizados, ciertamente se da por acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, y tal como fue referido por la Jueza de Control, el imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ fue aprehendido en situación de flagrancia conforme a la actuación policial, por lo que se encuentra cumplido el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- El segundo requisito, para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible antes referidos. Ante este segundo requisito, oportuno es mencionar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. En este sentido, de los actos de investigación cursantes en el expediente y los cuales fueron indicados en párrafos anteriores, se desprende, que no sólo quedaron corroboradas las lesiones ocasionadas a las víctimas a causa del proyectil de armas de fuego que impactó el parabrisas del vehículo que tripulaban, sino también el hecho de que el imputado fue aprehendido en el sitio del suceso y reconocido por la víctima como la persona autora del hecho, portando la misma vestimenta que habían sido descritas en el acta de denuncia. Por lo que de los actos de investigación, el ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ quedó plenamente identificado y señalado como la persona, que en compañía de otros sujetos, participaron en el delito atribuido. De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada. Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, son de carácter provisional, que puede variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso puede ser modificada por el Juez de Control al realizarse la audiencia preliminar. Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentra cumplido el requisito exigido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- En relación al periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular. Ante este requisito, oportuno es transcribir lo señalado por la Jueza de Control en su decisión: “Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide. La Defensa solicita la medida menos gravosa para su defendido; y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406.2 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio de ARACELIS ALVARADO, ANDRI RINCÓN Y NIÑO IDENTIDAD OMITIDA; siendo este un delito pluriofensivo, cuya acción no está evidentemente prescrita, asó como existen elementos de convicción en esta prima facie, para estimar que el ciudadano ante identificado, es coautor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, entrevista a la víctima y testigos y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad de los supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (periculum in mora y fomus bonis iuris), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de la pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 237 y 238 eiusdem. Y así se decide.” De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud del delito atribuido al imputado, y al daño social causado, sino también al peligro de obstaculización en el proceso al poder influir el imputado en el ánimo de las víctimas. Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46). Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria, así como en el peligro de obstaculización en la investigación; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que: “…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte) Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra del imputado, respecto a la comisión del hecho ilícito atribuido, y correctamente motivado por la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ, lo cual no impide que en fase intermedia le sea acordada algunas de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, de resultar éstas procedentes. De esta forma, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le decretó al ciudadano VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.- Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de sus actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que se le dé continuidad al proceso. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2015, por la Abogada MARÍA GABRIEL CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera, Extensión Acarigua, actuando en representación del imputado VÍCTOR RICARDO COLMENAREZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de sus actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que se le dé continuidad al proceso. Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CINCO (05) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.- El Juez de Apelación, (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación, ZORAIDA GRATEROL DE URBINA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.- 6761-15 SRGS/.