REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa, sede Acarigua Acarigua, dieciséis de febrero de dos mil dieciséis 205º y 156º ASUNTO: PH22-X-2015-000092 ASUNTO: PP21-N-2015-000085 PARTE RECURRENTE: ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES AGRICOLAS INDEPENDIENTES. PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA. MOTIVO: Recurso de Nulidad. Solicitud de Medida Cautelar. DE LA SECUELA PROCEDIMENTAL Se recibió el presente recurso por este Tribunal 1ero de Juicio del Trabajo, en fecha 10 de noviembre de 2015, siendo admitido posteriormente el día 13 de noviembre del presente año, por ser el acto administrativo recurrido de efectos particulares emanado de la Inspectoría del Trabajo, tal como lo establece el artículo 25 ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cumplir además todos los extremos previstos en el artículo 33 de la norma mencionada, ordenándose consecuencialmente librar todas las notificaciones correspondientes. Ahora bien, siendo que el presente recurso de nulidad fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del Acta de visita de inspección de fecha 06 de octubre de 2015, realizada por la DIVISIÓN DE SUPERVISIÓN ACARIGUA PORTUGUESA (Dependiente de la dirección General de supervisión de entidades y modalidades especiales de trabajo, ministerio del poder popular para el proceso social del trabajo), se ordeno abrir cuaderno separado para la tramitación de la referida medida, el cual fue aperturado el 13/11/2015. Así las cosas en el referido cuaderno, esta instancia mediante auto de fecha 17/11/2015, insto a la parte recurrente a consignar las copias de la solicitud para ser agregadas al presente cuaderno, estableciéndose así mismo en el mencionado auto, que una vez constaran las mismas en actas procesales, este juzgadora procedería a pronunciarse sobre la referida medida. Consecuencialmente, en fecha 04/02/2016, fueron consignadas las referidas copias en el presente expediente (f 78 1ra pza), por lo que encontrándose quien decide dentro del lapso legalmente establecido para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos administrativos objeto de nulidad, a fin de impedir una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, debe este órgano jurisdiccional revisar los requisitos de procedencia de la misma, en tal sentido dado que se le ordenó a la parte recurrente el pago de salarios dejados de percibir, este Tribunal, luego de revisar cada uno de los alegatos y de la documentación aportada, sin que esto implique un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y bajo la premisa de una presunción verosímil observa que el órgano administrativo pudo haber generado una situación que conculque los derechos y garantías constitucionales que le asisten al hoy recurrente, no obstante, requiere verificar si se encuentran presente los extremos previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: Articulo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. De la norma transcrita se puede observar que las medidas cautelares pueden ser decretadas por el juez, previo un análisis ponderado de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de las posibilidades de éxito de la demanda, por lo que debe el Juez realizar la valoración de la posición de cada una de las partes, para así identificar quien pudiera tener a su favor la apariencia de buen derecho. A tales efectos, debe la parte solicitante de la medida tutelar poner de manifiesto esa apariencia de buen derecho tanto de la exposición que este efectúe en su solicitud como en los medios probatorios aportados; en segundo lugar, el periculum in mora, no es más que la perentoriedad para evitar que la ejecución del acto impugnado produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego el mismo sea declarado nulo, por lo tanto la premura seria el elemento que haría procedente la tutela, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido se causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. Finalmente, debe realizar el juez la ponderación de los intereses generales y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, así como la revisión de la gravedad del caso. Ahora bien, la suspensión de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, ya que al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, pero que como toda medida cautelar es además de derecho singular y que su procedencia debe ajustarse expresamente a la disposición que la sanciona, muy especialmente en estos casos de suspensión en los que se trata de una clara excepción a la consecuencia de todo acto administrativo como es la ejecutividad y la ejecutoriedad de dicho acto, haciendo que tal medida tenga ciertamente un carácter excepcional. Esta medida, conforme lo establece el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procederá cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, debiendo ser tenidos en cuenta las circunstancias del caso. Como toda medida cautelar debe contener los requisitos de procedibilidad, a saber el bonus fomis iuris, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez debe realizar primae facie una valoración de la posición de cada una de las partes, de forma que deba otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, precisamente, para que la parte que sostenga una posición manifiestamente injusta no se beneficie. Este planteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes en el juicio, valoración prima facie no completa, es por tanto provisional, y no prejuzga la que finalmente el Juez realizará detenidamente en la sentencia de fondo. Igualmente debe revisarse la existencia del periculum in mora, que es la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste, el acto, es declarado nulo. Así pues, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causar un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En este sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior, que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. En el caso que nos ocupa, al ser analizado el primero de los elementos antes aludidos, es decir la presunción de buen derecho, el cual es el fundamento mismo de la protección cautelar, siendo que para apreciar su existencia es menester adentrarse no solo al escrito si no además corresponde verificar las pruebas aportadas prima facie siendo labor del juez precisar la verosimilitud de la pretensión del demandante, con lo aportado para probar lo alegado para obtener a través de un juicio de probabilidad la convicción de la existencia de tal requisito. Así pues tenemos que de la petición de la recurrente, se detalla que fundamenta su presunción de buen derecho en el hecho, de que la funcionaria actuante en la investigación perteneciente a la División de Supervisión Acarigua-Araure declaro una tercerización sin estar investida de facultad para ello, por no tener la misma Jurisdicción para ello, aunado al hecho, de que el mismo fue emitido en ausencia de un procedimiento legalmente establecido, actuación que no solo constituye una grave violación a la garantía del debido proceso, sino que, como consecuencia de ello, lesiona flagrantemente los derechos constitucionales de la hoy recurrente. Manifestando por otra parte, la ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES AGRICOLAS INDEPENDIENTES en cuanto al periculum in mora, que de llegarse a materializar el referido acto, le causaría daños irreparables a la estabilidad y bienestar económico, específicamente en lo atinente a sus relaciones corporativas y a la optimización de actividades, ya que se le esta violentando el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad jurídica y el derecho a elegir a su criterio los proveedores de los servicios no conexos ni inherentes a la actividad que constituye su objeto. Así pues, considera quien decide que se hace necesario revisar el contenido de las pruebas aportadas, a los fines de analizar si las mismas son suficientes para demostrar la existencia de ambos requisitos, observandose que fueron acompañadas a la solicitud Actas de Visita de Inspección de fecha 06/10/2015 y de fecha 21/09/2015. Evidenciándose claramente de la primera Acta de Visita de Inspección que en fecha 21/09/2015 que la División De Supervisión Acarigua Portuguesa realizo una primera visita a la hoy recurrente ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES AGRICOLAS INDEPENDIENTES (Contratante Principal) manifiesta que se encuentra constituida en la instalaciones de la referida asociación y afirmando que allí también se encuentran entidades de trabajo contratistas relacionadas con el proceso productivo, con la finalidad de verificar los elementos que permitan identificar si dicha entidad de trabajo se encuentra incursa en los supuestos establecidos en los artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, que al respecto prohíbe la existencia de relaciones de tercerización por simulación o fraude de la relación laboral, dejándose sentado de igual forma en la referida acta, el numero de trabajadores de la referida entidad de trabajo, la razón social de la misma, la existencia de un delegado de prevención, el numero de contratistas que prestan servicios para la recurrente, descripción del proceso productivo de la empresa, los documentos presentados por la hoy recurrente y los hechos verificados mediante entrevistas realizadas tanto al patrono como a los caleteros en presunta tercerización. Detallándose por último, de la referida acta que en ella se establece que luego de analizados los documentos de la entidad de trabajo contratante principal e inspeccionadas las entidades de trabajo que ejecutan el servicio, obra o actividades vinculadas al proceso productivo, se continuaría con la visita de inspección, con el fin de complementar la actuación, a los fines de realizar los ordenamientos pertinentes, si los hubiere. Puntualizándose de la segunda Acta de Visita de Inspección de fecha 06/10/2015, que en virtud de la relajación de la normativa de orden publico como son la correcta aplicación de los principios rectores en materia de legislación entre las cuales se destaca la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y la intangibilidad y progresividad de los mismo tal y como lo establece el articulo 89 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 22 de la LOTTT. Ordeno a la entidad de trabajo contratante principal ASOCIACIÓN DE PRODUCTORES AGRICOLAS INDEPENDIENTES, la incorporación a la nomina de diez (10) trabajadores afectados, los cuales detalla. Indicándose así mismo, en la referida acta que la incorporación debe hacerse sin distinción alguna y con los mismos beneficios y condiciones de los cuales gozan los trabajadores de la entidad de trabajo contratante principal. Y que posteriormente se realizará visita de Reinspección a fin de verificar el cumplimiento de los ordenamientos señalados en el presente acto; y en caso de persistir en la vulneración de la norma, se procederá con la sanción establecida en el articulo 535 en concordancia con lo dispuesto en el articulo 533 de la Ley orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras. En cuanto a lo delatado, surge importante señalar que cuando los argumentos empleados por la recurrente, no son acompañados con los medios probatorios suficientes, a criterio de quien juzga lo peticionado se constituye en un simple alegato de perjuicio y no cuentan con la acreditación de hechos concretos que instituyan la convicción de un posible perjuicio real y procesal, en virtud que de autos no se evidencia prueba alguna que demuestre lo delatado por la parte recurrente, por lo que consecuencialmente no se cumplió con la gabela de producir a los autos elementos de convicción, que revelen lo argumentado, no cumpliendo con los requisitos de procedencia de la comentada medida, deficiencia que no puede ser suplida por quien juzga en virtud del principio de igualdad de las partes, siendo forzoso declarar IMPROCEDENTE la petición de suspensión de efectos del Acta de Visita de Inspección de fecha 06 de octubre de 2015, realizada por la DIVISIÓN DE SUPERVISIÓN ACARIGUA PORTUGUESA (Dependiente de la dirección General de supervisión de entidades y modalidades especiales de trabajo, ministerio del poder popular para el proceso social del trabajo); y así se decide. II DISPOSITIVO Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Ley y el Derecho, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la suspensión de efectos del Acta de Visita de Inspección de fecha 06 de octubre de 2015, realizada por la DIVISIÓN DE SUPERVISIÓN ACARIGUA PORTUGUESA (Dependiente de la dirección General de supervisión de entidades y modalidades especiales de trabajo, ministerio del poder popular para el proceso social del trabajo). SEGUNDO: Se ordena la notificación de la presente decisión a la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Primero de primera instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a los dieciséis (16) días del mes de febrero dos mil dieciséis (2016).- LA JUEZ 1ERO DE JUICIO LA SECRETARIA ABG. LISBEYS ROJAS MOLINA, ABG. YRBERT ALVARADO, En igual fecha y siendo las 03:10 p.m. se publicó y agregó la presente decisión a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. LMRM/Romi.