TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 11
CAUSA Nº 6775-15.
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Recurrente: Defensora Pública Sexta, Abogada CARLIANNY ANZOLA.
Representación Fiscal: Abogada MILAGROS GUERRERO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Imputados: YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ.
Delitos: ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y LESIONES LEVES.
Víctima: SE OMITE IDENTIDAD (adolescente).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 11 de noviembre de 2015, la Abogada CARLIANNY ANZOLA, en su condición de Defensora Pública Sexta, en representación de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometidos en perjuicio del adolescente SE OMITE IDENTIDAD, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 05 de enero de 2016, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 01 de noviembre de 2015, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, en los siguientes términos:

“IV
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control No. 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicitó la Fiscal del Ministerio.

SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, titular de la cédula de identidad Nº 20.158.461 y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, portador de la cédula de identidad Nº 24.814.091, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem.

TERCERO: Se desestima la calificación dada al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto la conducta desplegada por la imputada no encuadra en la referida norma sustantiva penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada CARLIANNY ANZOLA, en su condición de Defensora Pública Sexta, en representación de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…

CAPÍTULO I
LOS HECHOS

Esta defensa observa con preocupación que tanto en la parte narrativa, como en la Resolución Judicial, el ciudadano Juez de Control Nº 02, así como la representación Fiscal no hacen mención alguna a los hechos en los que se supone que incurrieron mis defendidos para poder llegar al convencimiento que hayan sido las personas que cometieron el delito imputado por el Ministerio Público. No existe en la decisión del Tribunal una relación fundamentada de los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mis defendidos hayan sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 2 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la dispositiva cual fue la conducta desplegada por mis defendidos para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento.
Al analizar un análisis de la sentencia mediante la cual el Juez de Control Nº 02, decreto contra mis defendidos MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la supuesta comisión del delito de robo impropio en grado de frustración y lesiones leves, el Juez al determinar las consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la Audiencia y en los cuales fundamento dicha decisión lo hizo en los términos siguientes:
…omissis…
A continuación el Ciudadano Juez para detallara los elementos de convicción que acreditan el FUMUS BONUS IURIS exigidos en los dos primeros ordinales del artículo antes citados. Así señala:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Y allí el ciudadano Juez hace referencia a que se trata de delito de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en especial, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que dio por acreditado el primer elemento del artículo 236 ejusdem.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible; y en este punto el ciudadano Juez pasa a establecer si existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad individual de los ciudadanos YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ en los hechos, lo que a criterio del Juez se encuentran plenamente configurados con los elementos expresados. Aquí es donde quiero hacer énfasis Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente Recurso de Apelación, el Ciudadano Juez, no hace mención alguna de los elementos que él consideró suficiente para estimar que mis defendidos participaron en la comisión del delito que les imputara la Fiscal del Ministerio Público.

CAPÍTULO II
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por el Juez de Control Nº 02, de fecha 01 de Noviembre de 2015, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa: …omissis…
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mis defendidos hayan participado en la comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el Artículo 456 del Código Penal Vigente, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez, éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resultar indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos de los imputados.
…omissis…
Del contenido de la decisión Judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control No. 02 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido elementos que hagan presumir la participación de mis defendidos en la comisión del delito imputado.
Peligro de fuga, artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual hace referencia en uno de sus supuestos, establecidos en el No. 2. La pena que pudiese llegarse a imponer en el caso, En el caso que nos ocupa por el tipo penal imputado, como lo es lo establecido en el artículo 455 del Código Penal.
Ahora bien, observa esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido, tal situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, ya que contra el mismo fue decretado por el tribunal, medida privativa de libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL de las actuaciones policiales y demás elementos que dieron lugar a la ahora MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
Con respecto al procedimiento policial, específicamente en cuanto a la aprehensión de mis defendidos YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO Y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, la misma se practicó sin estar presente alguna otra persona distinta a los funcionarios aprehensores, lo que se traduce en una incertidumbre, ya que no se genera la transparencia y legalidad del procedimiento efectuado, a través de dichos testigos instrumentales que corroboren la actuación policial.
…omissis…

CAPITULO III
DEL DERECHO

En tal sentido, es impretermitible la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento. Por consiguiente y de conformidad con la norma adjetiva invocada en la Decisión recurrida no está acreditada la existencia de los hechos que hagan presumir o determinar cuál fue la participación de mi defendido. Por lo que el remedio que solicito en la presente alzada, es la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LA RESTITUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD QUE FUE DESCONOCIDA Y NEGADA POR LA RECURRIDA.
En consecuencia esta defensa considera que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la medida de privación de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, y bajo el alegato de encontrarnos en una fase incipiente del proceso, toda vez, que nuestro Código Orgánico Procesal Penal prevé la Libertad como regla y la excepción es la Privación de Libertad.
Por las razones antes expuestas ésta defensa, no entiende el porqué de decretar contra mi defendido una medida tan gravosa como lo es la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV
PETITORIO

Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente:
PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto y sea Revocada la Decisión Recurrida;
SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por el Juez de Control Nº 02, en contra de mis defendidas y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, Abogada MILAGROS GUERRERO, en su condición de Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…
En base a los petitorios anteriores, la recurrente en su escrito de apelación, solicitó la revocatoria de la Medida Privativa de Libertad, y se le otorgo una medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a los 3 puntos indicados por el Apelante, el Ministerio Publico Considera:
El Ministerio Publico niega en todas y en cada una de sus partes, los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación, toda vez que el juez consideró toda y cada de una de las actas procesales de la presente causa para acordar la mencionada medida privativa de libertad, además del testimonio del adolescente victima en la mencionada audiencia oral de presentación de imputados, donde fue conteste, en narrar los hechos donde resultó víctima, así como de las lesiones físicas causadas en su contra y señalar a los imputados de autos como los autores del delito de robo y de lesiones.
En este orden de idea, Niega, que se haya producido una detención ilegal de los imputados, por el solo hecho de que no se encontrara otra persona presente para el momento de la aprehensión en flagrancia, toda vez, que el adolescente víctima, le manifiesta lo sucedido a la comisión policial que patrullaba el lugar para el momento y los describe físicamente, así como la ropa que cargaban para el momento de los hechos, donde la comisión policial al momento de la aprehensión dejan constancia, que le dan la voz de alto a dos ciudadanos, con las mismas características físicas y andaban vestidos tal y como lo describe la víctima, quienes fueron reconocidos inmediatamente el adolescente víctima , como las personas que habían intentado robarle el teléfono y la habían golpeado al resistirse al robo, quienes al ser identificados, resultaron ser los ciudadanos YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ.
De la misma manera, existen suficientes elementos de convicción en el contenido de la causa que comprometen plenamente a los imputados LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ y YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, en virtud de que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mencionados imputados y el hecho punible atribuido, pues en Audiencia Oral de Imputados, celebrada en fecha 01-11-2015, el adolescente víctima manifestó: "...fui interceptado por dos sujetos desconocidos quienes me preguntaron que si me quería morir, para seguidamente exigirme que entregara el teléfono y uno de los dos sujetos se mete la mano por la camisa simulando un arma de fuego y yo al ver que no tenían nada, forcejeo con este para no entregarles el celular, por lo que me golpean, uno me sujeta para que el otro me golpee, pido ayuda, y estos huyen del lugar al ver que no me deje quitar el celular. Esos ciudadanos y los señaló, resulto ser que me sujetaba era YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, para que LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ, YILBER, me golpeara.
Igualmente se rechaza el argumento de la Inexistencia de Peligro de Fuga ya que este no es, según nuestro COPP, un motivo de impugnación.
Tampoco es cierto de que la decisión del juez en relación a la declaratoria de peligro de fuga, incurrió en inmotivación, ya que, fue clara y muy precisa la declaración del adolescente víctima, toda vez que señala a los imputados LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ y YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, como los autores del robo frustrado y de las lesiones de las que fue víctima, es decir, que la pena que podría a llegar imponerse es de seis (06) a doce (12) años, por el robo y por las lesiones, arresto de tres (03) a seis (06) meses. Además no demostraron arraigo en el Estado, no determinaron su domicilio, asiento de la familia o trabajo, por el contrario, ambos tienen conducta predelictual, pues llevan causa por otros delitos ante esta Circunscripción Judicial Penal.
Por último el recurrente alega que la Aprehensión de los ciudadanos LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ y YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, la misma se practicó sin presencia de otra persona distinta a los funcionarios aprehensores, lo que para la defensa se traduce en: falta de transparencia e incertidumbre y presunción de inocencia. El Ministerio Público no entiende que quiere significar con este alegato, ya que este es un Principio que se mantiene durante todo el proceso y que solo desaparece cuando existe una Sentencia Condenatoria definitivamente firme y en cuanto a la aprehensión tampoco fue secreta, la misma se practico en la calle 30 del sector centro de nuestra ciudad, cuando un grupo de ciudadanos que se encontraban cerca de la parada del Surtido nos hacen el llamado de manera desesperada y en ese momento nos detenemos para ver qué era lo que le pasaba a estos ciudadanos. Luego en ese momento dichos ciudadanos nos manifestaron que dos ciudadanos habían intentado robarle el teléfono celular a un estudiante del liceo Ezequiel Zamora.
En virtud de los expuesto el Ministerio Publico considera que en la presente causa, se encuentran fundados elementos de convicción que hacen presumir que los imputados LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ y YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, participaron y son responsables de los delitos de ROBO IMPROPIO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456, concatenado con el último aparte del Artículo 80, ambos artículos del Código Penal, y por el delito de LESIONES PERSONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 416 del Código Penal, ambos delitos concatenados con la Agravante del artículo 217 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, por lo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del COPP, en sus numerales 1, 2 y 3.
Por las razones expuestas el Ministerio Público solicita a la honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR, la Apelación interpuesta y se sirva confirmar la Medida Privativa de Libertad dictada en Contra de los ciudadanos LUÍS ALFREDO DAZA PÉREZ y YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO, sobre todo, si a todo lo anterior, le agregamos el contenido del parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes, según el cual dice textualmente: "Parágrafo Segundo: "En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e interés de los niños y de los adolescentes frente a otros derechos e intereses, igualmente legítimos, prevalecerán los primeros."

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARLIANNY ANZOLA, en su condición de Defensora Pública Sexta, en representación de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se declaró la aprehensión de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, cometidos en perjuicio del adolescente SE OMITE IDENTIDAD, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alega la recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que el Juez “solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.
2.-) Que “el Ciudadano Juez, no hace mención alguna de los elementos que él consideró suficiente para estimar que mis defendidos participaron en la comisión del delito que les imputara la Fiscal del Ministerio Público”, agregando además, que “no existen elementos de convicción alguna que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado por lo tanto es totalmente desproporcionada la medida cautelar que recae sobre mi defendido”.
3.-) Que “respecto al procedimiento policial, específicamente en cuanto a la aprehensión de mis defendidos YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO Y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, la misma se practicó sin estar presente alguna otra persona distinta a los funcionarios aprehensores…”
Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se le decrete a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que el Juez de Control consideró todas y cada una de las actas procesales de la presente causa, además del testimonio de la víctima, quien fue conteste en narrar los hechos donde resultó víctima, así como de las lesiones causadas en su contra; además de negar que se haya producido una detención ilegal de los imputados por el solo hecho de que no se encontraba otra persona presente para el momento de la aprehensión, razón por la que solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la medida privativa de libertad.
Así planteadas las cosas por la recurrente, se procederá al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:
1.-) Acta de Denuncia de fecha 29/10/2015 suscrita por el adolescente SE OMITE IDENTIDAD, quien manifiesta que en ese mismo día, siendo las 07:10 de la mañana, se encontraba afuera del Liceo Ezequiel Zamora en la calle 3 del centro de Acarigua donde estudia, esperando a un amigo mientras hablaba por teléfono, cuando de manera repentina le llegaron dos (2) chamos y uno de ellos de piel morena que cargaba camisa roja a cuadros le dice “¿Te quieres morir? Dame el teléfono” y en eso uno de ellos se mete la mano debajo de la camisa pero como observó que no tenía nada se negó a entregar el teléfono, en ese momento el que estaba con él y que cargaba una franela de color anaranjado lo agarró para que el otro lo golpeara para quitarle el teléfono, pero como no dejó que se lo quitaran comenzó a forcejear con ellos, le golpearon en la cara y durante el forcejeo le dañaron el teléfono, después como no pudieron robarle el teléfono se fueron corriendo (folio 05).
2.-) Valoración médica practicada por el Ambulatorio Adarigua, en la ciudad de Acarigua al adolescente SE OMITE IDENTIDAD de 16 años de edad, quien refiere dolor a nivel de la cara por trauma, se localiza a nivel frontal (ceja izquierda) aumento de volumen con signos de flogosis y a nivel occipital aumento de volumen 2-3 cm (folio 06).
3.-) Acta de Imposición de Derechos de fechas 29 de octubre de 2015, levantada a los imputados (folios 08 y 09).
4.-) Acta de Investigación Policial de fecha 29/10/2015, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 02 Páez, donde hacen saber que en esa misma fecha, siendo las 07:15 de la mañana, se encontraban de servicio por la calle 30 del sector centro de la ciudad de Acarigua, cuando un grupo de personas les hacen un llamado desesperado y les indica que dos ciudadanos habían intentado robarle el teléfono celular a un estudiante del Liceo Ezequiel Zamora, pero como no se dejó robar lo agredieron físicamente y le dañaron su teléfono, para luego salir huyendo. Luego de que les informaron las características y vestimentas que cargaban, logran darles captura luego de una hora de realizar recorrido por el sector, al practicarles la inspección de personas no se les encontró ningún elemento de interés criminalístico. Al ser trasladados hasta la sede policial, la victima quien se encontraba con su representante legal formulando la denuncia, manifestó que los sujetos detenidos eran los que le habían intentado robarle su teléfono celular, para lo cual quedaron identificados como YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ (folio 10).
5.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 29/10/2015, donde se detallan las características del teléfono celular de la víctima (folio 11).
6.-) Oficio Nº 9700-058-1795 de fecha 29/10/2015, donde se indican que el ciudadano YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO presenta registro policial de fecha 27/10/2008 por el delito de Droga. Y el ciudadano LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ presenta registro policial de fecha 21/05/2014 por el delito de porte ilícito de arma de fuego (folio 12).
7.-) Experticia de Avaluó Real Nº 9700-058-2813 de fecha 29/10/2015, practicado al teléfono celular Marza ZTE modelo KIS II MAX, color negro, serial IMEI 865730029662893 perteneciente a la víctima (folio 13).
8.-) Reconocimiento Técnico Nº 724 de fecha 29/10/2015 practicado a una (1) prenda de vestir tipo camisa de color rojo y marrón, y una (1) franela manga corta de color anaranjado (folio 14).
9.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 29 de octubre de 2015, suscrita por la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 16).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte de los ciudadanos YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ de los delitos de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, indicando lo siguiente:

“…que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, el cual excede en su límite máximo de diez 810) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podrían intentar influir en las víctimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Además, el Juez de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, indicó: “…que existen en el expediente fundados elementos de convicción (ACTA DE DENUNCIA, ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, VALORACIÓN MÉDICA Y RECONOCIMIENTO TÉCNICO DE LAS PRENDAS DE VESTIR)…”
De modo pues, no sólo los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ fueron aprehendidos en situación de flagrancia por los funcionarios policiales, sino que también según lo narrado por la víctima en su denuncia, se produjo un forcejeo entre ellos, no logrando los imputados despojar a la víctima de su teléfono celular, quienes además fueron reconocidos por la víctima al momento de que fueron trasladados hasta la sede policial.
Así mismo, es de destacar, que la víctima se encontraba presente en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido.
Por lo que en el presente caso, se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, ya que al ser aprehendidos fueron reconocidos por la víctima, como las personas que minutos antes intentaron mediante actos de violencia, intentaron despojarle de su teléfono celular.
Así pues, en esta fase preparatoria del proceso, se encuentran suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, fueron los autores en la comisión de los delitos de ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal.
Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la recurrente respecto a que el procedimiento policial se practicó sin estar presente alguna otra persona distinta a los funcionarios aprehensores, es de destacar, que establecen los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (Subrayado de la Corte).

“Artículo 192. Procedimiento Especial. Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.
La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo”.

Del contenido de las normas transcritas, se evidencia, que el artículo 191 señala que los funcionarios PROCURARÁN SI LAS CIRCUNSTANCIAS LO PERMITEN, HACERSE ACOMPAÑAR DE DOS TESTIGOS, lo que no impone la obligación para los funcionarios actuantes de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho de procedimiento no se traduce en violación alguna de los derechos de los imputados.
De manera que, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad por ausencia de testigos en el acta de procedimiento, siendo necesario recordar que para que proceda la declaración de nulidad, es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; es por lo que de la lectura de los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección.
Para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes deben, primeramente, tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia.
Asimismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, no le asiste la razón a la recurrente.
Con base en lo anterior, y visto que el Juez de Control decretó la aprehensión de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ en situación de flagrancia –pronunciamiento que no fue objeto de impugnación–, apreciándose del contenido de los actos de investigación que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procederá al análisis del tercer requisito, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Al respecto, el Juez de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga.
En razón de lo indicado por el Juez a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponerse, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal, tiene asignada una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión.
Además es de destacar, que si bien el delito de ROBO IMPROPIO fue atribuido en grado de frustración, no puede pasarse por alto, que ambos imputados tienen registro policial, lo que demuestra la existencia de una conducta predelictual previa.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De modo que el razonamiento empleado por el Juez de Control para decretarle a los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora. Así se decide.-
Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARLIANNY ANZOLA, en su condición de Defensora Pública Sexta, actuando en este acto en representación de los mencionados imputados; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, y así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARLIANNY ANZOLA, en su condición de Defensora Pública Sexta, en representación de los imputados YILBER LENIN PULGAR QUEVEDO y LUIS ALFREDO DAZA PÉREZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 01 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SIETE (07) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-
El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

ZORAIDA GRATEROL DE URBINA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
EXP Nº 6775-15
SRGS/.-