TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.992.
JURISDICCION: CIVIL.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

PARTE DEMANDANTE: CARLOS RAFAEL ALVAREZ LIZARAZO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.936.876, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: ARNOLDO PERAZA y ZALDIVAR ZUÑIGA, venezolanos, abogados, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº V- 9.254.775 y V- 17.882.614, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nº 31.752 y 141.591, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: EMMA MORELA DOWNING LA RIVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.405.551, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES: RAMSES GÓMEZ SALAZAR y LUIS GERARDO PINEDA TORRES, venezolanos, abogados en ejercicio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.738.176 y V-15.798.053, inscritos en Inpre-Abogado bajo los Nº 91.010 y 110.678, respectivamente, de este domicilio.

MOTIVO: DIVORCIO ARTICULO 185-A DEL CODIGO CIVIL.

VISTOS: CON INFORMES.

Recibida en fecha 15-05-2015 las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta el 11-05-2015, por el Abogado Ramsés Gómez Salazar, co-apoderado judicial la parte demandada, contra sentencia definitiva de fecha 04-05-2015 dictada por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante el cual declaro: Con Lugar la solicitud de divorcio por ruptura de la vida en común de conformidad con lo establecido en el articulo 185-A del Código Civil, interpuesto por el Abogado Arnoldo Peraza en su condición de representante legal del ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, en consecuencia queda disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos Carlos Rafael Álvarez Lizarazo y Emma Morela Downing la Riva, celebrado en fecha 10-11-1.990, por ante la secretaria del Juzgado de Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, según acta de matrimonio Nº 09 del año 1.990.

En fecha 18-05-2015, esta alzada da entrada a la causa bajo el Nº 5.992.

En fecha 17-06-2015, el Abogado Ramsés Gómez, co-apoderado judicial de la parte demandada, consigna escrito de informes en los términos siguientes: alega que existen dos vicios del fallo recurrido, el cual consiste en la errada valoración de la prueba y, la errada interpretación del artículo 42 del Código de Procedimiento Civil. I. Sobre la errada valoración de la prueba. Alega que el Juez de la recurrida otorga valor probatorio a una documentación marcada con la letra “D”, promovida por la parte demandante, a la que le otorgó pleno valor probatorio, estableciendo la naturaleza de la misma como un documento público administrativo, y fue de esa prueba que extrajo el elemento probatorio de la separación de las partes así declarar el divorcio. Que con tal pronunciamiento se violó el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, porque dentro del cúmulo de folios que contiene dicha prueba, son todas copias simples que deben distinguirse para establecer la naturaleza jurídica de cada una, así podrá determinarse su respectivo valor probatorio. Y que es dentro de las referidas documentales de la prueba “D” de la demanda, inserta en los folios 32 al 72, todas versan sobre un expediente en donde se demandó la resolución de un contrato de arrendamiento. Que ningunas de las documentales probatorias que lo integran se encuentran certificadas o son copias certificadas, por el contrario son todas copias simples, y con tan solo eso, no son ni siquiera copias de un documento público administrativo, sino que en el libelo tiene el valor probatorio de un documento privado, y si es traído en copia simple será la copia simple de un documento privado, nunca de un documento publico administrativo. En cuanto que el resto de las documentales traídas en copias simples son todas copias de documentos públicos y de documentos privados reconocidos o tenidos por legalmente reconocidos como los son la admisión del libelo, la citaciones, los contratos autenticados, entre otros, los cuales fueron impugnados.
II. Sobre la errada interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Alega que la errada interpretación del Juez a quo del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que impugnaron expresamente conforme al mismo, todas las documentales promovidas por la contraparte (folio 80 y 81), al haber sido traídas en copias simples siendo copias de documentos privados, copias documentos públicos y copias documentos privados reconocidos o tenidos por legalmente reconocidos. El alcance de dicha norma fue analizado por la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, que ha dejado establecido: “(…) En este sentido, de acuerdo a lo que estatuye el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, sólo los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente como tales, puedan producirse en juicio en copia certificada, y de esta manera hacer fe de su contenido. Asimismo, el referido artículo obliga a presentar en originales los documentos privados que no hayan sido reconocidos o tenidos por reconocidos; y la circunstancia de aparecer la copia de los referidos documentos certificada por el Secretario del Tribunal, no cambia la naturaleza de documento privado que la misma tiene. (…) Así pues, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia, a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dentro de las pruebas por escrito, el legislador otorgó valor probatorio a determinadas copias fotostáticas o reproducciones fotográficas de algunos instrumentos, pero es necesario que se cumplan con determinados requisitos objetivos y subjetivos, para que estas fotocopias o reproducciones fotográficas tengan efecto en el proceso mediante la debida valoración que, sobre ello, le otorgue el sentenciador; así se exige que las copias fotostáticas sean de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; que dichas copias no fueren impugnadas por el adversario y, en tercer lugar, que dichos instrumentos hayan sido producidos en la contestación de la demanda o en el lapso de promoción de pruebas (si son consignados en otra oportunidad, tendrán valor probatorio si fueren aceptadas expresamente por la contraparte). (…) Sentencia Nº 504, Sala Constitucional, 25-05-2010, Expediente Nº 09-1177.
De manera que, los documentos que presentó la parte actora, unos en copias de documentos privados no fueron presentados en originales y los demás en copias simple empero fueron impugnados conforme al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin que se presentaran los originales, es por lo que debió desecharlos también el Juez de la recurrida, sin poderle otorgar valor probatorio alguno. Se ha incumplido con uno de los requisitos para tenerlas como validas, y es que no haya sido impugnadas y las impugnó.
Dichas documentales eran inadmisibles por impertinentes ya que nunca fueron señalados en el escrito libelar, tan es así que ni siquiera pueden ser suplidos por un operador de justicia, porque se trata de pruebas que fueron irregularmente promovidas violando el derecho a la defensa de su representada, porque nunca fueron señaladas en el libelo y contra las que nunca se pudo en la contestación a la demanda contra replicarlas, es una gran indefensión, lo cual también ha sido proscrito a los jueces por parte de jurisprudencia vinculante.
Que dichas pruebas valoradas por el Juez de la recurrida fueron incorporadas de manera irregular, porque a pesar de que fueron promovidas en la fase de promoción, nunca se dijo nada de las mismas en el escrito libelar, para sorprenderla con unas pruebas que eran inadmisibles conforme al artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Y así lo solicita se declare.

En su oportunidad el Abogado Arnoldo José Peraza, apoderado judicial de la parte demandante, consignó escrito de informes mediante el cual hace un recuento de los eventos procesales. Por otra parte alega que de acuerdo a los elementos de juicio de la ciudadana Emma Morela Downing La Riva, a la oposición del presente procedimiento trajo como consecuencia un elemento contencioso que hizo necesario al Tribunal de la causa en aras de garantizar el derecho fundamental constitucional del debido proceso, que consagra la tutela judicial efectiva se apertura la incidencia del articulo 607 del Código de Procedimiento Civil. Que dentro de dicho lapso se logró demostrar la ruptura prolongada de la relación matrimonial por mas de cinco años, situación fáctica para la procedencia del contenido en el articulo 185 primer aparte (A). Que tal situación conllevó correctamente al Juez de la causa a declarar la disolución del vinculo conyugal, arguyendo en su decisión que a parte de lo alegado y probado en autos, es decir, de la ocurrencia de la ruptura prolongada por mas de cinco años del vinculo matrimonial; la aplicación idónea y legal del criterio Doctrinario y Jurisprudencial del llamado “Divorcio Remedio” como solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vinculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a uno de los cónyuges (Sentencia de fecha 29-11-2000). Alega que se evidencia de autos, un quebrantamiento de la relación por lo que es procedente sin más dilaciones, y más beneficioso para los cónyuges, la declaración del divorcio. Promueve copia simple del acta de nacimiento del niño Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, expedida por la Primer Autoridad Civil del Municipio Guanare, estado Portuguesa, el cual fue presentado por el ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, quien nació en esta ciudad de Guanare, el día 21-06-2009, es hijo de su representado y de la ciudadana Lizbeth Yadira David Valera.

En fecha 17-06-2015, se fija un lapso de ocho (8) días de despacho para que tenga lugar el acto de observaciones.

Riela en autos la decisión dictada por esta superioridad en fecha 26-06-2015 en el expediente separado que contiene el procedimiento sobre la perención de la instancia signado en este despacho bajo la nomenclatura 5.895, con ocasión de la apelación formulada por la parte demandada contra la decisión del Tribunal a quo de fecha 16-04-2015, que declaró sin lugar la perención breve alegada por la parte demandada, en esta misma causa que por divorcio seguido por el ciudadano Carlos Álvarez Lizarazo contra la ciudadana Emma Morela Downing La Riva y siendo el fallo revocado por esta alzada, considerándose que se había producido la perención de la instancia.

Por auto de fecha 25-06-2015, esta alzada admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva, la prueba documental presentada por el apoderado actor Abogado Arnoldo Peraza.

En fecha 26-06-2015, el apoderado judicial de la parte demandada Abogado Ramsés Ricardo Gómez Salazar, consignó escrito mediante el cual formaliza la impugnación del instrumento que corre inserto en el folio 113 del presente expediente contentivo de acta de nacimiento del ciudadano Carlos Rafael Álvarez David.

En diligencia de fecha 29-06-2015, el apoderado actor Abogado Arnoldo Peraza, alega que el documento presentado impugnado por la parte demandada es de naturaleza pública y como tal, puede presentarse hasta los informes.
En fecha 01-07-2015, el Abogado Ramsés Ricardo Gómez Salazar, consignó escrito de observaciones a los informes presentados por el apoderado actor Abogado Arnoldo Peraza, en los términos que sigue:
Sobre la imposibilidad del sentenciador de decir el fondo del asunto sometido a su consideración producto de la extinción del proceso, por haberse decretado la perención de la instancia. A todo evento expone lo siguiente:
I) Sobre la imposibilidad del sentenciador de decir el fondo del asunto sometido a su consideración producto de la extinción del proceso, por haberse decretado la perención de la instancia.
Estima que los argumentos presentados en el capitulo anterior, este tribunal (con la finalidad de no evitar decisiones contradictorias), debe abstenerse de decidir sobre el fondo debatido producto de la extinción del proceso por el decreto de perención breve de la instancia. Sin embargo, en el supuesto legado que se decida a resolver el fondo del asunto debatido, hacen observaciones en los siguientes términos: La parte demandada demanda el divorcio por separación de los cónyuges por mas de cinco (5) años, conforme lo establece el articulo 185-A del Código Civil, esto es, la ruptura prolongada de la vida común. Eso son los alegatos presentados en el libelo de demanda, nunca se propuso como hechos en el libelo el divorcio como remedio. Señala que en la oportunidad correspondiente su representada hizo oposición, que no es otra cosa que una negación de todos los hechos aducidos por el demandante, esto es, que no era cierta la separación de los cónyuges por más de cinco (5) años. Manifiesta que conforme a la regla de distribución de la carga de la prueba, correspondía al demandante, demostrar todas sus afirmaciones de hecho, dada la negación de los hechos que quedó plasmada en el escrito de oposición. Aduce que el demandante promovió unos testigos que no llevo a rendir declaración, una copia de un registro de información fiscal que fue impugnado y desechado del proceso, una constancia de datos, que también fue impugnada y desechada, una constancia de residencia impugnada y desechada por no haber sido ratificada vía testifical; y un expediente en copia simple que fue impugnado y erradamente valorado por el tribunal a quo, en una interpretación equivocada que hizo del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y que fue motivo de esta apelación y cuyas defensas están esgrimidas en los informes en que fueron oportunamente presentados y los cuales ratifica en este escrito. En síntesis, el demandante nada probó para demostrar sus alegatos por ello el juez debe decidir conforme a lo probado en auto, artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, sin suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados y probados. Aduce que en esta fase de informe de segunda instancia, el demandante, en contravención a lo establecido en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil, trae argumentos de hecho no aducidos en su demanda, tales como invocar el divorcio remedio, así como también instrumentos fundamentales de la pretensión, cuando no fue alegado en su escrito libelar. Con esta actuación lo que pretende el demandante, es que este tribunal le supla argumentos, defensas y pruebas, sentenciando a u favor en un proceso donde no existe ni una sola prueba que demuestre las afirmaciones de hecho del accionante. Señala que sobre la documental que acompañó la demandante en fase de informe inserta al folio 107 de este expediente, insiste en todas y cada una de sus partes en la impugnación realizada en el escrito de fecha 26-06-2015, inserto al folio 123 al 127, indicando que sí bien es cierto, existe la posibilidad de promover documentos públicos (que no sean documentos fundamentales), conforme lo establece el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que cuando se trata de instrumentos fundamentales de la pretensión (Como es el caso que nos ocupa, toda vez que él pretende demostrar la separación de los cónyuges por mas de cinco (5) años, y promueve esta prueba con esa finalidad, independiente de la valoración final que ésta pueda concederle el sentenciador), el demandante debe acompañarlo con la demanda (artículo 340 ordinal 6 y 434 del Código de Procedimiento Civil ) o indicar la oficina o lugar en donde se encuentra, so pena de que sean declarados inadmisible y por ende desechados de su valoración. El demandante ni acompañó el instrumento fundamental que promueve en fase de informe ni tampoco indicó la oficina o lugar en donde este se encuentra. Manifiesta que al fondo del asunto que nos ocupa la prueba promovida en estos términos es impertinente, toda vez que el autor debía demostrar era la causal de divorcio por ruptura prolongada de la vida común por mas de cinco (5) años (que fue el fundamento de hecho y derecho de su pretensión) no como se pretende en este proceso y con esta prueba extemporánea, por divorcio y por adulterio del demandante, que debe ventilarse por un procedimiento ordinario totalmente incompatible con el proceso que nos ocupa.. El nacimiento de un hijo fuera de la relación matrimonial, no prueba ruptura de la vida matrimonial en común por mas de cinco (5) años lo único que pueda probar es el adulterio. Por estas razones y tomando en consideración que el medio probatorio no demuestra la causal invocada por el demandante, debe ser desechada en su valoración por impertinente conforme lo establece el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 01-07-2015, vencido el acto de observaciones queda abierto ope legis un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

Es útil señalar, que con ocasión del recurso de casación anunciado por la parte actora contra el fallo de esta superioridad de fecha 26-06-2016 cual declaró la perención breve, este Tribunal pendiente como se encuentra resolver sobre la perención de instancia en cuestión, en consecuencia, en la oportunidad legal de proferimiento del fallo definitivo, en decisión de fecha 01-10-2015, declara de oficio la existencia de una cuestión prejudicial, esto es, queda suspendida la decisión a fondo de la controversia, una vez que conste en autos la resultas sobre el recurso de casación anunciado por la parte actora contra la decisión de esta superioridad de fecha 26-06-2015, cual declaró la perención breve de la instancia.

Riela en autos la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-04-2016, la cual anula el fallo de este Tribunal de 26-06-2015 estableciéndose, que no ha lugar a la perención breve de instancia en el presente juicio.

Por auto de 22-06-2016, definitivamente firme como ha quedado la referida sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-04-2016, en consecuencia, se ordena notificar a las partes para la continuación del presente juicio y una vez que conste en autos la última notificación de las mismas, se dictará sentencia al décimo quinto día de despacho siguiente.

Consta en autos la notificación de las partes procesales el día 28-06-2016.

En fecha 06-07-2016, se acuerda anexar por separado a este expediente la causa Nº 5.985 que contiene el procedimiento instaurado con relación a la perención de la causa planteada por la parte demandada.

El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa a las siguientes consideraciones.

I
LA PRETENSION.

Alega el ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, que en fecha 10-11-1990, contrajo matrimonio civil en el Juzgado del Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara con la ciudadana Emma Morela Downing La Riva, el cual acompaña marcado “A” Acta de Matrimonio, siendo su domicilio conyugal en la calle 17 entre carreras 3 y 4 Edificio Sutera Guanare estado Portuguesa. De dicha unión procrearon un (01) hijo, mayor de edad, de nombre Rafael Enrique de la Coromoto, el cual acompaña marcado “B”, copia certificada de la partida de nacimiento. Aduce que en virtud de diversas causas el vínculo matrimonial con su cónyuge se vio afectado e impidió que la vida en común continuara y a mediados del año 1995, la relación de ellos se vio afectada e interrumpida, existiendo desde entonces una separación de hecho por mas de cinco (5) años que configura la causal de Divorcio prevista en el articulo 185-A del Código Civil (ruptura prolongada de la vida en común). Asimismo señalo que durante su unión matrimonial no se fomentaron bienes gananciales para ser objeto de partición. Que por las razones anotadas y en virtud que desde el año 1995, se separaron, tales circunstancias encajan en lo dispuesto en el Artículo 185-A del Código Civil, por ruptura prolongada de la vida en común por mas de cinco (5) años, motivo por el cual pide la disolución del vínculo matrimoniales que los une con los pronunciamientos que ha lugar en derecho.

En fecha 10-12-2014, el Tribunal a quo admite la demanda.

En fecha 24-02-2015, el Abogado Arnoldo Peraza, apoderado Judicial de la parte actora consigna las expensas necesarias para librar las boletas de notificación de la ciudadana Emma Morela Downing, y del Fiscal del Ministerio Publico.

En fecha 15-04-2015, la parte demandada, asistida por el Abogado Jesús Armando Alfaro Brito, consigno escrito mediante el cual alegó lo siguiente:
Que si bien es cierto, que el proceso una vez iniciado no es asunto exclusivo de las partes en virtud de que una vez puesta en marcha o activada por las partes la materialización de la acción, al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional, entra en juego también el interés público, siempre en la permanente búsqueda de una recta y pronta administración de justicia, por lo que no es menos cierto que en tal circunstancia no ha de olvidarse que el Juez es el director y propulsor del proceso (articulo 14 del Código de Procedimiento Civil, ) por lo que siempre debe actuar como tal, procediendo de oficio si fuere el caso, todo por estar inmerso en él mismo el resguardo del orden público.
Arguye que el co-apoderado del solicitante puso a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, por tener que practicarse en un sitio o lugar que dista mas de 500 metros de la sede del Tribunal, cuando ya habían pasado mucho mas de treinta (30) días continuos luego de admitida la solicitud de divorcio. Que se constata que la solicitud fue admitida el día 10-12-2014, siendo que, a partir de esa fecha, el solicitante o sus apoderados, contaban con treinta (30) días continuos para impulsar la citación del otro cónyuge proveyendo al alguacil mediante diligencia, de los medios necesarios para la practica de la misma, cuya omisión acarrearía la perención de la instancia; tal y como lo ha señalado la máxima Jurisdicción Civil en sentencia Nº 6º de fecha 23-01-08 expediente Nº 07-357 en el juicio de Ezequiel Simón Hernández Urdaneta, contra Desarrollos M.B.K., C.A., con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez.
Que en fecha 24-02-2015, el apoderado del solicitante, puso a la orden del Tribunal, los recursos necesarios para la práctica de citación del otro cónyuge y del Ministerio Público, es decir, que ya había transcurrido el lapso de treinta (30) días a que se refiere el numeral 1º del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil, observándose el incumplimiento u omisión por parte del solicitante o de sus apoderados de la obligación de éste a proveer de lo necesario al alguacil para la practica de la citación. Que habiendo transcurrido en exceso el lapso previsto en el indicado numeral 1º del articulo 267 del Código de Procedimiento Civil y constatándose la verificación de un lapso de tiempo superior a los 30 días desde la admisión de la solicitud de divorcio 10-12-2014, cuyo auto corre al folio 10, sin que el solicitante impulsara la citación del otro cónyuge, es por lo que solicita se decrete la perención breve en la presente causa y como efecto de la misma, la extinción del proceso. Finalmente se opuso al procedimiento por cuanto no cumple con los requisitos exigidos en artículo 185-A del Código Civil, en cuanto a que no se encuentra lleno el extremo de estar separado por más de cinco (05) años. Niega lo afirmado por el solicitante, en cuanto a que, durante la unión matrimonial no han fomentado bienes gananciales.

En fecha 16-04-2015, el Tribunal a quo Niega la solicitud de perención breve formulada por la ciudadana Emma Morela Downing La Riva, y se ordenó abrir una articulación probatoria de ocho (08) días.

En fecha 20-04-2015, la ciudadana Emma Morela Downing, parte demandada en el presente juicio apela de la decisión dictada en fecha 16-04-2015.

En fecha 23-04-2015, el Abogado Arnoldo Peraza Petit, apoderado judicial de la parte demandante consigna escrito mediante el cual ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido en el escrito de solicitud de Divorcio prevista en la causal previstas en el articulo 185-A del Código Civil, por ser ciertas las afirmaciones en ellas esgrimidas, alega que la ciudadana Emma Morela Downing, no presento oposición alguna solo se limito a solicitar la perención de la instancia, colocándose a derecho junto con su Abogado asistente, lo que hace del cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De igual manera promovió las siguientes documentales: 1. Se ratifican en todas y cada una de sus partes las documentales promovidas junto al escrito libelar. 2. Marcado con la letra “A” copia del Registro de información Fiscal perteneciente al ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo. 3. Marcado con la letra “B” copia del Registro electoral perteneciente a la ciudadana Emma Morela Downing, La Riva. 4. Marcado con la letra “C” constancia de Residencia emanada del Consejo Comunal del caserío “Guayabal” Municipio Papelón del estado Portuguesa. 5. Marcado con la letra “D” copias fotostáticas del expediente signado con el Nº 1.900-06, contentivo de demanda de Desalojo, incoada en contra de la ciudadana Emma Morela Downing La Riva y Carlos Álvarez.
Promovió las testimoniales de los ciudadanos María Auxiliadora Lemus, Héctor Audon Cabeza Rodríguez, Francisco Javier Rocamora Batista y Gianmario Viviano Valenti.

Por auto de fecha 24-04-2015, el Tribunal a quo oye la apelación en un solo efecto.

En fecha 28-04-2015, la ciudadana Emma Morela Downing La Riva, asistida por el Abogado Ramsés Gómez Salazar, consigno escrito de pruebas en los términos siguientes:

I) Sobre las impugnaciones de las pruebas documentales.
Impugna los instrumentos que corren insertos a los folios 30 al 72 de la Primera Pieza del presente expediente por haberse consignado en copias simples. De conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 431 del Código de Procedimiento Civil, impugna el valor probatorio de la documental que corre inserta en el folio 32, del presente expediente, por ser n instrumento privado emanado de terceros, que requiere (para el debido control probatorio y su validez), la ratificación de quienes suscriben el instrumento, mediante prueba testifical. Impugna el valor probatorio las documentales que corre inserta en los folios 30 y 31 del presente expediente, por ser esta documental un instrumento así ningún valor probatorio. Solicita sean totalmente desechados por el Tribunal toda vez que carecen de valor probatorio.
II) De la Prueba de Informes:

A) Con la finalidad de insistir en la oposición realizada, tanto en el escrito donde se solicita la declaratoria de la perención de la instancia, como en el escrito separado donde se realiza la oposición que corre insertos a los folios 19 al 21 del presente expediente, de conformidad con lo establecido 433 del Código de Procedimiento Civil, (prueba de informe) solicitó se oficie al Consejo Comunal Urbanización Mesetas de la Enriqueta, a los fines de que informe al tribunal sobre los siguientes particulares: 1) si dentro de sus archivos, reposa los censos poblacionales de todos los habitantes de la Urbanización Mesetas de la Enriqueta y de ser así indicar desde que fecha se realizó el último censo. 2) Si el ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, titular de la cedula de identidad Nº 5.936.876, se encuentra censado como residente o habitante de la urbanización Mesetas de la Enriqueta. De ser afirmativo el particular anterior, indicar la dirección en la que se encuentra el ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo residenciado como habitante de la Urbanización Mesetas de la Enriqueta y quienes integran su grupo familiar si así lo tuviere.

B) Solicita al Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del estado Portuguesa, que informe sobre los siguientes particulares: 1) si dentro de sus archivos reposa los expedientes signados con los números 1900-06 y 2007-08. De ser afirmativo indicar quienes son las partes demandantes y demandadas así como el motivo del asunto. 2) Cual es el estado actual de la causa. De ser posible, y obligándose a suministrar los gastos de la presente prueba, remitir copia certificada de todo el expediente.

C) ) Solicita se oficie al archivo Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa para que informe sobre los siguientes particulares: 1.- si dentro de sus archivos, reposa el expediente signado con el Nº 1900-06 y 2007-08 llevado por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del estado Portuguesa. 2.- De ser afirmativo quienes son loas partes demandantes y demandadas así como el motivo del asunto. 3.- Cual es el estado actual de las causas.

En fecha 04-05-2015, el Tribunal a quo dictó sentencia definitiva declarando con lugar la solicitud de divorcio deducida por la parte actora.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El asunto sometido a examen de esta alzada consiste en la impugnación por la parte demandada de la decisión proferida por el a quo en fecha 04-05-2015, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de divorcio con base en el artículo 185-A del Código Civil, deducida por la parte actora con fundamento en la siguiente argumentación:

“Por todo lo anteriormente expuesto y aunado así, a los diversos medios probatorios presentados a los fines de la demostración de los hechos invocados por el apoderado actor en la etapa de la respectiva incidencia, acordada de conformidad con el criterio de la sentencia con carácter vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 15 de Mayo de 2.014, incidencia esta que se ordenó de acuerdo a la oposición invocada por la parte accionada en su respectivo escrito de solicitud de perención breve debidamente asistida por el profesional del derecho Abogado Jesús Armando Alfaro Brito y que este Tribunal en aras de garantizarle así el derecho a su defensa escuchó en un solo efecto remitiendo copias fotocopias certificadas de toas y cada una de las actuaciones allí encontradas al Juzgado Superior en lo Civil Mercantil y Tránsito y Bancario a los fines de su conocimiento y a la espera de su respectiva decisión, situación esa que en atención la oposición interpuesta dio motivo a la apertura de tal incidencia respetándose así y evidenciándose de acuerdo al criterio acogido que este Juzgador actuando de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil como director del proceso ha mantenido los diversos principios constitucionales, al brindarse la oportunidad de que a través del debido proceso y la tutela judicial efectiva las partes manifestaron todo lo que a bien considerasen conducente a los fines de defender sus diversos alegatos y señalamientos invocados a través del lapso preclusivo para la presentación de los diversos medios probatorios que tuvieran ha lugar en tiempo oportuno sin las intenciones de cercenar el derecho a las partes aquí objeto de la jurisprudencia invocada en efecto, evidentemente se hace procedente la solicitud interpuesta por el apoderado Arnoldo Peraza Petit en representación del ciudadano Carlos Rafael Lizarazo ya antes identificado en Divorcio y visto que no hubo objeción por la parte del Fiscal Cuatro este Tribunal declara disuelto el vínculo matrimonial y ASI SE DECIDE...”.

El Tribunal antes de resolver el fondo del asunto, considera necesario hacer las siguientes reflexiones.

Dispone el artículo 185-A del Código Civil que ‘cuando los cónyuges han permanecido separad de hecho por mas de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común... Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la Tercera Audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente’.

La norma en comento fue modificada por la doctrina constitucional del país, en el sentido de que ante la negativa por el accionado; su no comparecencia al acto de contestación, o la oposición que formulare la Fiscalía del Ministerio Publico, en este caso, no debería archivarse el expediente y ponerle final al asunto, si no que, el Tribunal debe aperturar una incidencia probatoria de conformidad con el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil a fin que las partes prueben sus respectivos alegatos.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 446 del 15-05-2014, en el caso de solicitud de revisión de la sentencia número y siglas AVC.000752, dictada y publicada el 09-12-2013, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde fijó con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil, al señalar:

“Razones todas estas que generan certeza y convicción en esta Sala, que una interpretación del artículo 185-A del Código Civil conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aquella que admita la apertura de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior a cinco (5) años; y al efecto estableció con carácter vinculante la siguiente doctrina: “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el Juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”.

De manera que una vez propuesta por uno de los cónyuges, la solicitud de Divorcio, fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, el Juez ordenará el emplazamiento del otro cónyuge, a los fines que al tercer día de despacho siguiente a su citación, reconozca o no los hechos alegados en la solicitud; en cuyo caso, de reconocerlos y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, se declarará el Divorcio al duodécimo (12º) día de despacho siguiente a la comparecencia de las partes; sin embargo, habiendo rechazado el hecho por el otro cónyuge contra el cual obra la solicitud o no habiendo comparecido (después de citado) –estableciendo así su carácter contencioso-, se estableció el deber del Juez de abrir la articulación probatoria que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil con el objeto que las partes probasen sus respectivas afirmaciones de hecho; y, resultado no negada –del elenco probatorio- el hecho, se decretará el divorcio; y, en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

En el presente caso, consta en autos que una vez citada la parte accionada, esta compareció en el lapso legal, alegando en primer lugar la perención breve de la instancia, la cual fue desechada como se expuso anteriormente, y en segundo lugar, para el caso que la misma fuere declarada improcedente, en escritos de fechas 14 y 15-04-2015, formuló oposición al presente procedimiento por cuanto la petición de divorcio no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 185-A del Código Civil, en cuanto a que no se encuentra lleno el extremo de estar separado por más de cinco (05) años. Niega lo afirmado por el solicitante, ya que, durante la unión matrimonial no han fomentado bienes gananciales, en razón de que tal afirmación es falsa, por ello, la presente solicitud debe ser declarada sin lugar en la definitiva.

En virtud de dicha contestación, el a quo por auto de fecha 16-04-2015 dio apertura al lapso probatorio establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que las partes promovieren las pruebas pertinentes para demostrar su alegatos, tomando en orden a los principios probatorios contenidos en los artículos 12 y 506 ejusdem, cuales disponen:

Artículo 12 C.P.C: “Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de al buena fe.”

Artículo 506 C.P.C: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo en la obligación.”

Con relación a la carga de la prueba, es necesario apuntar que acorde a la norma precedente, quien afirma un hecho debe probarlo, pero con relación al hecho negativo indeterminado, para establecer la carga de la prueba, necesario es analizar entre la negativa del hecho afirmado por la parte contraria y la prueba en si del hecho negativo, ya que conforme lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el referido fallo de fecha 15-05-2014: “...Pues bien, situaciones como las aquí analizadas donde se formulan afirmaciones negativas de hechos definidos y concretos, no escapan igualmente de la necesaria actividad probatoria, puesto que la sola circunstancia de ser un hecho negativo, no dispensa de su prueba a quien lo alega; en otras palabras, al encontrarnos en presencia de alegaciones negativas definidas, su prueba es perfectamente factible...” Por ello, no encuentra esta Sala ninguna razón para que una articulación probatoria similar no sea ordenada, para probar la separación de hecho, si al aplicarse el artículo 185-A del Código Civil, el cónyuge demandado (quien no solicitó el divorcio) no compareciere, o se limite a negar los hechos, o el Ministerio Público objete la solicitud. La diferencia es que en el caso de la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, la Carga de la Prueba de la reconciliación la tiene quien la invocó, y en el Caso del mencionado Artículo 185-A, la carga de la prueba de la Separación de hecho prolongada la tiene quien solicita el divorcio. Debe advertir la Sala, que la interpretación del artículo 185- A del Código Civil, en razón de la actual Constitución (artículo 77), del desarrollo de la personalidad, de la expresión del libre consentimiento, que se ha manifestado por aquel (cónyuge) quien suspendió la vida conyugal por un tiempo que el legislador lo consideró suficiente, no puede ser otra que ante la no comparecencia del otro cónyuge o la negativa por éste de los hechos, o la objeción del Ministerio Público, por tratarse de una negativa u objeción a los hechos (negativa que está involucrada en la no comparecencia del cónyuge de quien solicitó el divorcio), resulta absurdo interpretar que los hechos afirmados no los puede probar quien los alega. es un principio de derecho que cuando se alegan hechos, ellos tienen que ser objeto de prueba, ya que ésta tiene como fin primordial y material constatarlos; y el artículo 185-a, plantea la negativa del hecho alegado por el solicitante del divorcio, quien, ante tal negativa, debe probar que no existe tal separación...”

Ello así, ante la negativa del hecho afirmado por la otra parte es una cuestión que atañe a la carga probatoria, porque en principio, quien niega el hecho no tiene la carga de probar tal negación, excepto que exista una presunción legal favorable a quien lo afirma.
La alegación del hecho negativo es distinto; frecuentemente tal alegación se prueba con el hecho positivo contrario. El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, salvo que la prueba resulte imposible por tratarse de una negación indefinida, dado que, la exención de la prueba deriva de su imposibilidad de acreditar el hecho indefinido y no del carácter negativo, ello porque la naturaleza negativa del hecho no transforma las reglas generales sobre la carga de la prueba.
En forma unánime la doctrina ha dejado atrás la vieja regla romana conocida como negativa ‘sunt probanda’, indicado que los hechos negativos a igual que las afirmaciones de hechos son objeto de prueba, pero puede presentarse la dificultad justificada o imposibilidad probatoria de demostrar los hechos negativos indefinidos.

Sobre el tema tratado, se refiere el autor Rodrigo Rivera Morales, en su Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, Ediciones Librería 10 Edición, Págs. 81-82, al expresar:

“...durante mucho tiempo siguiendo la doctrina romana, se consideró que lo negativo o podía ser objeto de prueba. El derecho procesal moderno, admite la prueba del hecho negativo. (...) Las negaciones indefinidas según la doctrina no puede ser probadas según su vaguedad y son imposibles de probar, no en razón de la negativa, sino en particularidad de esa condición indefinida....Aunque la ciencia de la prueba enseña que lo que no puede ser materia de debate judicial es el hecho indefinido, sea este positivo o negativo, la prueba si es posible, tanto en el campo científico como en el campo de la técnica probatoria, cuando la negativa no es indefinida en la extensión de su concepto, sino que, antes bien, contiene en su seno uno o varios hechos positivos, bien definidos sus lineamientos y condicionados por circunstancias fácilmente determinables, de tiempo,, modo, lugar, et., porque en tal evento la negativa desaparece para ofrecer en el debate hechos positivos conducentes para el ataque o la defensa cuya existencia y verdad vienen a servir de fundamento al fallo” (Manuel de Derecho Probatorio, Jairo Parra Quijano, Ediciones Librería).

En este mismo orden de ideas, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en sus “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, página 559, afirma ‘no poderse acreditar en el juicio, (SIC)”…por la sencilla razón de que no es hecho en sentido real sino sólo en sentido ideal…”, por lo que únicamente podría comprobarse (SIC)”…si existe un hecho positivo, antológicamente hablando, que lo contraste y excluya en el orden lógico…”. Siendo determinante en consecuencia – a decir del autor Román J. Duque Corredor “Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil”, página 192 – que para que un hecho deba ser probado, es que si su existencia y veracidad se fundamenta la consecuencia de una norma de la cual las partes aspiran obtener un beneficio en el proceso, corresponde demostrarlo independientemente de que sea una afirmación o una negación, quedando excluidas de la regla, las afirmaciones y las negaciones indeterminadas, que no se refieran a un hecho concreto acaecido en un lugar y en un momento determinado...’

Con un importante aporte jurídico revolucionario respecto a la obligación de la carga de la prueba del hecho negativo (pero en cabeza de quien esté en mejor condición de aportarla), surge la sentencia proferida en fecha 03-05-2016 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de caso Francisco Duarte Salazar vs. Inversiones Duarte Medina, con ponencia del MAGISTRADO GUILLERMO BLANCO VAZQUEZ, al establecer:
“En orden aparte de ideas, la Sala con ocasión de las denuncias supra resueltas, reexaminó lo concerniente al establecimiento de los elementos correspondientes a la Carga de la Prueba u Onus Probandi de las partes y en tal sentido, busca armonizar para casos futuros dicha carga con la actividad del juez en la búsqueda de la verdad y con la finalidad del proceso, aspectos propios de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal como quedó diseñado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dando un enfoque mucho más amplio y justo al proceso civil en el hallazgo de la justicia.
La perspectiva que hoy se adopta consiste en visualizar al proceso, conforme a las lúcidas anticipaciones del maestro EDUARDO COUTURE, quien en el horizonte del medio siglo pasado veía ya la Constitucionalización del Proceso, que hoy día en la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación, cúspide de la jurisdicción civil ordinaria, vela por su materialización a través de sus fallos, conforme a la visión adjetiva pasada por el caleidoscopio de las Garantías Constitucionales.
Así, nos alejamos de interpretaciones exegéticas y de normas pétrea procesales para adentrarnos en una interpretación pragmática y dinámica, a la luz de la moderna concepción del Estado Social de Derecho y de Justicia, como piedra angular y, desiderátum máximo del sistema Procesal Civil Venezolano.
Sin duda, si bien el Código de Procedimiento Civil, se tradujo en un cualitativo avance en relación a la vieja carroza que en tiempos de velocidades frenéticas imponía el lento ritmo de la justicia bajo el Código de 1916, puede decirse que ya el Código Adjetivo de 1987, nacía viejo, pues su reforma había sido propuesta al extinto Congreso desde 1975, sino que, además representaba un vetusto ordenamiento cuya génesis referencial la encontramos en el Proyecto Grandi del Código Italiano del año 1941.
Por ello, ese viejo Código de 1987, tras la entrada en vigencia de la Carta Política de 1999, -sobrevenida por ende al Código Procesal-, otorgó una subida de nivel a sus marcos adjetivos, cuya filosofía trascendental se aloja ahora en la Ley Fundamental con contenidos explícitos dentro del área conceptual del Debido Proceso Adjetivo, es decir, del Proceso Justo.
Así, dentro de éste cambio paradigmático, el “Derecho y la Carga de Probar” se traducen en defenderse probando, formando parte de la cabal y plena caracterización de la defensa y del fin del proceso (Justicia y Verdad), pues si ello se impide, -aún con normas adjetivas en plena vigencia-, se afectarían las Garantías mismas de Rango Constitucional, generándose una limitación al equilibrio y acceso de los medios al proceso; vale decir, que en la edad de la Garantías Adjetivas Constitucionales, una Carga Probatoria Pétrea o Rígida, sería tanto como crear, procesalmente un: “estado de sitio” de los Derechos Fundamentales.
El litigio civil, de ninguna manera puede estar divorciado del proceso justo, cuyos lineamientos otorgan las Garantías Jurisdiccionales. Tampoco es correcto, -sostenía VAN REEPINCHEN, en la reforma procesal Belga-, que el juez expida una decisión que se sepa alejada de la verdad simplemente porque una parte o un tercero, -quienes tienen el verdadero acceso a las pruebas-, no hayan querido desposeerse o asumir la carga de una pieza esencial para la búsqueda de la “verdad”.
Esa “Verdad”, a la que hacen referencia la totalidad de los Códigos Adjetivos Venezolanos (CPC, Artículo 12; Loptra Artículo 5; Lopna 450,J; Copp, Artículo 13), nos indica, que el proceso moderno, en especial el proceso civil desde la visión constitucional, está dirigido principalmente a la comprobación o averiguación de la verdad, donde el juez civil, ya no es un convidado de piedra, -como nos delataba SALVATORE SATTA-, sino que es el Director del Proceso (Artículo 14 Código Adjetivo Civil), lo cual nos permite ir más allá de la verdad judicial, para entrar en la verdad objetiva o material y operar consiguientemente, -como señala el Maestro argentino JORGE KIELMANOVICH-, con un material fáctico, más amplio y más rico que el que puede ser aportado por las partes, bajo el rígido esquema positivista de la actual carga de la prueba, pesada atadura formal y de ficciones que “ahogan” y “ocultan” la verdadera verdad, ante la mirada impávida de un juez trágicamente condenado a resolver secundum allegata et probata partium.
El fundamento mismo de la finalidad del debido proceso, en el ámbito probatorio (artículo 49.1 de la Ley Fundamental), es la conjunción de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin exclusión les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, a través de una actividad útil según sus posibilidades reales de actuación, lo que involucra no incurrir en una posición abusiva por omisión.
Por lo demás, el gran constitucionalista Argentino GELSI BIDART (Derechos, Deberes y Garantías del hombre común. 1987, Págs. 66 y 67); así como el verdadero sucesor de procesalista, humanista, del proceso Italiano, Mauro Cappelletti, MICHELE TARUFO (La Prova dei Fatti Juridice ed Guifre, Milano. 1992, Pág. 43) y el maestro Español (catalán) JOAN PICO & JUNOI (El Derecho Procesal entre el Garantismo y la Eficacia. 2003, Pág. 406), nos han enseñado que frente a la “verdad” tenemos ante todo, un imperativo propio, interior, a buscarla, de tal modo que, no podemos descansar en tanto no creamos haberla encontrado.
Habida cuenta, toda reflexión se inscribe en el desiderátum constitucional del artículo 2, en una construcción del Estado Social de Derecho y de Justicia, del artículo 257 que consagra al proceso una naturaleza meramente “instrumental”, para conseguir el fin: “La Justicia”, enfrentadas éstas al paradigma procesal de los hechos, la verdad y el proceso civil.
Así, en muchas ocasiones la normativa adjetiva y sustantiva civil de la carga de la prueba u onus probandi, establecida en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, constituyen insuficientes reglas del reparto de la carga en búsqueda de la verdad, al establecer que:
Artículo 1.354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de la obligación”.
Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.
Por ello, el propio FRANCISCO CARNELUTTI (Estudios de Derecho Procesal. Vol I. Pág. 106- 107), nos ha referido que la carga de la prueba no debe estimarse pues, sino como un mal menor; no se puede prescindir de ella, pero: “a menudo no vale más que un juego de lotería”.
Inevitablemente, nos atrevemos a decir, que el principio de la carga probatoria civil, heredada del sistema romano -canónico-, se asemeja, en determinadas situaciones específicas, más a un rito, a un procedimiento mágico, cuasi litúrgico, de los cuales está excluida la razón. A pesar de ello, semejante inconveniente, ha habido un rechazo visceral a todo atisbo de inversión de la carga (deber de colaboración, responsabilidad, acceso al mejor probar), encabezadas estas posiciones de retroceso, por MONTERO AROCA y ALVARADO BELLOSO, quienes descalifican como “autoritarias o híbridas”, reformas como la uruguaya, que optan por un Juez Director.
Ese es en realidad el dilema de nuestro tiempo, especialmente en la República Bolivariana de Venezuela, donde el Derecho Procesal Civil de la Democracia debe eliminar las bases del individualismo generándose un Juez que, siendo imparcial, no puede ignorar lo que sucede en la realidad, y que el contexto es determinante en el proceso.
A partir de 1999, nuevos vientos indican que es imposible que esa litigiosidad civil se acomode a un esquema lineal y previsible, por ello, una justicia más realista y efectiva como la que propugna nuestra Carta Política de 1999, requiere de un juez que actúe más allá del ritualismo, donde el Juez Ductilice – GUSTAVO ZAGREBLESKI. (El Derecho Dúctil. Ed Tota Madrid. 2005).
La rígida carga de la prueba civil, cuyo más cercano símil correspondería a un viejo chasis de carro que no puede ser desdoblado, impidiendo el acceso a la Prueba y a la Verdad del proceso, nuestro actual sistema de cargas probatorias, con su finalidad residual, lejana a la realidad de las cosas, se refiere más a la individualidad del interés de probar, principio éste que atenta, en determinadas situaciones, contra los principios constitucionales, pues en criterio de Sala de Casación Civil, la plena posibilidad de descubrir, proponer y producir la prueba, está en la base constitucional de acceso a la justicia (artículo 26); de debido proceso (artículo 49.1) y del entendimiento del proceso como un instrumento para la búsqueda de la justicia (artículo 257) y de cualquier exigencia humana como centro del proceso, por eso: ¡Prueba quien está llamado a hacerlo siempre que pueda hacerlo!
Cuando la conducta procesal de una parte (que puede ser un indicio y que debe ajustarse a las normas de lealtad y probidad procesal), se fundamenta en una reticencia o abstención de probar, pues legalmente no tiene la carga, pero realmente es el que conoce los elementos técnicos o científicos para la búsqueda de la verdad, posee un sentido heurístico de exegética procesal, pero atenta contra los valores constitucionales del Proceso Civil.
Así ha sido reconocido tanto por la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresando las diferentes posiciones que las partes deben asumir en el proceso, con respecto a su capacidad de probar un hecho.
Verbi gratia, en los E.E.U.U. de Norteamérica, junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las desigualdades procesales que se generaban en éstos procesos, fueron resueltas por la flexibilización de la carga de la prueba (ALBERTO REYES OEHNINGER. Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N° 3, Fundación de Cultura Universitaria. 2007, Pág. 601).
En ambos procesos, la importancia de los temas en debate impedía acudir a las reglas procesales ordinarias de posiciones extremadamente formales. Incorporando así, el “sistema de la colaboración de la prueba”, vale decir, prueba quien puede hacerlo, que fue la visión que conforme a la óptica constitucional (1999), dio la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2003), en comparación con la carga probatoria consagrada en la derogada Ley de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (1959), vale decir, que prueba el patrono determinadas situaciones fácticas, pues es él, el que mejor puede hacerlo.
Queremos con ello significar, que en materia del Proceso Civil, bajo la óptica constitucional, en determinadas situaciones ponderables, el viejo aforismo de que prueba quien dice (qui dicet, qui prueba), se rompe para dar paso a la Doctrina de la “Colaboración y Solidarismo Probatorio”, que no es otra cosa que entender que si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador la verdad de sus dichos, en mayor grado, ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de sus argumentos. (FALCÓN, ENRIQUE. Tratado de la Prueba. Vol I, Buenos Aires. 2003, Pág. 270).
Es necesario que bajo la visión constitucional se solidarice el concepto de carga de la prueba y se proceda a invertir ésta por desaplicación a través del control difuso que otorga la Ley Fundamental a todos los Jueces de la República.
Se debe asumir quien tiene la mejor posibilidad de acreditar la verdad de los hechos, lo que, a pesar de la existencia de las normas de carga probatoria, que deben desaplicarse al caso en concreto, obligan a desplegar la actividad procesal necesaria para probar el hecho en cuestión, por lo que cobra importancia el principio del equilibrio procesal de las partes (artículo 15 del Código Adjetivo Procesal) que involucra el deber de probar a quien mejor puede hacerlo, “favor probationis” o Teoría de las Cargas Probatorias Dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en quien se halla en mejor condición de aportarla, a los fines de obtener la verdad objetiva.
En este sentido, se comprende, que existe una complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones para desaplicar en cada caso concreto una norma como la de la carga de la prueba, por ello el constituyente atribuyó el control difuso (artículo 334 constitucional) en cada uno de los jueces, para que, ante cada situación conjugue con los elementos de ésta principios constitucionales y obtenga la solución justa en un Estado Social de Derecho y Justicia...”
Así, en los casos de facultades discrecionales, el poder no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado, sino que ante cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción debe determinar el Juez, el precepto más justo y adecuado, sin capricho singular, antes bien, ateniéndose a criterios constitucionales que son los mismos que deben ser aplicados en casos análogos que se presenten.
Obrar discrecionalmente no significa obrar arbitrariamente, sino regirse por principios constitucionales, aplicando las particularidades a cada caso concreto y obtener así, las consecuencias.
Ante la rígida y asimétrica distribución de la carga de la prueba civil hay que acudir a los preceptos constitucionales para evitar la clamorosa injusticia que la aplicación de los principios tradicionales traería aparejada. LASCANO, en la lejanía de 1935, en Argentina, citado por COUTURE (Estudios de Derecho Procesal Civil. Ediar. Tomo II, Pág. 22 – 224. 1949), reseñó que: “ … es indudable que no deja de tener ventajas la consagración de una regla general sobre la carga de la prueba, pues se aclara la situación de las partes, pero no por ello escapan a fundadas objeciones, deben ser apreciarlas según las condiciones (…) El Juez no siempre se puede suscribir a un principio fijo e intolerable. También tendrá entonces en cuenta las situaciones especiales -legales o de hecho-, que aconsejen apartarse momentáneamente de aquéllos principios…”.
Por supuesto, existen quienes temen a este imponderable de establecer la carga en forma distinta por motivos de poder buscar la verdad, lo cual hace recordar, cuando se le preguntó a MICHELE TARUFFO: ¿Y, quién controla al Juez Civil? Y éste muy tranquilo respondió: ¡El juez se controla por la legalidad y constitucionalidad de su ponderación!, agregando -: “Dobbiamo confiar negli guidice”: “Debemos confiar en los Jueces”.
Restringiéndose las facultades del Juez, éste no se equivoca menos, por ello la Constitución y la Ley, le permiten en situaciones como ésta dúctilizar la carga probatoria.
Hacer dúctil la carga en determinados supuestos es la culminación de un pensamiento que comenzó por LASCANO, pasando por los clásicos trabajos de MICHELE y ROSEMBERG, iluminados por SENTÍS MELENDO, llegando a EISNER, ARANZI; TARUFFO; MORELLO; PEIRANO hasta culminar con MARCELO MIDÓN.
Toda reflexión anterior se inscribe en la necesidad de que la carga de la prueba no puede estar bajo los viejos esquemas del romano canónico, en cabeza de “quien tenga la carga legalmente determinada”, sino de aquél que se encuentre en mejores condiciones, siendo ésta de carácter excepcional (no se aplica a todos los casos a resolver).
De manera que las Cargas Probatorias Dinámicas ó Solidarias también llamadas de cooperación, sólo provocan, un desplazamiento parcial de la carga probatoria.
Finalmente, es necesario puntualizar que el criterio hoy asentado no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se planteen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos. Así se decide...” (Subrayado del Tribunal).
Expuesto lo anterior, el Tribunal pasa al estudio de los medios probatorios.
A) Documental.
1) Acta Del Matrimonio Civil, celebrado entre los ciudadanos Carlos Rafael Álvarez Lizarazo y Emma Morela Downing la Riva, en fecha 10-11-1990, por ante la secretaria del Juzgado de Municipio Torres de la Circunscripción Judicial del estado Lara, cuyo instrumento se aprecia de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil.
A este instrumento se adminicula con igual fuerza probatoria el acta de nacimiento del ciudadano Rafael Enrique de la Coromoto Lizarazo Downing, el día 08-01-1992, en esta ciudad de Guanare.
2) Los Siguientes Instrumentos:
a) Copia simple de Registro Único de Información Fiscal (RIF), emitido por el SENIAT a nombre del ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, fecha de inscripción: 15-06-2006; fecha de la ultima actualización; 27-09-2013; fecha de vencimiento 27-09-2016.
b) Copia simple de registro electoral del Consejo Nacional Electoral de fecha 21-04-2015, de la ciudadana Emma Morela Downing la Riva, Municipio Guanare, Centro Escuela Básica María Concepción Palacio, Barrio la Enriquera, dirección prolongación Calle principal al lado del Modulo Barrio Adentro. Registro Electoral correspondiente al 28-02-2015.
c) Copia simple de la Constancia de residencia del ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo, emitido por el Consejo Comunal Caserío Guayabal, Municipio Papelón, estado Portuguesa, de fecha 22-04-2015.
d) Copia fotostática del expediente Nº 1900-06, llevado por ante el Juzgado Segundo de Municipio Guanare de este Primer Circuito Judicial, concerniente a la causa de resolución de contrato incoada por la empresa Administradora Y`Ros, contra los ciudadanos Carlos Rafael Álvarez Lizarazo y Emma Morela Downing la Riva, con relación al arrendamiento de un apartamento ubicado en la calle 17 entre carreras 3 y 4, Edificio Sutera, Piso 3, según contrato del 29-07-1999. Dicha demanda fue interpuesta el 13-02-2006 y admitida el 16-02-2006, en la cual no apareen citados los demandados y no contienen sentencia de fondo.
e) Copia simple del acta de nacimiento del niño Carlos Rafael Álvarez David, presentado por el actor, nacido el 21-07-2009, en esta ciudad de Guanare y el cual es hijo de la ciudadana Lisbeth Yadira David Valera, y mediante esta prueba el actor pretende demostrar que entre él y la demandada se verificó la ruptura prolongada de la vida en común, desde el año 1995 hasta el día 01-12-2014, fecha de interposición de la presente solicitud de divorcio.
Los referidos instrumentos señalados con las letras a, b, c y d, fueron oportunamente impugnados por la parte demandada en razón de tratarse de copias simples de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y desde luego, por cuanto la parte demandante no insistió en hacerlos valer, trayendo a los autos sus respectivos originales, ni certificación formal de los mismos, en consecuencia, el Tribunal no les confiere mérito probatorio.
B) Testimoniales de los ciudadanos María Auxiliadora Lemus Vergara, Héctor Audon Cabeza Rodríguez, Francisco Javier Ramón Batista y Gianmario Viviano Valenti, quienes en su oportunidad legal, correspondiente no comparecieron al Tribunal a rendir declaraciones.
La parte demandada promovió la prueba de informe en los términos siguientes.
1) Que se oficie al Consejo Comunal Urbanización Meseta de la Enriquera, a los fines de que informe: si dentro de sus archivos, reposan los censos poblacionales de todos los habitantes de la Urbanización Mesetas de la Enriquera y de ser así, indicar desde que fecha se realizó el último censo; Si el ciudadano Carlos Rafael Álvarez Lizarazo se encuentra censado como residente o habitante de la Urbanización Mesetas de la Enriquera, y de ser afirmativo, indicar la dirección en la que se encuentra dicho ciudadano residenciado como habitante de esa urbanización.
2) Solicita se oficie al Tribunal Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, para que informe sobre los siguientes particulares: si dentro de sus archivos reposan los expedientes números 1900-06 y 2007-08; de ser afirmativo indicar las partes procesales y el motivo del asunto; cual es el estado actual de la causa. Se obliga suministrar los gastos de la presente prueba a los fines que sean remitidas al tribunal de la causa.
3) Solicita se oficie al Archivo Judicial de esta Circunscripción, para que informe sobre los siguientes particulares: SI dentro de sus archivos, reposa el expediente Nro. 1900-06 y 2007-08, llevado por el mencionado Tribunal Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, de ser afirmativo indicar las partes procesales y el motivo del asunto.
4) Solicita se oficie al Registro Principal estado Portuguesa para que informe si dentro de sus archivos reposa el expediente Nro. 1900-06 y 2007-08, llevado por el mencionado Tribunal Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, de ser afirmativo indicar las partes procesales y el motivo del asunto.
Con relación a estas pruebas indicadas en los numerales 1, 2, 3 y 4, las mismas, no fueron admitidas por el a quo por resultar extemporáneas y así fue señalado en su sentencia definitiva de fecha 04-05-2015.
Ahora bien, respecto al fondo de esta controversia, considera este Tribunal que la demandada al limitarse al negar los hechos alegados por el solicitante y oponerse al presente procedimiento en razón de que no encuadran en los presupuestos de hecho contenidos en los artículo 185-A del Código Civil, alegando que es falso que entre ellos se haya verificado una interrupción de la vida en común, y desde luego, con esta conducta adoptó una actitud de negación indefinida y la carga procesal se desplazó a las pretensiones del autor, quien en consecuencia, debe demostrar plenamente, que desde mediados del año 1995, o desde ese año, la relación entre ellos se vio afectada e interrumpida, existiendo desde entonces una separación de hecho por mas de cinco (5) años, para de esa manera pueda configurarse la causal de divorcio a que se refiere el artículo 185-A del Código Civil.
En tal sentido de la revisión de los medios probatorio consignados por la parte demandante, no emerge plena prueba en autos de que, entre ambos cónyuges existió una separación de hecho por mas de cinco (5) años, por lo que en consecuencia, en el presente caso no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 185-A del Código de Procedimiento Civil, que haga procedente la solicitud de divorcio planteada y en tales motivos, la misma, debe ser declarada sin lugar. Así se juzga.
Con relación a los alegatos formulados por las partes, estando ya analizados y comprendidos a lo largo del fallo, el Tribunal considera innecesario su estudio. Así se acuerda.
Como colorario se declara con lugar la apelación de la parte demandada. Así se resuelve.
D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar, la solicitud de divorcio incoada por el ciudadano CARLOS ALVAREZ LIZARAZO, contra la ciudadana EMMA MORELA DOWNING LA RIVA, con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil.

En consecuencia, se declara terminado el procedimiento y se ordena el archivo del expediente.

Se declara con lugar la apelación de la parte demandada, y queda revocada la decisión proferida por el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del estado Portuguesa de fecha 04-05-2015.

No hay imposición de costas por la naturaleza del procedimiento.

Publíquese, regístrese, déjese copia y en su oportunidad, remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veinte días de Julio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157º de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo.

La Secretaria

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 11:00 a.m. Conste.
Stria.