TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

ASUNTO: PP01-2015-09-0014.
PARTE QUERELLANTE: Arelys Yorlane Pérez Moran.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: Juan Ernesto Rondón Pérez.
PARTE QUERELLADA: Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto.
APODERADO JUDICIAL DE DA PARTE QUERELLADA: Thais Thamairy González Romero.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES
En fecha 10 de Marzo de 2014, fue presentado ante Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, escrito por el Abogado Juan Ernesto Rondón Pérez, inscrito debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 61.292 apoderado judicial de la ciudadana Arelis Yorlane Pérez Moran , titular de la Cedula de Identidad Nº V- 12.266.484, contentivo de RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO.
En fecha 11 de Marzo de 2014, se recibió y se dio entrada en el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el presente Recurso y en fecha 12 de Marzo del mismo año se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; las cuales fueron libradas en fecha 12 de Junio de 2014.
En fecha 10 de Febrero de 2015 se recibió escrito de Contestación de Demanda por parte de la ciudadana Thais Thamairy González Romero. como apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto debidamente inscrita en instituto de previsión social del abogado bajo el Nº 78.907, en la misma fecha consigno expediente administrativo.
En fecha 11 de Febrero de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la Contestación de la Demanda, pautando al QUINTO (5º) día de Despacho siguiente la oportunidad para la Celebración de la Audiencia preliminar.
En fecha 20 de Febrero de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello se celebró la Audiencia Preliminar compareciendo de ambas partes, acordando en este acto abrir el lapso probatorio.
En fecha 31 de Marzo de 2015, se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas fijando al QUINTO (5to) día de despacho para la realización de la Audiencia Definitiva.
En vista de la creación de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en sesión de fecha veinte (20) de Abril de dos mil quince (2015), del abogado ROGIAN ALEXANDER PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.540.998, como Juez Provisorio del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y juramentado en fecha trece (13) de mayo de dos mil quince (2015), en fecha 24 de Septiembre de 2015 se Abocó al conocimiento del asunto.
En fecha 18 de Enero de 2016, siendo la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia correspondiente, se da lugar al Abocamiento de la causa por parte de la ciudadana Marvis Coromoto Maluenga Nieves, Jueza Temporal de este Juzgado.

En fecha 26 de Enero de 2016, siendo la oportunidad procesal para la celebración de la Audiencia Definitiva del asunto, se deja constancia de la incomparecencia de ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el dictar del dispositivo del fallo.
En fecha 10 de Febrero de 2016 se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso incoado.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
II
COMPETENCIA
En el caso examinado este Juzgado Superior observa que la ciudadana Arelys Yorlane Pérez , asistida por el Abogado Juan Ernesto Rondón Peréz., up supra identificados, interpuso, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por pago de salarios retenidos y otros conceptos laborales, contra la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, ello así, como punto previo a cualquier pronunciamiento del presente recurso se debe determinar la competencia, de este Juzgado a su vez atender las normas procesales que regulan la pretensión formulada por la parte querellante, de tal manera se observa: El artículo 25, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece, en su numeral 1:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa son competentes para conocer de:
1) Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tenga participación decisiva, si su cuantía, no excede de treinta mil unidades tributarias (30.000 UT), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro Tribunal en razón de su especialidad…omissis…”.
Asimismo, la competencia para conocer de la presente Querella Funcionarial, le esta conferida a este Juzgado Contencioso Administrativo por el artículo 93 numeral 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala lo siguiente:
“ARTICULO 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1° Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. …omissis…”

Ahora bien, lo dispuesto en el artículo 93 up supra transcrito, va dirigido a la constitución de un procedimiento dentro del cual puedan existir todo tipo de pretensiones siempre que se susciten en el marco de una relación funcionarial, por actos, hechos, u omisiones emanados de la administración pública, o que en general, surja con motivos de la aplicación de la citada Ley, dado que la presente querella versa sobre la reclamación de una funcionario público, en contra de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, este Juzgado Superior se declara COMPETENTE. ASÍ SE DECIDE.
III
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Fundamenta el querellante en su recurso lo siguiente: “(…) empecé a prestar sus servicios el día 20/02/2009, a las ordenes de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, del Estado Portuguesa, en el cargo de Asistente de atención al ciudadano, y devengando un salario mensual de cuatro mil ochocientos cincuenta y ocho bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 4.858,28) hasta el día 16/12/2013, fecha en la cual se me entrego la Resolución Administrativa Nº 115-2013 Emanada del ciudadano Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, Abogado Edgar José Miranda Cabaña, la cual acompaño marcado “B”(…)”
Agrega que “(…) en el segundo considerando de la Resolución se indica “…que realiza funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, de confianza…”, es Evidente que el acto viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues carece de motivación, por cuanto a criterio de los diferentes tribunales de la República cuando se indica que un funcionario es de confianza debe explanarse las tareas que el Funcionario desempeña, por lo que el acto está infectado de inmotivación (…)
Afirma en su escrito que “(…) la Administración entrego a mi mandante para ser notificado solo la Resolución ÇNº 115-2013 sin entregarle una notificación en los términos previstos en los artículos 73 y 74 eiusdem. No se le notificó a mi mandante formalmente del acto, no hubo notificación. El artículo 733 de la Ley citada señala que se notifica a los interesados todo acto Administrativo de carácter particular, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, en el caso de marras a mi representado se le entrego solo el acto administrativo (…)”
Que “(…) en el artículo 73 impone a la Administración que al notificar el acto debe indicar los recursos que proceden, con expresión de los términos para ejercerlos y de los Órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse, obligaciones que no cumplió la Administración, pues tal como se evidencia en el anexo marcado “B”, la referida Resolución Nº 115-2013 no indica los recursos que proceden contra el acto, ni los términos para ejercerlos, ni los órganos o Tribunales ante los cuales deben interponerse. El artículo 74 eiusdem, señalan que las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se consideran defectuosas y no producirán ningún efecto. “(…)”
Solicita finalmente se ordene la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente de atención al ciudadano con el pago subsidiario de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, cesta ticket y demás beneficios laborales.
IV
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 10 de Febrero del 2015, la parte querellada, ya identificada, en el cual dio contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Admitió que la querellante efectivamente fue designada como Asistente de Atención al ciudadano en fecha Veinte (20) de Febrero de 2009, según Resolución Nº 060-2009, cargo de Libre Nombramiento y Remoción que fue removida del cargo según Resolución administrativa Nro. 115-2013, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, Edgar Miranda Cabañas, la cual se evidencia su recibo con la firma en fecha 16 de Diciembre.
Agregó que “(…) a los fines de constatar la condición del querellante en el ejercicio de su cargo, se deben analizar las pruebas cursantes a los autos con el objeto de verificar si a él le corresponden los derechos que se atribuye, corre inserto en el expediente administrativo, Resolución Nº 060, de fecha 20 de Febrero de 2009, el nombramiento de la ciudadana hoy querellante, en el cargo de Asistente de Atención al ciudadano, consta del expediente administrativo, de fecha 05 de enero de 2010, mediante el cual la ciudadana ARELYS YORLANE PÉREZ MORAN coloca el cargo de Asistente de Atención al ciudadano, a la orden y hace entrega del departamento, y señala que su cargo de alto grado de confidencialidad, así mismo entrega la oficina del Despacho y su información confidencial de los archivos serán entregados con sus respectivos documentos originales y copias con actas de entrega para su mayor confidencialidad (…)”
Negó rechazó y contradijo todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por la querellante en su libelo de demanda, así mismo las invocaciones de derecho esgrimidas por la querellante por no ser procedentes.
Recalcó, que “(...) 1.- la ciudadana ARELYS YORLANE PÉREZ MORAN, ya identificada, se evidencia ser un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, las responsabilidades que conllevan, el salario devengado se deriva tan conclusión por lo que es falso que tenga derecho a una estabilidad, tal y como puede observarse del acto recurrido, es decir, la Resolución No. Nº 060-2009, de fecha Veinte (20) de Febrero de 2009,cargo de libre nombramiento y remoción, la Administración consideró que el cargo que desempeñado por el querellante es un cargo de confianza debido a las funciones inherentes al mismo, la cual emanada del Despacho del Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, puede leerse con precisión que es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por ser un cargo de alto nivel que requiere un alto grado de confidencialidad y de confianza, las funciones correspondientes a dicho cargo, las cuales confieren al mismo la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
Aseveró que “(…) la Administración no está obligada a fundamentar su retiro en alguna causal que justifique su remoción o la sustanciación de un procedimiento disciplinario. Así mismo establece dicha resolución que el cargo de Asistente de Atención al Público, posee características que lo delimitan como un cargo de libre nombramiento y remoción, fundamentalmente por el grado de confianza, compromiso, identificación, confidencialidad y representación frente a otros funcionarios y terceros que el mismo ostenta (…)”
Negó “(…) 2.- lo alegado por la parte querellante, de que no se le notifico en los términos previstos en el artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos. Si bien es cierto, que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra la obligación de notificar el texto integro del acto administrativo, también es cierto que tanto doctrinal como jurisprudencialmente se ha establecido el criterio a través del cual si el querellante acciona el órgano jurisdiccional oportunamente entonces éste error que administración se entenderá como convalidado por el propio querellante (…)”.
Rechaza “(…)3.- la solicitud de Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de Remoción y Retiro del cargo de Asistente de Atención al ciudadano, por las razones de hecho y de derecho ya alegadas (…)” “(…) 4.- la solicitud de Reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de sistema, por cuanto éste es un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción 5.- la solicitud de de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, cesta ticket, y demás beneficios laborales. 6.- Negamos la cancelación de aguinaldos fundamentándonos en el criterio explanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22/07/2005, en le caso: FELIX CALVO contra MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, expediente Nº AP42-N-2004-000698, que corrobra nuestra aseveración (…)”
Finalmente, de acuerdo a los alegatos antes expuestos la parte recurrida solicita se declare SIN LUGAR la demanda con todos los pronunciamientos de Ley.
V
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
• Pruebas aportadas por la parte querellante :
Conjuntamente consignado con el escrito libelar:
Resolución Nº 115-2013 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto de fecha 13 de Diciembre de 2013 que riela al folio ocho (08), se le otorga valor probatorio como documento público administrativo al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil . ASI SE DECIDE.
• Pruebas aportadas por la parte querellada:
Copia fotostática certificada de Hoja de Vida de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio cincuenta y nueve (59), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Formato de Datos Personales de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio sesenta y dos (62), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio Nº 0243-2010 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio sesenta y tres (63), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio S/N dirigido al Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio sesenta y cuatro (64), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Trabajo de fecha 03 de Enero de 2014 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio sesenta y cinco (65), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Trabajo para el IVSS que riela al folio sesenta y seis (66), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Antecedente de servicio de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto que riela al folio sesenta y siete (67), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Registro de Asegurado del IVSS, que riela al folio sesenta y ocho (68), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Participación de Retiro del Trabajador del IVSS, que riela al folio sesenta y nueve (69), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Certificado Electrónico de Recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio Nº 1546213, que riela al folio setenta (70), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de recepción e declaración ante la Contraloría Municipal de de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto de fecha 04 de Marzo de 2009 que riela al folio setenta y uno (71), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio Nº 028-2012-DP de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio setenta y dos (72), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio Nº 015-2011-DP de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio setenta y tres (73), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio S/N dirigido al Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio setenta y cuatro (74), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio S/N dirigido al Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio setenta y cinco (75), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Bauche de Cheque Nº 42650105, de fecha 03 de Agosto de 2012, que riela al folio setenta y seis (76), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Liquidación de Vacaciones, correspondiente al periodo 2011-2012, que riela al folio setenta y siete (77), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio S/N que riela al folio Setenta y ocho (78), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio Nº 169-2013 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio setenta y nueve (79), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio Nº 012-2013 DATC de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio ochenta (80), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Libreta de Ahorro de la querellante, que riela al folio ochenta y uno (81), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio Nº 0181-2011 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, que riela al folio ochenta y dos (82), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Oficio S/N que riela al folio ochenta y tres (83), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Bauche de Cheque Nº 88318654, de fecha 08 de Julio de 2011, que riela al folio ochenta y cuatro (84), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Liquidación de Vacaciones, correspondiente al periodo 2010-2011, que riela al folio ochenta y cinco (85), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Estudio, que riela al folio ochenta y seis (86), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Estudio, que riela al folio ochenta y siete (87), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Estudio, que riela al folio ochenta y ocho (88), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Estudio, que riela al folio ochenta y nueve (89), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Constancia de Estudio, que riela al folio noventa (90), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Resolución Nº 060-2009 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto de fecha 20 de Febrero de 2009, que riela al folio noventa y uno (91), se le otorga valor probatorio como documento público administrativo al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil . ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Resolución Nº 115-2013 de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto de fecha 13 de Diciembre de 2013 que riela al folio noventa y dos (92), se le otorga valor probatorio como documento público administrativo al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil . ASI SE DECIDE.
Copia fotostática certificada de Acta de Nacimiento que riela al folio noventa y tres (93), este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ASI SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVO DEL FALLO
Actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso incoado y estando en la oportunidad de ley, para dictar el fallo del extenso, el Tribunal lo hace bajo las siguientes consideraciones:

VII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse al Fondo de la Causa sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por el Abogado JUAN ERNESTO RONDO PEREZ., inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 61.292, Apoderado Judicial de la ciudadana ARELYS YORLANE PÉREZ MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-12.266.484, contra Resolución signado con el Nº 115-2013 de fecha 13 de Diciembre de 2013 dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual solicita la nulidad del acto de destitución, que se ordene la reincorporación al cargo desempeñado, el dejados de percibir, cesta ticket y demás beneficios laborales, ahora bien este Tribunal por tratarse el asunto de una reclamación realizada por un Funcionario Público contra un Acto Administrativo emanado de un órgano del Poder Público Municipal, considera este Juzgador oportuno hacer alusión a lo siguiente:
Se observa en revisión exhaustiva que la presente causa versa sobre la solicitud realizada por la parte querellante de la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución signado con el Nº 115-2013 de fecha 13 de Diciembre de 2013 dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DE ONOTO DEL ESTADO PORTUGUESA en la persona del ciudadano Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto, Abogado Edgar José Miranda Cabaña, en el segundo considerando de la Resolución se indica”… que realiza funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, de confianza…”, es Evidente que el Acto viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, pues carece de motivación, por cuanto no se explano las tareas que el funcionario desempeña cuando se indica que es un funcionario de confianza, por lo que está infectado de inmotivación, así mismo que no hubo una notificación formal del acto. Igualmente, alega que solo se le entrego el acto administrativo, y que según lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, señalan que las notificaciones que no llenen todas los requisitos del artículo 73 eiusdem se consideran defectuosos y no producirán ningún efecto.
Con respecto a la situación planteada, considera necesario aclarar quien aquí decide, en tal sentido se observa al respecto que la parte querellante sostiene que el acto administrativo no reúne los requisitos contenidos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto que “en ella no se encuentra el texto íntegro del Acto”. Conveniente es destacar que la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, caso contrario, podría impugnarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado, condenada por la Ley; lo anterior no es impedimento para desconocer que la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que, aún y cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, “ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: Amilcar José Peña Rivero Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
Sin embargo, este Tribunal observa que, según consta en Resolución Nº115-2013 Consignada conjuntamente con escrito del recurso que riela inserto en el folio ocho (08) el contenido del Acto está transcrito en su totalidad. Y fue firmado y recibido por la querellante en fecha 16 de Diciembre de 2013. En consecuencia, se debe concluir que estamos ante la presencia de una notificación que cumplió en su totalidad con su cometido, al resultar evidente que por medio de la misma, el hoy querellante, ejerció oportunamente su derecho a la defensa a través del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado ante este Órgano Jurisdiccional, cesando así, cualquier circunstancia írrita que vulnerara sus derechos; no obstante, no pasa por desapercibido para este Tribunal, que la parte reclamante pretende la nulidad absoluta del acto administrativo, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que a criterio de quien hoy sentencia, resulta errada en su fundamento, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula per se el contenido del acto y por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.
La parte querellante alegó asimismo que el Acto Administrativo carece de Motivación por cuanto no se establecen las tareas que desempeñaba el funcionario para catalogarlo como de confianza o de libre nombramiento y remoción.
En el caso que nos ocupa, considera este Juzgador, que es perentorio para decidir al respecto, determinar la condición de la querellante, esto es, si se trata de un trabajador, funcionario público de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, observa este Tribunal que en el acto administrativo que corre inserto a los folios ocho (08) en el presente asunto, de la Resolución Nº 115-2013 emitida de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto Estado Portuguesa de fecha 13 de Diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto Estado Portuguesa, mediante la cual se destituyó al hoy querellante del cargo de ASISTENTE DE ATENCIÓN AL CIUDADANO, cabe precisar si dicho cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, es conveniente señalar que el elemento que califica a un cargo son las funciones que ejerce el trabajador o funcionario, según sea el caso. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, de acuerdo a lo que corresponda, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, a manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a esa regla se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 20.- “Los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía de los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.”

Por su parte el artículo 21 ejusdem establece:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por otra parte, si lo que pretende la Administración es demostrar que el funcionario es de alto nivel, deberá demostrarlo, aunado a sus funciones, con el organigrama de la institución a la que pertenece, pues será a través de su ubicación en la escala jerárquica dentro de la organización administrativa, que se determinará su condición. Siendo el Manual Descriptivo de Cargo de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar si el cargo es de confianza o de libre nombramiento y remoción, necesario a los fines de la aplicación de las normas en referencia.

Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observa que la Administración haya demostrado situación que impide conocer certeramente si conforme a las funciones que realizaba la querellante puede ser catalogado como un funcionario de libre nombramiento y remoción solamente se limita a señalar en el acto administrativo.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo de ASISTENTE DE ATENCIÓN AL CIUDADANO ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no quedar plenamente demostrado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
Por otro lado, se observa si bien la querellante, era una empleada fija, y por lo tanto tenía una Estabilidad Laboral, la cual es el derecho del trabajador a la permanencia en su puesto de trabajo, persigue un fin propio del individuo, de su permanencia en el empleo, este derecho surge como una limitación al poder discrecional del empleador de despedir al trabajador en consecuencia su objetivo principal es la Estabilidad Laboral, proteger el empleo y la permanencia de la relación laboral, no se puede violentar su estabilidad laboral funcionarial de conformidad a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y se evidencia de los alegatos de la parte querellada, que en el presente caso la Administración omitió la apertura y sustanciación de un Procedimiento Administrativo previo a la Resolución que resuelve la destitución del hoy querellante, dejando constancia que el acto administrativo impugnado el cual corre inserto al folio ocho (08) del Expediente, es decir, lo destituye si ningún Procedimiento Administrativo, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 establece las causales para la destitución.

En tal sentido, prevé el artículo 78 ejusdem: El retiro de la Administración procederá en los casos siguientes. …Omissis…
6.- Por estar incurso en causal de destitución.
7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)”.

Sobre tal punto, se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado del funcionario de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 establece: Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. “(…) Cuando expresamente determinado por una norma constitucional o legal.(…)”

De la norma antes transcritas se puede constata que serán nulos los actos de la administración siempre cuando prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido, y se puede evidencia que no existe un procedimiento previo a la Resolución que resuelve la destitución del hoy la querellante.
En cuanto a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa alegado por la parte recurrente, observa quien aquí decide que el debido proceso como derecho humano específicamente contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. Ahora bien, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la única forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa, impidiéndole al administrado esgrimir sus alegatos y presentar pruebas en defensa de sus derechos o intereses. Sobre este particular se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de noviembre de 2001 (Caso. José Gregorio Rosendo Martí vs. Ministro de la Defensa), estableciendo que el debido proceso es un derecho complejo que comprende un cúmulo de garantías que se convierten en una multiplicidad de derechos para el procesado, entre los que destacan, el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un Tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros.
Por ende, en aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: Berenice Margarita Osorio Belisario y sentencia Nº 2008-1241 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 7 de julio de 2008, caso: José Reinaldo Rodríguez Ramírez).
En consecuencia, de acuerdo a todo lo anteriormente expuesto y con fundamento en el principio de primacía de la realidad o de los hechos, frente a la forma o apariencia de los actos derivados de la relación jurídico laboral queda comprobada la condición de funcionario público de carrera de la ciudadana ARELIS YORLANE PÉREZ MORAN, condición esta que solo se pierde en caso de destitución tal como lo dispone el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió la Administración haber seguido un procedimiento administrativo disciplinario, de considerar que la querellante haya incurrido en alguna de las causales que establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello en observancia al derecho a la estabilidad del que gozaba consagrado en el artículo 92 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, de conformidad a lo establecido en los artículo 25 y 257 de nuestra Carta Magna y el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordinal 1 se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución emitida de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, N° 115/2013 de fecha 13 de Diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, objeto de impugnación, SE ORDENA:

A la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa:,
1.- La reincorporación de la querellante al Cargo que desempeñaba en caso de existir disponibilidad, o cargo similar del mismo grado,
2.-El pago de salarios dejados de percibir desde la remoción hasta la reincorporación, esto es, desde el 13 de Diciembre de 2013, hasta la presente fecha, o en su defecto en nómina de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, ASÍ SE DECIDE.
Este Juzgado observa que si bien no sería procedente la reincorporación al cargo del recurrente, debido a la naturaleza del mismo, si tendría que la ciudadana ARELIS YORLANE PEREZ, identificada en autos, derecho al pago de los sueldos dejados de percibir; con sus respectivos intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

Señalado lo anterior, debe pronunciarse este Tribunal acerca de la solicitud realizada por la parte querellante con respecto del pago de cesta tickets, por lo que éste Tribunal observa que para ser acreedora del pago de los cesta tickets se necesita la efectiva prestación del servicio el cual se cancela por jornada efectivamente laborada, por lo que se deben negar los mismos; en la relación al pago de bono otorgados al personal de la Alcaldía del Municipio San Rafael de Onoto, tales beneficios son percibidos por los funcionarios que estén igualmente en el ejercicio de sus funciones, por lo que debe negarse el pago de los mismos. En consecuencia, este concepto se declara SIN LUGAR.

VIII
DECISIÓN

Por las razones precedentes expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el Abogado JUAN ERENESTO RONDON PEREZ., inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 61.292, Apoderado Judicial de la ciudadana ARELYS YORLANE PEREZ MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-12.266.484, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DEL ESTADO PORTUGUESA.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA al Acto Administrativo Resolución signado con el Nº 115-2013 de fecha 13 de Diciembre de 2013 dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DEL ESTADO PORTUGUESA
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación de la ciudadana ARELIS YORLANE PÉREZ, al Cargo que Desempeñaba en caso de existir disponibilidad, o cargo similar del mismo grado, o en su defecto en nómina de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN RAFAEL DEL ESTADO PORTUGUESA
CUARTO: Se ORDENA el pago de salarios dejados de percibir desde la remoción hasta la reincorporación, esto es, desde el 13 de Diciembre de 2013, hasta la presente fecha, o en su defecto en nómina

QUINTO: Se niega la solicitud de cesta tickets

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al SINDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO GUANARITO ESTADO PORTUGUESA, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Veintiséis (26) días del mes de febrero del año dos mil quince (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. ROGIAN ALEXANDER PÉREZ.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. ROBIER JOHANDRY MÚJICA.
Publicada en su fecha a las 2:30pm.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

ABG. ROBIER JOHANDRY MÚJICA.