TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 166
Causa Penal Nº: 6990-16
Recurrente (imputada): KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ.
Abogado Asistente: CARLOS ROBERTO GONZÁLEZ MORÓN.
Representante Fiscal: Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Delito: OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 11 de febrero de 2016, la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, debidamente asistida por el Abogado CARLOS ROBERTO GONZÁLEZ MORÓN, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión publicada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretaron MEDIDAS CAUTELARES REALES de conformidad a los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, referidas a medidas preventivas de aseguramiento de bienes, tales como: (1) inmovilización total de cuentas o instrumentos financieros que posea en Bancos e Instituciones Financieras que hagan vida comercial en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela; y (2) prohibición general de enajenar, gravar o realizar cualesquiera otro tipo de negociación sobre bienes muebles e inmuebles de su propiedad.
En fecha 29 de junio de 2016, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión publicada en fecha 07 de agosto de 2015, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, decretó MEDIDAS CAUTELARES REALES en contra de la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, en los siguientes términos:

“Visto el escrito, presentado por la Fiscal KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, Fiscal Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con Competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra del imputado de autos KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, natural de: Acarigua, estado Portuguesa, hija de: Emeteria González De Méndez (V) y Sixto Méndez Bigot (y), nacida en fecha: 19-11-1978, de 36 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.271.077, de profesión u oficio: Docente, residenciada en: Urbanización 24 de Julio, Calle 7, Casa N° 02, Parroquia Páez, Acarigua, estado Portuguesa, teléfonos: 0255-621-19-94 y 0426-115-11-02. Este Tribunal a los fines de decidir sobre la solicitud planteada por el representante fiscal hace las siguientes consideraciones:

Las Medidas Cautelares son disposiciones de carácter preventivo que las partes pueden invocar para impedir que se ocasione una lesión en su derecho o que sea burlado el dispositivo del Fallo. El objeto de la materia cautelar se enfoca al mantenimiento y conservación del status existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, que determina que en su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades, acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

En este sentido el autor, Ortiz Ortiz, Rafael (1999), observa que el poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia, en el marco del proceso.

A la par, múltiple ha sido la doctrina referida a que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dictadas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, y la más noble tarea de la justicia material preventiva la cual busca mecanismos garantistas adicionales a la mera función de juzgar y que en este caso estaría relacionado a la indemnización de un eventual daño ocasionado por actos estrechamente relacionado a hechos atribuidos que encuadran dentro de unos supuestos establecidos en delitos penales y que ya están sometidos al control judicial.

En este caso, las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público, están referidas al patrimonio de una persona natural que esta siendo objeto de investigación en un proceso penal, por delito establecido en Ley de Ilícitos Cambiarios, delitos estos que han ido proliferando y atenían contra el régimen cambiario y la economía del país, por lo que se hace necesario implementar en el presente caso las medidas coercitivas destinadas a garantizar no solo el cumplimiento de los actos por parte de la imputada, la cual ya fue decretada por existir suficientes elementos de convicción, sino también aquellas que se puedan dictar de manera eficiente para garantizar el resarcimiento de daños a la víctima, que en este caso es el estado, pues esto forma parte del objetivo de la Ley y al que están obligados los Tribunales de la república a garantizar en respeto a la tutela judicial efectiva, consagrada en la Carta Magna de nuestro ordenamiento jurídico.

Vale destacar que las Medidas Cautelares son disposiciones de carácter preventivo que las partes pueden invocar para impedir que se ocasione una lesión en su derecho o que sea burlado el dispositivo del Fallo. El objeto de la materia cautelar se enfoca al mantenimiento y conservación del status existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación. Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad, que determina que en su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades, acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.

Los operadores de Justicia juegan un papel importante en la vida, institucional y democrática de la nación y deben velar por la defensa de los intereses del Estado y la Sociedad y además garantizar el estado de Derecho. Es importante señalar la sentencia de fecha 14 de Marzo de dos mil uno, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero:

"…Entiende esta sala que en casos como el de autos, al no poder obrar como tercerista, el Ministerio Público tal vez podría intervenir con el fin de impedir la consumación de un delito, pero que la orden de suspensión tiene que emanar de un juez penal que decreta una medida de aseguramiento de bienes, previo cumplimiento de determinados requisitos… Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a las órdenes de los Jueces Penales. Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito. La Captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el Juez Penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal. Sin embargo ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacía la cautela sobre los bienes objetos del delito, por lo que durante el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales para salvaguardar el patrimonio público o en los casos de tráfico de estupefacientes. Para lograr tal finalidad, se podrá acudir al embargo y a prohibiciones de enajenar y gravar bienes inmuebles, a los fines de asegurar el cumplimiento del fallo (confiscación de bienes), y también a lograr uno de los fines de las ocupaciones, de neto corte probatorio: prohibir se innoven los inmuebles. No deja de llamar la atención a esta sala, que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, establezca que la protección y reparación del daño ocasionado a la víctima del delito son parte de los objetivos del proceso penal y que el Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Agregando dicha norma, que los jueces garantizaran la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación durante el proceso…"

Es por ello que este Tribunal se declara competente para conocer sobre la solicitud de decretar las Medidas Cautelares reales, peticionada por el Ministerio Público, así mismo esta Juzgadora observa con profunda preocupación como en los últimos tiempos se ha desatado una actividad por personas que de manera fraudulenta, obtienen beneficios de los bienes del estado, en este caso en particular las divisas gestionadas, por motivo de viajes, trabajo o estudios al exterior, lo que ha ido en detrimento de los recursos del estado. Por todo ello, este Tribunal se siente comprometido en un acto de justicia, en defensa del patrimonio público que pertenece y debe ser utilizado en provecho de todos los ciudadanos habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo establecer las medidas tendientes a garantizar el resarcimiento del daño a la nación.

El Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro de que la imputada, pretendan de alguna manera, frustrar los fines del proceso (periculum in mora), de cualquier acto de disposición que impida el resarcimiento de daños e impedir que a través de otras personas desaparezca, traspase títulos de propiedad y cantidades de dinero que hagan ilusorio un fallo, tomando en consideración que en este caso no es solamente la búsqueda de la verdad como fin último del proceso, sino también la protección y salvaguarda de los derechos e intereses de la nación, ya que al observar el texto normativo que regula la materia, se evidencia, que dentro de las sanciones a imponer a su transgresores, tanto administrativa como penalmente, se encuentra la sanción pecuniaria o multa establecida en el porcentaje que a cada sanción o delito corresponda, pautándose dentro de estas normas..."Que los organismos públicos y privados, están obligados a prestar la colaboración a la administración de justicia en el procesamiento de los casos que se deriven de la aplicación de la presente ley. Por lo que resulta procedente el establecimiento de las medidas reales solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En consecuencia se hace necesario declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de decretar medidas cautelares reales, de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes y inmovilización de todas las cuentas bancarias y demás productos financieros de la ciudadana imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, con el objeto de que los objetivos del proceso no se vean burlados o se hagan ilusorios en perjuicio de la victima (que en el presente caso es el estado) y así asegurar las resultas del mismo. Es por ello que es procedente asegurar los bienes y elementos importantes para la probanza que aseguren en definitiva una reparación civil por los daños ocasionados por la imputada, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal en abierta concatenación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ambos venezolanos vigentes . Así se declara.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Acarigua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECRETAN de conformidad al artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, venezolanos vigentes, las MEDIDAS CAUTELARES REALES. EN CONSECUENCIA SE DECRETAN MEDIDAS PREVENTIVAS DE ASEGURAMIENTO DE BIENES pertenecientes a la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.271.077, que de seguida se especifican:
a) Inmovilización total de Cuentas o instrumentos financieros que posean en Bancos e Instituciones financieras que hagan vida comercial en el territorio de la República
Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ
GONZÁLEZ, natura] de: Acarigua, estado Portuguesa, hija de: Emeteria González De
Méndez (y) y Sixto Méndez Bigot (y), nacida en fecha: 19-11-1978, de 36 años de edad,
titular de la cédula de identidad N° V-14.271.077, de profesión u oficio: Docente,
residenciada en: Urbanización 24 de Julio, Calle 7, Casa N° 02, Parroquia Páez, Acarigua,
estado Portuguesa, teléfonos: 0255-621-19-94 y 0426-115-11-02.
b) Prohibición General de enajenar, gravar o realizar cualesquiera otro tipo de
negociación sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la ciudadana KHARELLYS
ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.271.077”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, debidamente asistida por el Abogado CARLOS ROBERTO GONZÁLEZ MORÓN, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
II
DE LOS HECHOS:

En fecha 13 de Enero del corriente año 2016 intente realizar compra través de mi Tarjeta de Débito de mi cuenta de ahorro nómina del Banco Bicentenario signada con el Nro. 1750425810061140244, resultando fallida la transacción. Trate de verificar mi saldo a través de banca en línea, resultando imposible acceder también por esa vía. En vista de ello me dirijo personalmente a una sucursal del referido banco y allí se me informa que mi cuenta nómina está bloqueada a causa de orden judicial. Esta situación provoco que llamara al Ministerio Público de la Ciudad de Caracas, organismo que me llamo (vía telefónica) en tres (3) ocasiones a las cuales acudí por la única causa que poseo relacionada con Ilícitos cambiarios. Allí me informaron que mi causa había sido remitida a la Ciudad de Acarigua y que debía esperar la notificación.
En vista que presentaba tan apremiante situación económica, me dirijo al Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, en fecha 05/02/2016 y a través de la Oficina de Atención al Público (OAP) me dan número de expediente (PP-11-P-2014-001584) así como me informan que han diferido en varias oportunidades la Audiencia Preliminar fijada en la causa, diferimientos imputables a mi persona por no haber comparecido, situación desconocida por mí en razón de que nunca he sido notificada para ningún acto, resultando violatorio al derecho a la defensa, incluso no cuento con abogado toda vez que en Caracas me asistió un Defensor Público que me fuera designado en dicha entidad, el cual carece de competencia para ejercer en esta Jurisdicción.
Igualmente se me informa por la Oficina de Atención al Público que en fecha 07/08/2015, el Tribunal me decretó Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre todos los bienes muebles e inmuebles de mi propiedad y Medida de Inmovilización de todas las cuentas bancarias y demás productos financieros que se encuentran a mi nombre.

DE LA JURISPRUDENCIA PACIFICA

Los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela ha venido sosteniendo en decisiones reiteras que las Medidas de Coerción Real que reconoce el Código Orgánico Procesal Penal, son las Medidas de Aseguramiento (decomiso, incautación y recolección de bienes) y las Medidas Cautelares Reales Preventivas (prohibición de enajenar y gravar, embargo, secuestro y medidas innominadas, que recaen sobre los objetos pasivos del delito, esto es, los que se obtienen directa o indirectamente por la comisión del delito, o con ocasión de ello, valga decir producto del hecho punible o provecho de el; y la característica de estos objetos es que son susceptibles de ocupación penal, la cual persigue asegurar la restitución a su dueño o poseedor legitimo de la cosa procurada por el autor del hecho o bien, con ocasión a ello. Así lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia emanada de la Sala, N° 333 del 14 de marzo del año 2001, caso Claudia Ramírez Trejo.
…omissis…
Pero también ha sido pacifica las decisiones en donde de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala:
"Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama".
De allí que como se expondrá Infra NO HABÍA RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDARA ILUSORIA la ejecución porque SIEMPRE HE ASISTIDO A LOS ACTOS INCLUSO EN LA CIUDAD DE CARACAS, mas aun en la ciudad de Acarigua donde tengo mi domicilio.

DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO:

En tal sentido, dichas medidas afectaron incluso mi cuenta de ahorro nómina N° 1750425810061140244 del Banco Bicentenario en la cual se deposita el salario que devengo por desempeñar el cargo de Docente, siendo éste el único sustento económico de mi persona y de mi hija de 5 años, causándome un gravamen irreparable, atentando dicha medida el derecho a la alimentación que me ampara a mí y a mi familia, infringiendo de manera flagrante la disposición contenida en el artículo 152 de la ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, ya que afecta mi derecho de disponer libremente de mi salario, el cual es inembargable, siendo éste mi única fuente de ingreso y manutención para mí y mi hija de 5 años.
Así mismo al no haber sido notificada formalmente para la celebración de los actos fijados por el Tribunal en razón del proceso que se me sigue en la causa ya señalada, violenta mi derecho a la Defensa como parte del debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se me ha negado tener acceso a las pruebas que se presentaron en mi contra y de disponer el tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa, así como también se me impide ejercer las facultades que se me confieren en el artículo 311 Eiusdem, en el lapso allí previsto, cercenándoseme mi derecho a la Defensa, no resultado injustificada mi inasistencia a los actos fijados por cuanto nunca he tenido conocimiento de ellos a través de cualquier medio, debiendo en tal sentido el Tribunal acreditar que si he sido notificada, lo cual en el caso particular no va a constar tal circunstancia.
Además siempre ha sido mi intención de estar a derecho en la presente causa, prueba de ello es mi comparecencia todas las veces que me cito el tribunal y Ministerio Publico a la ciudad de Caracas, por ello a los efectos de verificar mi desconocimiento de los actos fijados, ciudadana Jueza, solicito se verifiquen las resultas de mis notificaciones en este circuito penal, pues mantengo la misma dirección (señalada up supra) desde que comenzó el proceso.
En atención a todo lo antes expuesto me doy por notificada en este acto y APELO formalmente de la Resolución dictada en fecha 07/08/2015, mediante la cual se decretaron Medidas Cautelares de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre todos los bienes muebles e inmuebles de mi propiedad y Medida de Inmovilización de todas las cuentas bancarias y demás productos financieros que se encuentran a mi nombre, de conformidad con lo establecido en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito sea liberada la cuenta de ahorro Nro. 1750425810061140244 del Banco Bicentenario, y se DEJE SIN EFECTO LAS REFERIDAS MEDIDAS CAUTELARES YA QUE SIEMPRE HE ASISTIDO A LOS ACTOS QUE SE ME HAN NOTIFICADO POR LO QUE NO HAY RIEGO MANIFESTÓ DE QUE QUEDE ILUSORIA LA PRETENSIÓN DEL ESTADO.”
III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de febrero de 2016, por la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, debidamente asistida por el Abogado CARLOS ROBERTO GONZÁLEZ MORÓN, en contra de la decisión publicada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretaron MEDIDAS CAUTELARES REALES de conformidad a los artículos 550 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, referidas a medidas preventivas de aseguramiento de bienes, tales como: (1) inmovilización total de cuentas o instrumentos financieros que posea en Bancos e Instituciones Financieras que hagan vida comercial en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela; y (2) prohibición general de enajenar, gravar o realizar cualesquiera otro tipo de negociación sobre bienes muebles e inmuebles de su propiedad.
A tal efecto, la recurrente alega lo siguiente:
1.-) Que la audiencia preliminar ha sido fijada en varias oportunidades, y se ha diferido por su incomparecencia, situación por ella desconocida por cuanto nunca fue notificada, resultando violatorio al derecho a la defensa, por cuanto se le ha negado tener acceso a las pruebas que se presentaron en su contra y de disponer el tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
2.-) Que no cuenta con abogado, toda vez que le fue designado un defensor público en Caracas, el cual carece de competencia para ejercer en esta jurisdicción.
3.-) Que en relación a las medidas de aseguramiento, no había riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo, indicando la recurrente que “siempre [ha] asistido a los actos incluso en la ciudad de Caracas, mas aun en la ciudad de Acarigua donde tengo mi domicilio”.
4.-) Que la medida de aseguramiento afectaron su cuenta de ahorro nómina del Banco Bicentenario en la cual le depositan el salario que devenga por desempeñar el cargo de Docente “siendo éste el único sustento económico de mi persona y de mi hija de 5 años, causándome un gravamen irreparable, atentando dicha medida el derecho a la alimentación que me ampara a mí y a mi familia, infringiendo de manera flagrante la disposición contenida en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, ya que afecta mi derecho de disponer libremente de mi salario, el cual es inembargable, siendo éste mi única fuente de ingreso y manutención para mí y mi hija de 5 años”.
Por último solicita la recurrente, que sea liberada su cuenta de ahorro del Banco Bicentenario y se deje sin efecto las referidas medidas cautelares, al no existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión del Estado.
Así planteadas las cosas por la recurrente, se procederá al examen exhaustivo de cada una de las actas de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se aprecian las siguientes:
1.-) Oficio Nº 1535 de fecha 17/07/2013 suscrito por el Director Contra Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos de la Fiscalía General de la República, donde comisiona a la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional para que proceda a investigar la denuncia efectuada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en contra de la ciudadana MÉNDEZ GONZÁLEZ KHARELLYS ANTONIETA, C.I. V-14.271.077, por presuntos ilícitos cambiarios, con ocasión a la solicitud de autorización de adquisición de divisas Nº 4184962 (folio 01 de la Pieza Nº 01).
2.-) Orden de Inicio de Investigación de fecha 18/07/2013, suscrita por la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos (folio 26 de la Pieza Nº 01).
3.-) En fecha 28 de marzo de 2014, compareció la ciudadana MÉNDEZ GONZÁLEZ KHARELLYS ANTONIETA hasta la sede de la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos (folio 107 de la Pieza Nº 01).
4.-) Acta de Imputación de fecha 04 de abril de 2014, en donde la representación fiscal impuso a la ciudadana MÉNDEZ GONZÁLEZ KHARELLYS ANTONIETA, debidamente asistida por la Defensora Pública Tercera Auxiliar del Área Metropolitana de Caracas, de la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios (hoy artículo 16 de la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos) (folios 109 al 117 de la Pieza Nº 01).
5.-) Escrito de Acusación Fiscal de fecha 25 de abril de 2014, presentado en contra de la ciudadana MÉNDEZ GONZÁLEZ KHARELLYS ANTONIETA por la comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios (folios 124 al 140 de la Pieza Nº 01).
6.-) En fecha 02 de mayo de 2014, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, le dio entrada a la causa penal y el curso de ley correspondiente. En fecha 13 de mayo de 2014 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 09/06/2014 (folio 145 de la Pieza Nº 01). Se observa, que si bien se le libró boleta de notificación a la imputada MÉNDEZ GONZÁLEZ KHARELLYS ANTONIETA, no consta la respectiva resulta que demuestre su efectiva práctica. Además, el Tribunal de Control le libró boleta de notificación al Fiscal Septuagésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos, obviando oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa, sobre la acusación presentada por el referido Fiscal Nacional. De igual manera, se aprecia, que la Jueza de Control no ofició a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a los fines de que se le designara un defensor público a la imputada MÉNDEZ GONZÁLEZ KHARELLYS ANTONIETA.
7.-) En fecha 09/06/2014 se difirió la celebración de la audiencia preliminar, por incomparecencia de las partes. Se observa que la Jueza de Control notificó al Fiscal Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito, el cual compareció al acto; pero libró boleta de notificación a la Abogada DULCE YAJAIRA FIGUEREDO, defensora pública adscrita al Área Metropolitana de Caracas, cuando lo correcto era oficiar a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
8.-) En fechas 09/07/2014, 07/08/2014, 28/08/2014, 24/09/2014, 22/10/2014, 18/11/2014, 17/12/2014, 22/01/2015 y 26/02/2015 se difirió la celebración de la audiencia preliminar, por incomparecencia de las partes. Se observa que en la presente causa penal no se notificó correctamente a las partes, omitiendo la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, Abogada CARMEN TERESA SANOJA CHÁVEZ revisar exhaustivamente la causa penal a los fines de establecer la dirección correcta de la imputada, máxime cuando ni siquiera constan en el expediente las respectivas resultas de las boletas de notificación libradas a las partes, con ocasión a los diversos diferimientos de la audiencia preliminar.
9.-) En fecha 26/02/2015 se difirió la audiencia preliminar por incomparecencia de las partes, ordenando la Jueza de Control librarle la boleta de notificación de la imputada a través de la fuerza pública con la Guardia Nacional Bolivariana y la Comandancia de Policía. Es de destacar, que dicha notificación a través de los órganos de seguridad del Estado nunca fue librada por el Tribunal de Control.
10.-) Se difirió la audiencia preliminar en fechas 27/03/2015 y 20/04/2015 por incomparecencia de las partes, ordenando el Tribunal de Control oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa para que informara a qué fiscalía le correspondió el conocimiento de la presente causa penal, constando al folio 26 de la Pieza Nº 02 la respectiva respuesta donde informa que fue comisionada la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, a cargo de la Abogada KARLA LORENA GUERRERO.
11.-) Se difirió la audiencia preliminar en fechas 20/05/2015 y 03/07/2015 por incomparecencia de las partes, librándosele notificación nuevamente a la Fiscalía Septuagésima Cuarta del Ministerio Público y a la Defensora Pública del Área Metropolitana de Caracas, omitiendo la Jueza de Control no solamente la información suministrada por la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa, sino también la respectiva designación de un defensor público adscrito a la Unidad de Defensoría del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
12.-) En fecha 17 de julio de 2015, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, presentó ante el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, solicitud de medidas cautelares reales en contra de la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ (folios 34 al 45 de la Pieza Nº 02).
13.-) En fecha 07 de agosto de 2015, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante auto motivado acordó declarar con lugar las medidas asegurativas solicitadas por la representación fiscal (folios 46 al 49 de la Pieza Nº 02). Es de destacar, que si bien la Jueza de Control indicó en su decisión notificar a las partes, dichas boletas no fueron libradas.
14.-) En fechas 12/08/2015, 08/09/2015, 02/10/2015 y 10/11/2015 se difirió la audiencia preliminar por incomparecencia de las partes, no constando en el expediente el acta de diferimiento de fecha 08/09/2015 o el auto que justifique los motivos por los cuales no se llevó a cabo dicho acto.
15.-) En fecha 25/11/2015 el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante auto cursante al folio 62 de la Pieza Nº 02, acordó oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) sobre la decisión mediante la cual se le decretó a la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ las medidas cautelares asegurativas, observándose que nuevamente se omite notificar a la imputada de dicha decisión.
16.-) En fechas 03/02/2016, 29/02/2016 y 15/04/2016 se difirió la audiencia preliminar, por incomparecencia de las partes, no constando en el expediente ninguna resulta de las diversas boletas de notificación libradas.
17.-) En fecha 11 de abril de 2016, la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, mediante escrito solicitó al Tribunal de Control se le designara defensor público (folio 185 de la Pieza Nº 02).
18.-) En fecha 06/06/2016 se difirió la celebración de la audiencia preliminar por incomparecencia de las partes, sin que se le haya dado respuesta oportuna a la solicitud de la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, en cuanto a la designación de un defensor público.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva a la presente causa, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar, no consta en el expediente que la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ haya sido debidamente notificada de la celebración de los actos fijados por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, ni mucho menos de la decisión dictada en su contra, mediante la cual se acordaron las medidas cautelares asegurativas solicitadas por la representación fiscal, a pesar de constar en el expediente no solamente la dirección exacta de la referida ciudadana, sino también su número telefónico.
Así mismo, no consta en el expediente que se le haya notificado de los diversos actos fijados por el Tribunal de Control a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, a pesar de que constaba en el expediente desde el día 12 de junio de 2015, la información suministrada por la Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa, donde expresamente indicaba que esa era la fiscalía encargada y comisionada para conocer la presente causa penal.
Igualmente, la Jueza de Control nunca ofició a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, para que se le designara a la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ el correspondiente defensor público, a pesar de que en fecha 11 de abril de 2016, la referida imputada mediante escrito, así expresamente lo solicitó, violentándose con ello el derecho de la imputada de ser asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe, o en su defecto, por un defensor público (Art. 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal).
En segundo lugar, no consta en el expediente ninguna resulta de las múltiples boletas de notificación libradas a las partes, incumpliéndose con lo establecido en el único aparte del artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente”.
Y en tercer lugar, oportuno es referirse sobre las medidas asegurativas cautelares solicitadas por el Ministerio Público y acordadas por la Jueza de Control en fecha 07 de agosto de 2015, referentes a la inmovilización total de cuentas o instrumentos financieros que posea la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ en Bancos e Instituciones Financieras que hagan vida comercial en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela; y la prohibición general de enajenar, gravar o realizar cualesquiera otro tipo de negociación sobre bienes muebles e inmuebles de su propiedad.
Al respecto, se tiene que el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Remisión: Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.”
Considerando la remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, tal resolución se fundamentará en las normas que rigen la materia relativa a las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, en cónsona aplicación de lo establecido en el Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone claramente todo lo relativo a las medidas cautelares, estableciendo que: “Condiciones de Procedibilidad. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Igualmente, el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, hace referencia de los bienes sobre los cuales recaen las medidas cautelares preventivas acordadas por el tribunal: “…Prohibición de afectar bienes que no sean propiedad del sujeto pasivo. Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previsto en el Artículo 599…”
De igual forma, artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, está referido a los diferentes tipos de medidas cautelares preventivas, que consagra el mencionado instrumento legal adjetivo y dispone claramente:

“…Clases de Medidas Cautelares. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Sobre el particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 4 de junio de 1997 (Reinca, C.A., c/ Angel Carrillo Lugo), señaló lo siguiente:

“Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su parágrafo primero, lo siguiente:
´Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión´
Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas”:
(Omissis)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber,
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.

En este orden de ideas, debe tenerse presente siempre que las medidas de aseguramiento cautelar preventivo, como su mismo nombre lo indica, se encuentran advertidas en la Ley para asegurar el vigor y rigor del proceso, garantizando la eficacia de la sentencia, aunado a que la función jurisdiccional cautelar tiene también un cometido de orden público.
El Código de Procedimiento Civil establece dos requisitos para la procedencia de las medidas cautelares preventivas: (1) La presunción grave del derecho que se reclama, mejor conocida como fumus boni iuris; y (2) La presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, también llamada periculum in mora. En tal sentido, el peligro en la mora tiene dos causas motivas, una constante y notoria que además no requiere ser probado, esto es, la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, y la otra, constituida por los hechos realizados por el demandado durante todo ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por el accionante.
Por otra parte, es necesario acotar, que las medidas preventivas tienen una función cautelar, consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial, se pone la cosa litigiosa en manos de un tercero imparcial, se asegura la cualidad a la causa del reo (demandado), se adelantan los efectos de la sentencia definitiva, se da noticia en el régimen registral de la pendencia de juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, es decir, que no quede ilusoria la ejecución del fallo, como cometido de la función cautelar.
Con base en lo anterior, se observa del caso de marras, que en fecha 17 de julio de 2015, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, presentó ante el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, escrito de solicitud de medidas de aseguramiento cautelar preventivo en contra de la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, fundamentándose en lo siguiente:

“…omissis…

CAPÍTULO III
PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA PREVENTIVA

Al respecto en el caso cuyo análisis nos ocupa, tal y como desprendemos de la totalidad de elementos existentes en las actas, previamente fueron enunciados y los fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, por la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5975 de fecha 17 de mayo de 2010) y se encuentra actualmente tipificado como Adquisición de Divisa Mediante Engaño en el artículo 16 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos.
Es decir, la Medida Cautelar se solicita con el objetivo de mantener o conservar el “estatus quo” existente para el momento de la denuncia, (en este supuesto la situación patrimonial que resulta del perjuicio causado por la comisión de los hecho punibles que afectaron los intereses de víctima (estado) para garantizar patrimonialmente las resultas del presente proceso.
…omissis…
Siendo así, se aprecia del resultado de la investigación realizada hasta ahora, por el Ministerio Público, que la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, pueden eludir con éxito en el supuesto que se acredite sus responsabilidades penales las resultas del presente proceso, insolventándose, por lo que se hace necesario a fines estrictamente procesales conforme a nuestra norma adjetiva penal, que se acuerden las Medidas aquí solicitadas.
…omissis…

CAPÍTULO V
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, en mi condición antes acredita en concordancia con las facultades que me confieren los artículos 285, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 111 numeral 10 del Decreto Nº 9042 publicado en Gaceta Oficial Nº 6078 de fecha 15 de junio del 2012, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 numeral 2 y 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal. Por encontrarse incursa en el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y previsto en el artículo 10 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios (gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5975 de fecha 17 de mayo de 2010) ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ y en consecuencia ese honorable tribunal decrete las siguientes medidas:
PRIMERO: Se decrete Medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes propiedad de la ciudadana.
SEGUNDO: Se decrete Medida de inmovilización de todas las cuentas bancarias y demás productos financieros de la ciudadana antes identificada.
TERCERO: Una vez acordada las medidas cautelares de carácter patrimonial antes mencionadas, a los fines de su ejecución solicitamos lo siguiente: Que las medidas patrimoniales sean notificadas a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN) y al Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN)…”

Por su parte, la Jueza de Control al decretar en fecha 07 de agosto de 2015, las medidas de aseguramiento cautelar preventivo en contra de la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, lo hizo indicando lo siguiente:

“…omissis…
Es por ello que este Tribunal se declara competente para conocer sobre la solicitud de decretar las Medidas Cautelares reales, peticionada por el Ministerio Público, así mismo esta Juzgadora observa con profunda preocupación como en los últimos tiempos se ha desatado una actividad por personas que de manera fraudulenta, obtienen beneficios de los bienes del estado, en este caso en particular las divisas gestionadas, por motivo de viajes, trabajo o estudios al exterior, lo que ha ido en detrimento de los recursos del estado. Por todo ello, este Tribunal se siente comprometido en un acto de justicia, en defensa del patrimonio público que pertenece y debe ser utilizado en provecho de todos los ciudadanos habitantes de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo establecer las medidas tendientes a garantizar el resarcimiento del daño a la nación.

El Tribunal debe tomar en cuenta, la existencia del peligro de que la imputada, pretendan de alguna manera, frustrar los fines del proceso (periculum in mora), de cualquier acto de disposición que impida el resarcimiento de daños e impedir que a través de otras personas desaparezca, traspase títulos de propiedad y cantidades de dinero que hagan ilusorio un fallo, tomando en consideración que en este caso no es solamente la búsqueda de la verdad como fin último del proceso, sino también la protección y salvaguarda de los derechos e intereses de la nación, ya que al observar el texto normativo que regula la materia, se evidencia, que dentro de las sanciones a imponer a su transgresores, tanto administrativa como penalmente, se encuentra la sanción pecuniaria o multa establecida en el porcentaje que a cada sanción o delito corresponda, pautándose dentro de estas normas..." Que los organismos públicos y privados, están obligados a prestar la colaboración a la administración de justicia en el procesamiento de los casos que se deriven de la aplicación de la presente ley. Por lo que resulta procedente el establecimiento de las medidas reales solicitadas por el Ministerio Público, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En consecuencia se hace necesario declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de decretar medidas cautelares reales, de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes y inmovilización de todas las cuentas bancarias y demás productos financieros de la ciudadana imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, con el objeto de que los objetivos del proceso no se vean burlados o se hagan ilusorios en perjuicio de la victima (que en el presente caso es el estado) y así asegurar las resultas del mismo. Es por ello que es procedente asegurar los bienes y elementos importantes para la probanza que aseguren en definitiva una reparación civil por los daños ocasionados por la imputada, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal en abierta concatenación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ambos venezolanos vigentes . Así se declara.”

Posteriormente la imputada, una vez que se dio por notificada de la mencionada decisión, ejerció recurso de apelación señalando, entre otras cosas, que “…dichas medidas afectaron incluso mi cuenta de ahorro nómina N° 1750425810061140244 del Banco Bicentenario en la cual se deposita el salario que devengo por desempeñar el cargo de Docente, siendo éste el único sustento económico de mi persona y de mi hija de 5 años, causándome un gravamen irreparable, atentando dicha medida el derecho a la alimentación que me ampara a mí y a mi familia, infringiendo de manera flagrante la disposición contenida en el artículo 152 de la ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, ya que afecta mi derecho de disponer libremente de mi salario, el cual es inembargable, siendo éste mi única fuente de ingreso y manutención para mí y mi hija de 5 años”.
De lo anterior, observa esta Corte, que la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ antes de acudir a la vía recursiva, debió oponerse ante el propio Tribunal de Control, conforme lo dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así lo ha señalado la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia vinculada con el tema, en la cual se estableció lo siguiente:

“(…)
Precisado lo anterior, observa esta Sala que antes de acudir a la vía del amparo, la hoy quejosa tenía a su disposición un medio judicial preexistente –aun y cuando no fuera parte en el proceso penal-, a los efectos de enervar la medida cautelar innominada dictada por el Tribunal… omissis… cuyos efectos incidieron negativamente, negativamente, a su decir, en una cuenta bancaria de su propiedad. En tal sentido, dicho medio judicial se encuentra constituido por la figura de la oposición a la providencia cautelar, la cual pudo ser formulada por dicha ciudadana, en su calidad de tercero afectado por aquélla, con base en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la remisión en materia de medidas preventivas y en concordancia con los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Sobre la necesidad del agotamiento a la oposición a la medida cautelar por parte de los terceros que vean afectados sus derechos, antes de acudir a la vía del amparo, esta Sala, en sentencia Nº 4.398/2.005, del 12 de diciembre, sostuvo lo siguiente:
“… observa la Sala que en lugar de accionar en amparo, pudo el accionante oponerse al embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, si no pudo ejercer tal derecho toda vez que desconoce si se realizó la publicación del último cartel de remate, en atención a la norma mencionada, pudo ejercer la tercería prevista en los artículos 373 y siguientes del Código Adjetivo Civil, y así ejercer la defensa de sus derechos e intereses sin ser parte en la causa principal. Dicha institución –tercería- requiere de un trámite no tan breve y sumario como así lo constituye la acción de amparo, se trata por el contrario, de insertarse en un procedimiento en el que efectivamente se debe hacer plena prueba de los hechos alegados a fin de aclarar la posición del tercero lo cual presupone el cumplimiento de las etapas procesales a tal fin.
(…)
En atención a la norma antes transcrita, la Sala estima que efectivamente el accionante dispone de un medio idóneo para impugnar el fallo accionado mediante la presente acción y así proteger los derechos que denuncia le han sido violentados, como lo es la oposición al embargo, y de no ser posible, intentar la tercería, por una parte, y por otra, la acción reivindicatoria prevista en el artículo 584 del referido Código Adjetivo, que de ser ejercida corresponderá al juzgador determinar la existencia o no del derecho invocado por el éste accionante, motivo por el cual la presente acción de amparo resulta inadmisible…
(…)”.

En todo caso, y en relación con la vía o mecanismo procesal que tenía la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ para lograr suspender los efectos de las medidas cautelares de carácter patrimonial, era la oposición, caucionando suficientemente a los fines que sea garantizado el objeto de la tutela procesal, por lo que lo procedente era aplicar lo dispuesto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, ya que de este modo está ordenado en el mismo artículo 588 eiusdem que prevé la oposición como tal a las medidas cautelares, lo cual en caso de haberse agotado previamente, lo procedente luego era la interposición del recurso de apelación, ante la presunta negativa por parte del Tribunal A quo.
Ahora bien, visto que la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ quedó tácitamente notificada de la decisión dictada en fecha 07 de agosto de 2015 al interponer el presente recurso de apelación, sin que se haya opuesto a las medidas cautelares asegurativas, el Tribunal de Control Nº03, Extensión Acarigua, debe proceder conforme al primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que indica que haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días; en consecuencia, lo ajustado a derecho es reponerse la presente causa penal al estado en que el Tribunal a quo abra la referida articulación probatoria.
Por otra parte se debe señalar, que este caso se trata de un proceso penal en cuyo desarrollo se han decretado medidas cautelares innominadas de carácter patrimonial cuya revisión y revocación o sustitución no fueron solicitadas adecuadamente por la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, en aplicación supletoria de las normas que disponen este tipo de medidas en el Código de Procedimiento Civil, como se prevé en el Código Orgánico Procesal Penal.
Además se observa, que la carga de la prueba recae en el solicitante –en este caso en la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ–, quien debe demostrar ante el Tribunal de Control la lesión sufrida al derecho al trabajo, alegato que planteó en su recurso de apelación, para lo que deberá consignar los boucher de pago, constancia de trabajo que permita determinar que efectivamente se desempeña como docente y en qué institución labora, cuál es el sueldo devengado, cuál es el número de su cuenta nómina y el Banco donde la tiene aperturada, debiendo el Tribunal de Control abrir la articulación probatoria dispuesta en la incidencia prevista en el artículo 601 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Con base en todas las consideraciones previamente señaladas, esta Alzada destaca lo siguiente:
1.-) Que la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ no fue notificada por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, de la celebración de los actos fijados (audiencia preliminar), ni de la decisión dictada en su contra en la que se le acordaron medidas cautelares asegurativas. Tampoco fue notificado el representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, de los diversos actos fijados por el Tribunal de Control.
2.-) Que las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
3.-) Que las medidas cautelares reales preventivas previstas en el Código de Procedimiento Civil, pueden ser dictadas durante el curso de un proceso penal, por la remisión expresa que a sus disposiciones hace el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, desde el inicio del proceso “Inaudita Alteran Parts” hasta el momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el “Ius Abutenti”, ya que debe garantizarse las resultas del proceso y la reparación del daño causado, que se mantiene hasta la sentencia definitivamente firme y el comienzo de la Actio Judicati.
4.-) Que la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ no cuenta con la designación de un defensor público, tal y como así lo ha solicitado.
5.-) Que la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ para lograr suspender los efectos de las medidas cautelares reales preventivas, debía previo al ejercicio del recurso de apelación, proceder a la oposición de las mismas ante el propio Tribunal de Control, conforme lo dispuesto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, situación que no hizo.
6.-) Que conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, haya habido o no oposición, el Tribunal de Control deberá abrir una articulación probatoria de ocho días, por lo que debe reponerse la presente causa penal al estado en que el Tribunal a quo abra la referida articulación probatoria, correspondiéndole la carga de la prueba a la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ.
7.-) Que le corresponderá al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, pronunciarse sobre mantener o sustituir las medidas cautelares reales preventivas acordadas en fecha 07 de agosto de 2015, previo al procedimiento de las medidas preventivas que prevé el Código de Procedimiento Civil.
8.-) Que por el carácter autónomo del procedimiento de oposición, dicha sustanciación ordenada por el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil, ha de ventilarse en cuaderno separado (incidencia) con la presencia de la solicitante, su defensa técnica y del Ministerio Público, sin tocar la materia de fondo de la investigación penal adelantada.
Con base en todas las consideraciones up supra realizadas, y siendo función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional, es por lo que se acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretaron MEDIDAS CAUTELARES REALES a la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, debiendo por aplicación del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder la imputada conforme lo dispuesto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Así mismo, se REPONE la presente causa penal al estado en que el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, abra la articulación probatoria conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole la carga de la prueba a la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ. Así se decide.-
De igual manera, visto que en la presente causa penal no se ha celebrado la correspondiente audiencia preliminar, es por lo que independientemente de la sustanciación de la incidencia que representa el procedimiento de las medidas preventivas del Código de Procedimiento Civil, se le ordena al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, fijar la celebración de la audiencia preliminar dentro del lapso establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando correctamente a las partes, garantizándole a la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ su derecho a la defensa, para lo que deberá constar en el expediente las resultas de las boletas de notificación libradas, cumpliéndose con lo establecido en el único aparte del artículo 163 eiusdem. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que dé cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, debidamente asistida por el Abogado CARLOS ROBERTO GONZÁLEZ MORÓN; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión publicada en fecha 07 de agosto de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretaron MEDIDAS CAUTELARES REALES a la ciudadana KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ, debiendo por aplicación del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, proceder la imputada conforme lo dispuesto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil; TERCERO: Se REPONE la presente causa penal al estado en que el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, abra la articulación probatoria conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, correspondiéndole la carga de la prueba a la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ; CUARTO: Se le ORDENA al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, fijar la correspondiente audiencia preliminar dentro del lapso establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando correctamente a las partes, tal y como se indica en el desarrollo de la presente decisión, garantizándole a la imputada KHARELLYS ANTONIETA MÉNDEZ GONZÁLEZ su derecho a la defensa, para lo que deberá constar en el expediente las resultas de las boletas de notificación libradas, cumpliéndose con lo establecido en el único aparte del artículo 163 eiusdem; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que dé cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LISBETH KARINA DÍAZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 6990-16
SRGS/.-