TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 144
CAUSA Nº 6958-16
RECURRENTE: Abogado DANY JOSÉ ALVARADO RIVERO, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADO: EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado GUSTAVO ALVARADO.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 02 de mayo de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado DANY JOSÉ ALVARADO RIVERO, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que declaró la nulidad del acta de entrevista del ciudadano Carlos Escalona por violación del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, no acreditó la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, acreditó la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, decretándole la libertad plena al imputado y ordenando la incautación de noventa (90) fardos de azúcar a la orden de SUNAGRO.
Recibidas las actuaciones en fecha 30 de mayo de 2016, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 06 de junio de 2016, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad de los Recursos de Apelación interpuestos, observa lo siguiente:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó la libertad plena al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, tal y como lo ordena la referida norma.
Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…”

De modo pues, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.
Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 02 de mayo de 2016, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó la libertad plena al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, verificándose que el delito acogido por el juzgador de control consistente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN tiene asignada una pena que excede de los doce (12) años en su límite máximo.
Verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de mayo de 2016, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó la libertad plena al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, en los siguientes términos:

“…omissis…

IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
DE LA NULIDAD

Como punto inicial debemos señalar un aspecto importante en la narración de los hechos presentada por la representación fiscal y que se señala a continuación: donde se trasladaba el ciudadano CARLOS ESCALONA en un vehiculo 350 tipo plataforma color naranja quien transportaba la cantidad de (90) pardos de azúcar contentivos de 20 kilogramos cada uno para un total de 1800 Kilogramos los funcionarios actuantes le solicitaron al ciudadano que funge como testigo en el presente procedimiento sobre la legalidad del producto transportado

La anterior narración se adminicula a los siguientes elementos de convicción:

a) ACTA POLICIAL NUMERO DE ACTA:
Con esta misma fecha 28/04/2016. Siendo las 01:30 PM. Comparecieron por ante la Coordinación Investigaciones Y Procesamiento Policiales. Con sede en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. El Funcionario Policial OFICIAL (CPEP) GONZALEZ ALEXANDER. Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 1.283.600 OFICIAL AGREGADO (CPEP) PEÑA ANTONIO. Titular de la Cedula de Identidad Nro. V-17.795.882. Quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los Artículo 19 y 46, De La Constitución De La República Bolivariana De Venezuela, en concordancia con los Artículo. 113, 115, 116, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también el artículo 21 de la Ley De Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalística, como con el artículo 14° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: En el día de hoy, 2810412016, siendo aproximadamente las 12:10 PM, cuando nos encontrábamos en un Punto de Control ubicados en la Avenida Rotaria de Acarigua específicamente frente a la Plaza Ana Susana de la Fundación Mendoza, observamos que venía un vehículo Camión, 350, de color Naranja en sentido de la Redoma de Mamanico hacia la Fundación Mendoza el cual transportaba una cantidad de azúcar refinada, de inmediato procedimos a indicarle al chofer del mismo que se estacionara al lado de la vía, fue cuando el OFICIAL (CPEP) GONZÁLEZ ALEXANDER le pregunto que para donde se trasladaba con la carga de azúcar y si portaba guía de circulación y traslado de la misma, el conductor del camión nos manifestó que no portaba nada porque estaba haciendo un flete y que el propietario de la carga venía detrás de e escoltándolo, fue en ese momento en que se me acerca un ciudadano quien dice ser el propietario de la cargan y nos facilita una guía de traslado donde indicaban que transportaban 300 fardos de azúcar las Breñas y al contarlas solo cargaban 90 fardos y al observar que la guía tenía otra dirección de destino del azúcar, la cual de inmediato procedimos a la retención y al traslado al Centro de Coordinación Policial Nro. 02 Acarigua junto al Camión, el azúcar, de igual forma se procedió a leerle e imponerles de sus Derechos, al ciudadano detenido, Amparándonos para ello de Conformidad con lo Establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Materializando su aprehensión preventiva según lo contemplado en los artículos 49° de la carta magna y en el artículo 127° deI Código Orgánico Procesal Penal seguidamente se le notifica que sería el motivo de su aprensión el día de hoy Jueves, aproximadamente las 01:00 de la tarde de fecha 28/0412016 por uno de los DELITOS CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, El ciudadano quedo identificado de la forma siguiente: HERDEE PRIETO LEIBINZ EDUARDO VENEZOLANO, NATURAL DE LA CIUDAD DE MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA. NACIDO EN FECHA: 19I01I1966 DE AÑOS 50 DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO: ADMINISTRADOR DE EMPRESAS, RESIDENCIADO EN EL URBANIZACIÓN PALO GORDO SECTOR AGUA DULCE CASA NRO. 22 ARAURE ESTADO PORTUGUESA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.564.947Quedando todo a la orden de la Fiscalía de guardia Segunda del ministerio público. ABG. ALBIZABETH CHACÓN, al igual que la evidencia colectada, a quien se le notificó vía telefónica de las actuaciones realizadas, así mismo se le notificó al jefe de las instalaciones de este centro de coordinación Es Todo. SE TERMINO, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FIRMA.

B) ACARIGUA, 28 DE ABRIL DEL AÑO 2.016.
ACTA DE ENTREVISTA Con esta misma Fecha Jueves 28/04/2016 Siendo aproximadamente las 12:30 PM. Se presentó por ante División de Apoyo a la Institución Penal Policial (Antiguo Departamento De Investigaciones), del Centro de Coordinación Policial Nro. 02 “Páez” (Antigua Comisaría “Gral. José Antonio Páez). Con sede en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. Un
(01) Ciudadano quien dijo ser y Llamarse en forma legal como queda escrito: CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA, DE 28 AÑOS, NATURAL ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN CHOFER , FECHA DE NACIMIENTO 1610611987, RESIDENCIADO URBANIZACIÓN DURIGUA III CALLE 4 VEREDA 6 CASA NRO. 07 ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, TITULAR DE [a CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 21.564.019, TELEFONO 0426-4530687, Quien de conformidad con lo establecido en el Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no poseer impedimento alguno para declarar y en consecuencia expuso formalmente lo siguiente: Es el caso que en el día de hoy, me encontraba en mi casa en la dirección antes indicada y fui objeto de una llamada al teléfono de mi hermano de parte de la empaquetadora de azúcar Gares para que le hiciera un traslado de 90 fardos de azúcar para la Fundación Mendoza y que iba hacer escoltado por el dueño de la azúcar con los documentos del traslado del azúcar y fue a la altura de la plaza Ana Susana por la Avenida Rotaria donde se encontraba un punto de control de Policía y me pararon y solicitaron la guía del traslado de la azúcar, hay se presentó el señor el dueño del azúcar y les entrego la guía del traslado, luego me trasladaron para el Comando de Campo Lindo para la averiguación de la carga de azúcar es todo SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO DENUNCIANTE FUE INTERROGADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTAI ¿Diga Usted, hora fecha y lugar donde se encontraba para el momento en que fue llamado para que efectuara un viaje o traslado de azúcar? CONTESTO: Me encontraba en mi casa ubicada en la Urbanización DURIGUA III Calle 4 Vereda 6 Casa Nro. 07 Acarigua a eso de las 10:30 AM del día de hoy 2810412016 PREGUNTAI ¿Diga Ud. Quien le efectúo la llamada para que hiciera el viaje de la carga de azúcar? CONTESTO La llamada se la efectuaron al Teléfono de mi hermano de la empresa Gares. PREGUNTA! ¿Diga Ud que le indico su hermano referente a la llamada que le efectuaron de la empresa Gares? CONTESTO:? Para que le hiciera un flete para la Fundación Mendoza PREGUNTA Diga usted, que hizo después de que le efectuaron la llamada CONTESTO: Me traslade hasta la empresa Gares. PREGUNTADO. Diga usted, donde está ubicada la empresa Gares para la cual usted se trasladó a efectuar el flete del azúcar. CONTESTO: Se encuentra en la Avenida 25 Calle 2 y 3 Nro. 51 Araure. PREGUNTADO. Diga usted, al llegar a la empresa que le manifestaron sobre el flete que iba hacer. CONTESTO. Me indicaron que iba a trasladar la cantidad de 90 fardos de azúcar a la Fundación Mendoza PREGUNTADO. Diga usted, si para el momento de la retención iba solo o acompañado CONTESTADO. Solo en el camión pero escoltado por el dueño de la azúcar PREGUNTADO. Para el momento de la retención en que vehículo se trasladaba con el azúcar. CONTESTO: En un Camión, carga, tipo estacas, marca Ford, F-350, año 1.975, color Naranja, Serial AJ37R57909, Placas A88AZ4F. PREGUNTA. Diga usted, Si tiene algo más que agregar a la presente declaración? CONTESTO: No. Es Todo. SE TERMINO, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FIRMAN.

Lo anterior acredita por la narración realizada por la representación fiscal y los elementos de convicción señalados que los funcionarios aprehensores detuvieron a CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA quien era el chofer que trasportaba la carga de azuzar sin la debida documentación lo que lo coloca en forma flagrante en el lugar de los hechos, con la mercancía sin documentos y supuestamente fuera de ruta a señalamientos de los funcionarios policiales, la pregunta que se hace es como esta persona es catalogada como testigo si la acción delictiva la esta realizando él.

El Código Orgánico Procesal Penal señala en su artículo 40 el supuesto especial conocido por la doctrina como delación, y señala que la legitimación para tal supuesto esta dada al Fiscal del Ministerio Público y tal procedimiento debe ser admitido por órgano jurisdiccional y nunca es causal de exclusión de la acción penal sino una atenuante.

De allí que los funcionarios de la Policial del estado no pueden discriminar y colocar al ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA como testigo cuando era él quien conducía el camión con el producto el cual la fiscalía señala estaba siendo desviado.

El articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala que: Los actos cumplidos en contravención o la inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito y ratificados por la Republica, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Igualmente el articulo 175 establece sobre las nulidades absoluta lo siguiente: “Serán consideradas nulidades absoluta aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada …omisiss…”

De allí que al ser aprehendido el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA en posesión de la mercancía (azúcar) al ser el chofer del camión y sin la documentación al momento de su detención y ser detenido se realizo actos de procedimiento que lo colocan como imputado y debía ser representado por abogado para tomársele declaración, aunado al hecho de la inobservancia del procedimiento de delación previsto en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal penal, debe en consecuencia declararse NULA LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA Y ASI SE DECLARA.

DE LA FLAGRANCIA
Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

 “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
 También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
 Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huída de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
 La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

En el presente caso el único elemento de convicción (estimable para la flagrancia es decir al momento de la aprehensión) que presenta la fiscalía del Ministerio Publico es el acta policial que señala:

a) ACTA POLICIAL NUMERO DE ACTA:
Con esta misma fecha 28/04/2016. Siendo las 01:30 PM. Comparecieron por ante la Coordinación Investigaciones Y Procesamiento Policiales. Con sede en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. El Funcionario Policial OFICIAL (CPEP) GONZALEZ ALEXANDER. Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 1.283.600 OFICIAL AGREGADO (CPEP) PEÑA ANTONIO. Titular de la Cedula de Identidad Nro. V-17.795.882. Quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los Artículo 19 y 46, De La Constitución De La República Bolivariana De Venezuela, en concordancia con los Artículo. 113, 115, 116, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también el artículo 21 de la Ley De Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalística, como con el artículo 14° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: En el día de hoy, 2810412016, siendo aproximadamente las 12:10 PM, cuando nos encontrábamos en un Punto de Control ubicados en la Avenida Rotaria de Acarigua específicamente frente a la Plaza Ana Susana de la Fundación Mendoza, observamos que venía un vehículo Camión, 350, de color Naranja en sentido de la Redoma de Mamanico hacia la Fundación Mendoza el cual transportaba una cantidad de azúcar refinada, de inmediato procedimos a indicarle al chofer del mismo que se estacionara al lado de la vía, fue cuando el OFICIAL (CPEP) GONZÁLEZ ALEXANDER le pregunto que para donde se trasladaba con la carga de azúcar y si portaba guía de circulación y traslado de la misma, el conductor del camión nos manifestó que no portaba nada porque estaba haciendo un flete y que el propietario de la carga venía detrás de él escoltándolo, fue en ese momento en que se me acerca un ciudadano quien dice ser el propietario de la cargan y nos facilita una guía de traslado donde indicaban que transportaban 300 fardos de azúcar las Breñas y al contarlas solo cargaban 90 fardos y al observar que la guía tenía otra dirección de destino del azúcar, la cual de inmediato procedimos a la retención y al traslado al Centro de Coordinación Policial Nro. 02 Acarigua junto al Camión, el azúcar, de igual forma se procedió a leerle e imponerles de sus Derechos, al ciudadano detenido, Amparándonos para ello de Conformidad con lo Establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Materializando su aprehensión preventiva según lo contemplado en los artículos 49° de la carta magna y en el artículo 127° deI Código Orgánico Procesal Penal seguidamente se le notifica que sería el motivo de su aprensión el día de hoy Jueves, aproximadamente las 01:00 de la tarde de fecha 28/0412016 por uno de los DELITOS CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, El ciudadano quedo identificado de la forma siguiente: HERDEE PRIETO LEIBINZ EDUARDO VENEZOLANO, NATURAL DE LA CIUDAD DE MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA. NACIDO EN FECHA: 19I01I1966 DE AÑOS 50 DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO: ADMINISTRADOR DE EMPRESAS, RESIDENCIADO EN EL URBANIZACIÓN PALO GORDO SECTOR AGUA DULCE CASA NRO. 22 ARAURE ESTADO PORTUGUESA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.564.947Quedando todo a la orden de la Fiscalía de guardia Segunda del ministerio público. ABG. ALBIZABETH CHACÓN, al igual que la evidencia colectada, a quien se le notificó vía telefónica de las actuaciones realizadas, así mismo se le notificó al jefe de las instalaciones de este centro de coordinación Es Todo. SE TERMINO, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FIRMA.

Del acta policial anterior se señala lo siguiente;

a) fue en ese momento en que se me acerca un ciudadano quien dice ser el propietario de la cargan y nos facilita una guía de traslado donde indicaban que transportaban 300 fardos de azúcar las Breñas y al contarlas solo cargaban 90 fardos;
b) y al observar que la guía tenía otra dirección de destino del azúcar, la cual de inmediato procedimos a la retención y al traslado al Centro de Coordinación Policial Nro. 02

Inicialmente se debe señalar por máximas de experiencia que las guías de movilización SICA tienen una fecha de expedición y fecha de vencimiento y entre esas fechas puede movilizarse el producto no necesariamente en su totalidad ya que muchas veces no existen los medios de trasporte para las cantidades y se hace en parte, de allí que un camión 350 como el retenido es imposible cargar la totalidad de los 300 fardos, ya que los 90 retenidos ya daban un peso de 1800 kilos según las actas;

Otro aspecto es que las guías y las facturas no aparecen en ninguna parte el nombre del ciudadano imputado EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO lo que hace que los supuestos de flagrancia no estaban acreditado porque no estaba el imputado en el momento del hecho, no aparece en las facturas y guías ni tampoco estaba trasportando la mercancía lo que hace indefectible declarar la NO FLAGRANCIA Y ASI SE DECIDE.

Declarado que no existe ninguna flagrancia por no estar acreditado ningunas de las situaciones de flagrancia ni de cuasiflagrancia, sin embargo se debe señalar el argumento de autoridad emanado de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa siguiente:

(SENTENCIA 5382 DE FECHA 2-8-2012)
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones verifica, que si bien la detención del imputado CARLOS DANIEL CASTILLO MOGOLLÓN no se produjo bajo los supuestos contemplados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal como para calificar la flagrancia, sí existen fundados elementos de convicción que hacen suponer que el imputado aprehendido se encuentra incurso en un delito concreto.
Ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que en caso de que la detención no reúna las características de la flagrancia, y que podría estarse ante la presencia de una detención que no cumple los requisitos constitucionales, es decir que no fue ordenada por juez alguno ni ha sido realmente flagrante, el sólo hecho de existir serios fundamentos en contra del aprehendido, tal ilegalidad podría representar una causal de sanción disciplinaria para los funcionarios policiales actuantes, pero nunca de la liberación del imputado.
Así pues, la detención en situación de flagrancia cumple con los siguientes objetivos: (1) la posibilidad de dar inicio al proceso penal, (2) que al caso se le dé un tratamiento especial mediante la tramitación de un procedimiento abreviado que suprima la fase preparatoria e intermedia, y (3) que los funcionarios policiales aprehensores le hayan respetado los derechos y garantías al imputados durante su detención. En ningún caso, la calificación de flagrancia en la detención condiciona o supedita la imposición o no de una medida de coerción penal.
En otras palabras, el Juez de Control puede determinar que el hecho reúne las características de la flagrancia y mantener al imputado en libertad plena, o por el contrario, puede verificar que no se dan los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para calificar la detención como flagrante, y perfectamente imponerle al sujeto cualquier medida de coerción personal, previa comprobación de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar la primera denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.-

De allí que al verificarse la aprehensión por los funcionarios policiales, sin estar acreditada la flagrancia da pie al inicio de la averiguación administrativa por tal hecho, pero debe este juzgador analizar independientemente de tal situación, los requisitos para decretar o no una medida privativa de libertad, como se pasa de seguida.
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:

a) ACTA POLICIAL NUMERO DE ACTA:
Con esta misma fecha 28/04/2016. Siendo las 01:30 PM. Comparecieron por ante la Coordinación Investigaciones Y Procesamiento Policiales. Con sede en la Ciudad de Acarigua del Estado Portuguesa. El Funcionario Policial OFICIAL (CPEP) GONZALEZ ALEXANDER. Titular de la Cedula de Identidad Nro. V- 1.283.600 OFICIAL AGREGADO (CPEP) PEÑA ANTONIO. Titular de la Cedula de Identidad Nro. V-17.795.882. Quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los Artículo 19 y 46, De La Constitución De La República Bolivariana De Venezuela, en concordancia con los Artículo. 113, 115, 116, 153 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también el artículo 21 de la Ley De Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalística, como con el artículo 14° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: En el día de hoy, 2810412016, siendo aproximadamente las 12:10 PM, cuando nos encontrábamos en un Punto de Control ubicados en la Avenida Rotaria de Acarigua específicamente frente a la Plaza Ana Susana de la Fundación Mendoza, observamos que venía un vehículo Camión, 350, de color Naranja en sentido de la Redoma de Mamanico hacia la Fundación Mendoza el cual transportaba una cantidad de azúcar refinada, de inmediato procedimos a indicarle al chofer del mismo que se estacionara al lado de la vía, fue cuando el OFICIAL (CPEP) GONZÁLEZ ALEXANDER le pregunto que para donde se trasladaba con la carga de azúcar y si portaba guía de circulación y traslado de la misma, el conductor del camión nos manifestó que no portaba nada porque estaba haciendo un flete y que el propietario de la carga venía detrás de e escoltándolo, fue en ese momento en que se me acerca un ciudadano quien dice ser el propietario de la cargan y nos facilita una guía de traslado donde indicaban que transportaban 300 fardos de azúcar las Breñas y al contarlas solo cargaban 90 fardos y al observar que la guía tenía otra dirección de destino del azúcar, la cual de inmediato procedimos a la retención y al traslado al Centro de Coordinación Policial Nro. 02 Acarigua junto al Camión, el azúcar, de igual forma se procedió a leerle e imponerles de sus Derechos, al ciudadano detenido, Amparándonos para ello de Conformidad con lo Establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Materializando su aprehensión preventiva según lo contemplado en los artículos 49° de la carta magna y en el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal seguidamente se le notifica que sería el motivo de su aprensión el día de hoy Jueves, aproximadamente las 01:00 de la tarde de fecha 28/0412016 por uno de los DELITOS CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, El ciudadano quedo identificado de la forma siguiente: HERDEE PRIETO LEIBINZ EDUARDO VENEZOLANO, NATURAL DE LA CIUDAD DE MÉRIDA DEL ESTADO MÉRIDA. NACIDO EN FECHA: 19I01I1966 DE AÑOS 50 DE EDAD, DE ESTADO CIVIL: SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO: ADMINISTRADOR DE EMPRESAS, RESIDENCIADO EN EL URBANIZACIÓN PALO GORDO SECTOR AGUA DULCE CASA NRO. 22 ARAURE ESTADO PORTUGUESA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 9.564.947Quedando todo a la orden de la Fiscalía de guardia Segunda del ministerio público. ABG. ALBIZABETH CHACÓN, al igual que la evidencia colectada, a quien se le notificó vía telefónica de las actuaciones realizadas, así mismo se le notificó al jefe de las instalaciones de este centro de coordinación Es Todo. SE TERMINO, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORME FIRMA.

b) GUIA DE MOVILIZACION de fecha 28-4-2016 emitida por la empresa DISTRIBUIDORA y EMPAQUETADORA GARES C.A. y dirigido a INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A. a la dirección: AVENIDA 33 ENTRE CALLES 22 Y 23 NRO. 1 SECTOR CENTRO ACARIGUA de el producto AZUCAR DOMESTICA 6.OOO TM en presentación de fardos;

c) FACTURA DE LA DISTRIBUIDORA y EMPAQUETADORA GARES C.A. para la empresa INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A. ubicada en la avenida 33 entre calles 22 y 23 nro. 01 sector centro Acarigua;

d) REGISTRO DE INFORMACION FISCAL de la empresa INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A ubicada en la avenida 33 calle 22 y 23 EN DONDE SE LLE QUE LOS SOCIOS SON: A) CHUN SEN ZHENG; B) CHUN SEN XHENG;
C) JIANQIN LIANG

e) Inspección técnica del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en donde se trasladan a la dirección AVENIDA 33 ENTRE CALLES 22 Y 23 LOCAL NUMERO 1 SECTOR CENTRO ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA y encuentra el AUTOMERCADO LIANG .

Ahora bien la fiscalía imputa el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION en la modalidad de desvío el referido artículo señala:

El delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN SEÑALA:
Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
El precitado artículo prevé además del tipo penal en su estructura las formas por las cuales queda acreditado el mismo, entre ellas está los productos deben tener la guía de movilización, la defensa presenta guías pero producto de la investigación y no de forma flagrante se acredita:
a) que INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A. no existe en físico en la AVENIDA 33 ENTRE CALLES 22 Y 23 LOCAL NUMERO 1 SECTOR CENTRO ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA;
b) que en ese lugar existe AUTOMERCADO LIANG;
c) que uno de los socios de INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A. es el ciudadano JIANQIN LIANG como consta en el registro de información fiscal;
d) que la fiscalía no declaro ni busco a la persona JIANQIN LIANG para ver si tiene la compañía INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A. con la misma sede física de AUTOMERCADO LIANG y sin son ambas empresas del mismo dueño;
e) que tal acción inexistencia física de la empresa INVERSIONES SÚPER ESTRELLA C.A. da a entender que las guías son nulas por aportar datos falsos.
Todo ello hace acreditar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN por ser nulas las guías al presentar datos falsos pero ello se determina de la investigación posterior a la aprehensión en flagrancia. ASÍ SE DECIDE.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

De todos los elementos señalados y ante la no acreditación de flagrancia y la nulidad de la declaración del chofer de la mercancía que fue excluido inobservando las normas del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 40 observa este juzgador que independientemente de la acreditación del hecho punible que hace necesaria la incautación del producto no hay plurales indicios que hagan establecer la participación del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO por las siguientes consideraciones:

a) no fue aprehendido en el camión que trasportaba la mercancía;
b) no era el chofer del camión;
c) supuestamente se presento posteriormente a presentar las guías y las facturas a nombre de la empresa INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A;
d) no aparece como socio de la empresa INVERSIONES SUPER ESTRELLA C.A; según el registro de información fiscal

Las consideraciones anteriores hacen que no existen plurales indicios que exige el artículo 236 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO y en consecuencia no puede decretarse ninguna medida cautelar por tal razón y de secreta LIBERTAD PLENA ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se acredita aprehensión en flagrancia conforme a lo establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar no llenos los extremos del precitado articulo ya que no existe ningún elemento que acredite la aprehensión en el sitio del suceso del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cedula de identidad N° V- 9.564.947. SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem, TERCERO: se acredita la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 de la ley orgánica de precio justo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO motivado a que no existe la empresa en la dirección que señala la guía de transporte lo que supone la falsedad de la referida guía y en consecuencia la comisión del referido delito acreditando así el numeral 1º del artículo 236 del código orgánico procesal penal CUARTO: decreta LIBERTAD PLENA al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cedula de identidad N° V- 9.564.947 de estado civil Soltero, Venezolano, Fecha de nacimiento 19/01/1966 edad (50) Años, profesión u oficio Administrador de empresa, Natural del estado Mérida; residenciado en Urbanización Palo Gordo sector agua dulce casa Numero 22 Araure estado Portuguesa por cuanto no están llenos el extremo del articulo 236 en su numeral 2º ya que no existe pluralidad de indicio en relación al referido imputado QUINTO: Se exhorta a la fiscalía del Ministerio publico a que el sica informe excluya a la empresa supermercado súper estrella por cuanto no existe físicamente así como también realice la investigación en relación al automercado Ventura LIANG ya que el tercer socio que aparece en sistema del seniat de la empresa supermercado súper estrella es del mismo apellido LIANG lo que hace suponer que guarda relación ambas empresas. SEXTO: Se ordena la incautación de los (90) fardos de azúcar a la orden de SUNAGRO SÉPTIMOS se ordena la colocación del vehículo a la orden del fiscalía segunda del Ministerio publico.
En tal sentido se ordena librar boleta de reintegro a la Comisaría respectiva motivado a la apelación con efectos suspensivo realizada por la fiscalía del Ministerio Público…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, el Abogado DANY JOSÉ ALVARADO RIVERO, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"Seguidamente el Juez le cede la palabra al representante fiscal del ministerio publico ABG DANY JOSÉ ALVARADO RIVERO quien manifestó hacer uso de la apelación con efecto suspensivo conforme el artículo 374 del código orgánico procesal penal por las siguientes consideraciones "En fecha 28/04/2016 le fue reportado a la fiscal segundo del Ministerio publico ABG ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE la detención del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO en virtud de que siendo las 12:10 hora de la tarde se encontraba en un punto de control por parte de funcionarios del centro de coordinación policial N° 02 José Antonio Páez en la avenida Rotaria con calle 2 específicamente frente a la plaza Ana Susana de la urbanización Fundación Mendoza de Municipio Páez donde se trasladaba el ciudadano CARLOS ESCALONA en un vehículo 350 tipo plataforma color naranja quien transportaba la cantidad de (90) pardos de azúcar contentivos de 20 kilogramos cada uno para un total de 1800 Kilogramos los funcionarios actuantes le solicitaron al ciudadano que funge tomo testigo en el presente procedimiento sobre la legalidad del producto transportado quien expuso según se evidencia en el acta de entrevista que cursa en el presente asunto penal que la mercancía era propiedad de un ciudadano que lo venia escoltando en ese momento se hizo presente el ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cédula de identidad N° V-9.564.947 quien consta en el acta policial se identifico como propietario de la carga del producto, facilitó a la comisión policial una guía de traslado donde indicaba que transportaba 300 farros de azúcar en dicha guía se indica como lugar de procedencia del producto la empaquetadora GARES CA Con destino a la sociedad mercantil inversiones súper estrella indicando como dirección final ubicada en la avenida 33 calle 22 y 23 local Numero 01 sector centro Acarigua Municipio Páez los funcionarios al contabilizar el producto notan que solo están siendo transportados la cantidad de 90 farros de azúcar lo que arroja un faltante descrito en la guía de movilización y en razón de encontrarse distante y desviado de la ruta o destino autorizado en la guía emitida por el organismo competente los funcionarios policiales le realizan entrevista al chofer del vehículo que transportaba la mercancía a los efectos del porque se encontraba en esa zona si su destino estaba señalado en la guía y era el sector centro de la ciudad de Acarigua a lo que contesto textualmente me indicaron que iban a trasladar la cantidad de 90 farros de azúcar a la fundación Mendoza en razón del desvío antes señalado se practico la aprehensión por parte de los ciudadanos actuantes al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cédula de identidad N° V- 9.564.947 quien manifestó ser el dueño y responsable del producto desviado de su ruta indicada luego de la aprehensión se practicaron las siguientes diligencias de investigación por parte de esta representación fiscal se practico inspección técnica N° 1254 de fecha 02/05/2016 en vía pública altura de la avenida rotaría con avenida 27 frente a la plaza ana Susana municipio Páez estado Portuguesa se practico también una inspección técnica N° 1255 de esta misma fecha practicada en la vía pública altura de la avenida 25 con calles 02 y 03 sector centro de Araure estado Portuguesa lugar donde tiene sede Distribuidora GARES CA, a los efectos de dejar constancia de la existencia de la misma, de igual manera se practico una inspección técnica N° 1256 por parte de CICPC en la vía pública Av. 33 entre calle 22 y 23 local N° 01 sector centro Acarigua estado Portuguesa lugar identificado por epígrafes alusivo AUTOMERCADO VENTURA LIANG Esta última inspección se realiza a los efectos de verificar la existencia de inversiones la estrella C.A. y fue practicada acta de investigación policial de esta misma fecha por parte de funcionarios del centro de coordinación policial N° 02 José Antonio Páez en la misma dirección donde concluyen que se indago con los vecinos de la mencionada dirección y se deja constancia la no existencia de INVERSIONES SUPER ESTRELLA CA. Esto a los efectos de dejar constancia de que el lugar o empresa destino de la mercancía no existe o no pudo ser localizado en el lugar autorizado por la guía de movilización así mismo fue practicada experticia N° 97-058-348 a la facturas y guía de movilización colectada en la presente investigación de igual manera le fue practicada experticia de reconocimiento técnico N° 9700-0058-347 a los 90 receptáculos contentivos cada uno de (20) empaques del rubro Azúcar así mismo fue realizada experticia N° 9700-058-859 al teléfono colectado al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cédula de identidad N° V-9.564.947 en la cual se hace mención a la solicitud del RIF para la emisión de una guía Sada de pal manera le fue practicada experticia técnica N° 9700-058-566 al vehículo Marca FORD modelo !50 de PLATAFORMA color Naranja en el cual se transportada el producto regulado inmerso en la presente investigación así mismo se solicito al servicio nacional de administración de unidad tributaria el registro de información fiscal del señor EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cédula de identidad N° V- 9.564.947 A los fines de verificar se posee empresa que justifica o se compra, traslado o movilización del señalado rubro lo que dio como resultado negativo y se le solicitó el RIF a la empresa así como de inversiones superestrella la cual posee la misma dirección a la que se le practico la inspección así mismo se le solicito mediante oficio al superintendente para la defensa de los derechos socioeconómico informe técnico especializado de las partes investigadas como ente auxiliar de investigación, en relación a la nulidad del acta de entrevista del ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA conforme el artículo 40 del código orgánico procesal penal este representante fiscal hace constar que el órgano aprehensor de la presente investigación fueron funcionarios adscritos al centro de coordinación policial N° 02 José Antonio Páez quienes informaron la doctora ABG ALBIZABETH CHACÓN DUGARTE fiscal provisoria segunda del Ministerio publico del procedimiento realizado sin menoscabar el contenido en el precitado articulo por lo que se considera se tome como valido el elemento de convicción presentado en la presente causa en relación al tipo penal considera esta representación fiscal se configura el delito imputado y ejecutado por el ciudadano imputado en este acto por cuanto fue el aprehendido específicamente frente a la plaza Ana Susana de la urbanización Fundación Mendoza de Municipio Páez manifestando se propietario y representante y en posesión de la guía de movilización y factura colectada y presentada por el mismo en razón de los elementos presentados se solicita sea impuesto el ciudadano de la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme el artículo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal en contra el ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO titular de la cédula de identidad N° V- 9.564.947 de estado civil Soltero, Venezolano, Fecha de nacimiento 19/01/1966 edad (50) Años, profesión u oficio Administrador de empresa, Natural del estado Mérida; residenciado en Urbanización Palo Gordo sector agua dulce casa Numero 22 Araure estado Portuguesa por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN en la modalidad de desvío previsto y sancionado en el artículo 64 de la ley orgánica de precio justo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO solicito se revoque la decisión dictada por este tribunal y sea acordado lo solicitado por esta representación fiscal”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado GUSTAVO ALVARADO en su condición de defensor privado del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, dio contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la representación fiscal, del siguiente modo:

“…esta defensa dando contestación al recurso por parte de la vindicta publica considera que no existen los elementos establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal toda vez que este ciudadano no fue detenido en el momento de los hechos, tal como consta y se verifica en el acta policial y en la aprehensión que fue hecha a un ciudadano llamado CARLOS ESCALONA en un camión 350 de color naranja y de características dadas por reproducidas en este acto en consecuencia el acto no es en flagrancia de igual manera dejo constancia de que se cumplieron con los requisitos establecidos en la ley que por las circunstancias narradas por la representación de la vindicta pública y corroborada por el acta policial se observa que existe una confusión con respecto a un señalamiento y la responsabilidad penal, que debe ser individualizada pero no trasladada por cuanto ciertamente es Carlos Escalona el chofer el que cargaba el rubro y posteriormente, sin tener esa potestad el órgano aprehensor lo señala como testigo es decir para concluir que se soslayo el procedimiento produciendo una confusión total para determinar con exactitud la responsabilidad del ciudadano aquí presentado de que no existe el mínimo indicio de tener participación de ningún forma en el hecho punible en el cual se le imputa es por ello que acertadamente el tribunal en esta instancia decreto la libertad plena del precitado ciudadano fundamentado en que no existen elementos de convicción es todo.”

V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 02 de mayo de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado DANY JOSÉ ALVARADO RIVERO, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que declaró la nulidad del acta de entrevista del ciudadano Carlos Escalona por violación del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, no acreditó la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, acreditó la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, decretándole la libertad plena al imputado y ordenando la incautación de noventa (90) fardos de azúcar a la orden de SUNAGRO.
Alega el representante del Ministerio Público, que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, practicándose los correspondientes actos de investigación; así mismo señala que debe tomarse como válida el acta de entrevista del ciudadano Carlos Alberto Escalona Fonseca como elemento de convicción, solicitando se revoque la decisión dictada y se le imponga al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, la defensa técnica alegó en su contestación, que no existen los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se determinó con exactitud de la responsabilidad penal de su defendido.
Así planteadas las cosas por la representación fiscal, de la revisión exhaustiva a la presente causa, se desprenden los siguientes actos de investigación:
1.-) Acta Policial de fecha 28/04/2016 suscrita por funcionarios adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 02 “Páez” Acarigua, donde dejan constancia que en esa misma fecha siendo las 12:10 pm, se encontraban en el punto de control ubicado en la Avenida Rotaria de Acarigua, frente a la Plaza Ana Susana de la Fundación Mendoza, cuando observan un vehículo camión 350 de color naranja, en sentido de la Redoma de Mamanico hacia la Fundación Mendoza, el cual transportaba una cantidad de azúcar refinada, le indicaron al chofer que se estacionara al lado de la vía, el chofer les manifestó que estaba haciendo un flete y que el propietario de la carga venía detrás escoltándolo, luego se le acercó un ciudadano quien dice ser el propietario de la carga y les facilita una guía de traslado donde indicaba que transportaban 300 fardos de azúcar Las Breñas y al contarlas solo cargaban 90 fardos y observaron que la guía tenía otra dirección del destino de la azúcar, por lo que proceden a la aprehensión del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO (folio 01).
2.-) Acta de Entrevista de fecha 28/04/2016 levantada al ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA, quien manifestó que se encontraba en su casa cuando lo llaman por el teléfono de su hermano de parte de la empaquetadora de azúcar Gares para que le transportara 90 fardos de azúcar para la Fundación Mendoza y que iba a ser escoltado por el dueño de la azúcar con los documentos del traslado de la azúcar, y a la altura de la plaza Ana Susana por la Avenida Rotaria donde se encontraba un punto de control de policía, lo pararon y le solicitaron las guías de movilización, ahí se presentó el señor dueño del azúcar y les entregó las guías de traslado (folio 02).
3.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 28/04/2016 levantada al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO (folio 08).
4.-) Copia fotostática de la guía de seguimiento y control de productos terminados, emanada de la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria SUNAGRO, a nombre de la empresa Distribuidora y Empaquetadora GARES C.A., ubicada en la Av. 25 con calles 2 y 3 casa Nº 51 sector Casco Central de Araure, Estado Portuguesa, persona autorizada Ángel García, con fecha de emisión 28/04/2016 y fecha de vencimiento 02/05/2016, del rubro Azúcar Doméstica, cantidad 6.000™, chofer Carlos Escalona, placas del camión A88AZ4F. Empresa que recibe: Inversiones Super Estrella C.A., ubicada en la Av. 33 entre calles 22 y 23, Nº 01, sector Centro Acarigua, persona autorizada Chun Sen Zheng (folio 09).
5.-) Factura Nº 000606 de fecha 28/04/2016, emanada de la Distribuidora y Empaquetadora GARES C.A. a nombre de Inversiones Super Estrella C.A. ubicada en la Av. 33 entre calle 22 y 23 Nº 01, sector Centro Acarigua, por concepto de 300 fardos de 20 x 1 kg de Azúcar Las Breñas (folio 11).
6.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se detallan las evidencias colectadas (folio 12).
7.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 28/04/2016 (folio 13).
8.-) Oficio Nº 9700-058-988 de fecha 29/04/2016, donde se indica que el ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO no presenta registros policiales ni solicitudes (folio 37).
9.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 348 de fecha 29/04/2016 practicada a los documentos incautados (folio 38).
10.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 347 de fecha 29/04/2016 practicada a noventa (90) receptáculos contentivos en su interior de veinte (20) empaques de azúcar granulada de color blanco (folio 39).
11.-) Experticia de Reconocimiento Técnico, Análisis y Funcionalidad, Vaciado de Contenido Nº 859 de fecha 29/04/2016, practicado al teléfono celular incautado (folio 40).
12.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 566 de fecha 29/04/2016 practicada a un vehículo marca FORD, modelo F-350, Año 1975, tipo plataforma, clase camión, color naranja, uso carga, placas A88AZ4F, número de identificación: AJ37R57909, número de motor o cilindradas 6 cilindros (folio 41).
13.-) Registro de Información Fiscal perteneciente al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO (folios 42 y 43).
14.-) Registro de Información Fiscal perteneciente a la Distribuidora y Empaquetadora GARES C.A. (folios 44 y 45).
15.-) Registro de Información Fiscal perteneciente a Inversiones Super Estrella C.A. representante legal Chun Sen Zheng (folios 46 y 47).
16.-) Inspección Nº 1254 de fecha 02/05/2016, practicada a VÍA PÚBLICA ALTURA DE LA AVENIDA ROTARIA CON AVENIDA 27, ESPECÍFICAMENTE FRENTE A LA PLAZA ANA SUSANA, URBANIZACIÓN FUNDACIÓN MENDOZA, MUNICIPIO PÁEZ, ESTADO PORTUGUESA (folio 48).
17.-) Inspección Nº 1255 de fecha 02/05/2016 practicada en VÍA PÚBLICA ALTURA DE LA AVENIDA 25 CON CALLES 2 Y 3, SECTOR CENTRO DE ARAURE, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA (folio 49).
18.-) Inspección Nº 1256 de fecha 02/05/2016 practicada en VÍA PÚBLICA, UBICADA EN LA AVENIDA 33 ENTRE CALLE 22 Y 23 LOCAL NUMERO 01, SECTOR CENTRO, ACARIGUA, MUNICIPIO PÁEZ, ESTADO PORTUGUESA, en donde se deja constancia de un local comercial denominado Automercado Ventura Liang (folio 50).
19.-) Acta Policial de fecha 02/05/2016 donde se deja constancia que la comisión policial al practicar la inspección en la Av. 33 con calle 22 y 23 Nº 01, Sector Centro de Acarigua constataron que el establecimiento Inversiones Super Estrella C.A. no existe en el sector (folio 52).
20.-) Constancia de Residencia (folio 53) y Constancia de Buena Conducta (folio 55) perteneciente al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO.
De iter procesal arriba indicado, esta Corte observa, que el Juez de Control decreta la nulidad del acta de entrevista del ciudadano CARLOS ESCALONA, fundamentándose en lo siguiente:
- Que fue detenido el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA que era el chofer que transportaba la carga de azúcar sin la debida documentación, y supuestamente fuera de la ruta, lo que lo coloca en forma flagrante en el lugar de los hechos.
- Que el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA es catalogado por los funcionarios policiales como testigo, siendo él quien realiza la acción delictiva.
- Que el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal establece la delación, y que la legitimidad para tal supuesto está dada al Fiscal del Ministerio Público y debe ser admitido por el órgano jurisdiccional, y nunca es causal de exclusión de la acción penal sino una atenuante.
- Que el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA fue aprehendido, lo que lo colocó como imputado, por lo tanto su declaración debió ser en presencia de un abogado.
Ante las consideraciones efectuadas por el Juez de Control, esta Corte considera oportuno destacar, que la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la aprehensión, y por ello la imputación pública no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento.
Imputar significa atribuir a otro una cosa o acto censurable, e imputado, obviamente, es aquel a quien se señala como autor de ese hecho. Desde la óptica procesal penal, de acuerdo a la definición contenida en el texto orgánico que regula la materia, imputado es toda persona que se señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal, esto es, por el Ministerio Público.
En tal sentido, la condición de imputado que puede el Ministerio Público atribuir a una determinada persona, no puede ser equiparada con la condición de investigado que puede dársele a cualquier persona cuyo nombre aparezca vinculado con los hechos o circunstancias que constituyen el objeto de la investigación realizada por el Ministerio Público en esta primera etapa del proceso penal, ya que esta última no supone, en modo alguno, la atribución a dichas personas de la autoría o participación en la comisión de ningún hecho punible, sino sólo la vinculación de éstas, a título de testigos por ejemplo, con los sucesos o situaciones fácticas que son objeto de investigación por parte del Ministerio Público en la fase inicial del procedimiento penal.
Ahora bien, la condición de imputado que le dio el Ministerio Público al ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, no puede ser equiparada por el Juez de Control a la condición de investigado que pudiera tener el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA en esta primera etapa del proceso penal, ni ser motivo para la anulación del acta de entrevista a él tomada; por cuanto el hecho de que resulte investigado por aparecer vinculado con los hechos (ser el chofer que transportaba el azúcar), en modo alguno supone la atribución de la autoría o participación en el hecho punible, ya que como lo indició el Ministerio Público (titular de la acción penal), el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA sólo fue vinculado a título de testigo de los sucesos objetos de la investigación.
Además, la condición de investigado que pudiera tener el ciudadano CARLOS ALBERTO ESCALONA FONSECA a título de testigo en la investigación, no constituye un supuesto que permita anular el ACTA DE ENTREVISTA tomada a este ciudadano, y mucho menos fundamento para que el Juez de Control aplique de oficio el principio de oportunidad, que es potestad de solicitarlo única y exclusivamente al Ministerio Público según lo regula el artículo 38 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyendo el delito objeto de la presente investigación, un hecho delictivo producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta.
De tal manera, que es al Ministerio Público a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal y el desarrollo de la investigación. Al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir la investigación, con el objeto de determinar si se cometió un delito, las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y establecer la identidad de sus autores; así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo (Sentencia N° 1427 de fecha 26/07/2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
De modo que, al ser el Ministerio Público el titular de la acción penal y el encargado de dirigir, supervisar y ordenar la investigación, es el encargado de establecer la identidad del autor o de los autores del delito cometido, no debiendo el Juez de Control mediante la nulidad de algún acto de investigación, limitar dicha actividad investigativa que no esté sujeta a control judicial.
De igual manera, es necesario recordar que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que la nulidad decretada por el Juez de Control a una de las actuaciones de investigación como ocurrió en el presente caso, le impide al Ministerio Público continuar la misma y el cumplimiento del verdadero fin del proceso que no es otro que determinar la verdad de los hechos a través de una correcta aplicación de Justicia.
En este sentido sostiene el autor RODRIGO RIVERA, en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, pp. 264, lo siguiente:

“Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé –o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes. Son, pues, fallas in procedendo o vicios de actividad en que incurre el juez o las partes, por acción u omisión, infringiendo normas procesales, a las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas les indican lo que deben, pueden y no pueden realizar”.

Cabe resaltar que en decisión Nº 2426, de fecha 11-01-2002, la Sala de Casación Penal, hizo referencia a lo siguiente:

“Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”.

En atención a lo anterior, concluye esta Corte que la actuación de los funcionarios policiales al momento de la aprehensión del imputado fue ajustada a derecho, toda vez que quien conducía el vehiculo que transportaba la mercancía (azúcar), fue claro al señalar que el dueño de la mercancía lo venia escoltando y era el que tenia las guías de movilización, como en efecto así dejaron constancia los funcionarios aprehensores en la respectiva acta policial; es decir, no existió inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la misma, tal como lo establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, observa esta Corte, que el Juez de Control entre sus pronunciamientos, acordó no decretar la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, motivando del siguiente modo:
- Que se acerca un ciudadano quien dice ser el propietario de la carga, y le facilita a la comisión policial una guía de traslado donde se indicaban 300 fardos de azúcar las Breñas, y al contarlas solo cargaban 90 fardos.
- Que la guía tenía otra dirección de destino del azúcar.
- Que las guías de movilización SICA tienen una fecha de expedición y fecha de vencimiento y entre esas fechas puede movilizarse el producto no necesariamente en su totalidad ya que muchas veces no existen los medios de transporte para las cantidades.
- Que de las guías y facturas no aparecen en ninguna parte el nombre del ciudadano EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO.
- Que el imputado no estaba en el momento del hecho, es decir, no estaba transportando la mercancía.
Mas sin embargo, el Juez de Control sí acreditó el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, y la incautación de los noventa (90) fardos de azúcar a la orden de la Superintendencia Nacional de Gestión Agroalimentaria (SUNAGRO), decretándole la libertad plena al imputado EDUARDO LEIBNIZ HERDEE PRIETO, sin haber analizado con rigurosidad y exactitud los elementos que constaban en el expediente, apartándose del análisis integral de un sistema social en donde el colectivo y los niveles de Justicia Social son exigidos por la población para minimizar los índices de impunidad, más aun cuando en los actuales momentos el Estado venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de contrabando de extracción, que mantiene una guerra económica, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que sólo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país.
Así pues, conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de mayo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, teniéndose conocimiento que los únicos que tienen competencia por la materia en el Estado Portuguesa para conocer de causas relacionadas con delitos económicos son los Tribunales de Control Nº 01, tanto de la sede Guanare como de la Extensión Acarigua, según Resolución Nº 2013-0025 de fecha 20/11/2013 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; ordenándose en consecuencia, la remisión inmediata de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare para que celebre nuevamente la audiencia oral de presentación de detenido conforme fue acordado en la presente decisión y dicte los pronunciamientos legales que considere pertinentes. Así se decide.-
Por último, se ordena oficiar al Tribunal a quo sobre el contenido de la presente decisión para que efectúe las anotaciones respectivas. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado DANY JOSÉ ALVARADO RIVERO, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de mayo de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión que se anula; CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, quien tiene competencia por la materia para conocer de causas relacionadas con delitos económicos, según Resolución Nº 2013-0025 de fecha 20/11/2013 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; quien deberá dar estricto cumplimiento a lo aquí ordenado; y QUINTO: Se acuerda librar oficio al Tribunal a quo sobre el contenido de la presente decisión para que efectúe las anotaciones respectivas.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LISBETH KARINA DÍAZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. Nº 6958-16
SRGS/.-