TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 162
6967-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Abril de 2016, por la Abogada Lisbeth Suárez Pérez, en su carácter de Defensora Publica Segunda Encargada de Segundo Circuito, en contra del auto dictado en fecha 29 de Marzo del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 1º, 2º y 3º en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados Moisés Eliezer García Pérez y Yoender Alexander López Alvarado por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el articulo 458 de Código Penal en concordancia con el articulo 80 primer aparte del Código Penal y en perjuicio del ciudadano Henry Adelso Muñoz Sevilla y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 5 numeral 5 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano.

Por auto de fecha 13 de junio de 2016, se admitió el recurso de apelación, interpuesto con base en el numeral 4° del artículo 439 del Código adjetivo penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, se dicta el siguiente pronunciamiento:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 27 de marzo de 2016, la abogada VEYKLER ADOLFO ARENAS CARRILLO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dirigido al Juez de Control, extensión Acarigua, señaló lo siguiente:

“… Se reciben por parte de la (sic) centro de Coordinación Policial N° 05 del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, actuaciones correspondientes a la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LOPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER (…) y GARCIA PEREZ MOISES ELIEZER (…) por encontrase incurso (sic) en la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD Y CONTRA EL ORDEN PUBLICO donde figura como víctima al (sic) ciudadano MUÑOS (SIC) SEVILLA HENRRY ADELSO, quien lo señala (sic) como la persona (…) que en fecha 25-03-2016, siendo aproximadamente las 12:20 horas de la noche, portando armas (sic) de fuego y bajo amenazas de muerte. Intenta sic) despojarlo de sus pertenencias cuando se encontraba frente al bar La Quinta, ubicado en la Comunidad de Caño Amarillo, de San Rafael de Onoto Estado Portuguesa.

Por los motivos expuestos y de conformidad con el Artículo 130 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de ese Tribunal a su cargo, se sirva fijar fecha y hora para que rinda declaración en su presencia de los imputados LOPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER y GARCIA PEREZ MOISES ELIEZER en relación a los hechos narrados en la presente causa que se le sigue, previo abogado defensor.

Con respecto a la precalificación jurídica, la solicitud del procedimiento a seguir y la medida a solicitar, esta representante Fiscal lo manifestará en audiencia de Presentación de detenidos por ante el Juez Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 29 de marzo de 2016, se realizó el acto de la audiencia de presentación de detenidos, por aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual la Jueza de Control dictó el siguiente pronunciamiento:

Celebrada como ha sido la audiencia oral para decidir acerca de la solicitud de calificación de flagrancia e imposición de una MEDIDA JUDICIAL CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 236, ordinales 1, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta contra los imputados lugar la AUDIENCIA ORAL, a fin de que se le reciba declaración a los ciudadanos GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER (…) y el ciudadano LÓPEZ ALVARADOYOENDER ALEXANDER, (…) por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del CÓDIGO. PENAL en concordancia con el artículo 80 primer aparte del código penal y por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 En concordancia con el artículo 5 Numeral 5 De la ley sobre el desarme y control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

I

Se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público Abg. PEDRO ROMERO, y expuso los hechos relacionado en la presente causa, señaló los elementos de convicción que cursan en el expediente, solicito la aplicación del procedimiento ordinario y finalmente solicito se le imponga MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236, ordinal 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal contra los imputados GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER, (…) y el ciudadano LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER, (…) por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del CÓDIGO PENAL en concordancia con el articulo 80 primer aparte del código penal y por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 En concordancia con el articulo 5 Numeral 5 De la ley sobre el desarme y control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

II

Impuesto los imputados GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER, Y LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER, del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y manifestaron cada uno por separado: "No deseo declarar".

La defensa publica Abg. LISBETH SUAREZ, quien esgrimió sus alegatos de defensa y señaló entre otras cosas: la defensa solicita se le imponga a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que no están llenos los extremos del articulo 236 del citado código, así mismo invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que puede someterse al proceso en libertad, aunado al hecho de que las investigaciones se están iniciando y existen muchas diligencias aun por practicar". Es todo.

III
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

EL Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente: CON EL ACTA POLICIAL, SAN RAFAEL DEONOTO, 25 DE MARZ.DEL016, "ACTA DE PROCEDIMIENTO POLICIAL I SSCCP5- 05437-032G-20I6', t:ta misma fecha, siendo las 11:50 de la noche I del día de hoy viernes 2J20161. Comparecen por ante este despacho de la Coordinación de Investigaciones del C.C.P. N [los funcionarios policiales; Oficial I (CPEP) Montero Yorman, titular de la cédula de identidad Nr.V7.2 (0.275, oficial (CPEP) Zerpa Henrry, titular de la cédula de identidad Nro. ehcl (CPEP) González José titular de la cédula de identidad Nro. V-14.569.949, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 5, estación San Rafael de Onoto; destacados en la Brigada de patrullaje y vigilancia policial quienes estando debidamente juramentadas y de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 113, 114, 115, 116, 119, 153, 191, 192, 193 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el artículo 4 numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y en el cumplimiento de la Misión A Toda Vida Venezuela y enmarracins (sic) en el Plan Patria Segura, dejan constancia de la siguiente ci;r 8sic) Polici (sic) .J efectuad,i (sic) en la presnnte (sic) averiguación y en consecuencia exponen: "El día de Hoy viernes 25 de Marzo del año en curso, siendo aproximadamente las 11:20 horas de la noche encontrándonos en labores de patrullaje preventivo a bordo de la unidad de patrullaje P-821, por la comunidad de caño amarillo, jurisdicción del municipio San Rafael de Onoto, frc.nt.e (sic) al bar la Quinta, allí observamos tres ciudadanos, quienes al notar nuestra presencia, dos cm (sic) eHos (sic) salen corriendo tralando (sic) de evitar la comisión policial mientras que el tercer ciudadano coni'nzan (sic) a realizar (sic) señales con sus manos y gritos para llamar nuestra atención. Nos aproximamos y al detenernos nos indican que había sido objeto de amenazas con un arma de fuego para despojarlo de sus pertenencias, cometido por dos personas que salieron corriendo, nos los. describe en sus características físicas y de vestido como: un ciudadano de características contextura delgada, cbello (sic) claro, de color de piel morena, vestía un pantalón y un suéter de color blanco, otro ciudadano era un masculino de contextura delgada, de color de piel morena Ir :tur (sic) baja, vestía una franela de color gris, una bermuda negra, es donde a pocos mcl ro H oclar (sic) la presencia policial al sentirse acorralados estos ciudadanos visualizamos que lanzan un objeto a pocos metro donde estos se encontraban, es donde el oficial Montero Vorman realiza una inspección al lugar donde es efectivo el hallazgo de un arma de fuego tipo revolver, o (sic) ciudadanos se oponen y resiste a la autoridad, indicándosele que se le practicara una inspección de personas amparados en el artículo 191 del código orgánico procesal penal (sic) , ya que presumimos que pudiera encontrarse en su ropa o adherida a su cuerpo alguna sustancia u objeto de interés criminalístico, solicitándole que de ser así lo mostrara, se niegan a acatar las instrucciones por lo que se hace necesario hacer uso progresivo y diferenciado de la fuerza, contrarrestando de esa forma su intención de huida y de agredir al oficial que le practicaba la inspección oficial (CPEP) montero yorman (sic) , producto de la inspección aplicada no se obtiene iní*n (sic) objeto cJe (sic) interés. En el lugar Apegados al artículo 128 del Código Orgánico Procesal se intenta la identificación plena de los ciudadanos, a quien en el sitio le fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales apegados al artículo 127 de dicho código; los ciudadanos: GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER (…) y el ciudadano LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER (…) Estando en el sitio para proceder a abordar a los ciudadanos para su traslado e iniciar la investigación, se apersona el ciudadano quien manifestó ser objeto de amenazas de muerte con un arma de fuego de parte de los ciudadanos aprendidos, quien al observar a los ciudadanos y el arma colectada, la identifico como los autores que lo apuntaba con el armé (sic) de fuego, que el arma que teníamos incautada era la que usaba para someterlo bajo amenazas a la vida; en esas circunstancias se le informa el deber de dirigirse hasta la oficina de investigaciones de nuestra estación policial a formular su denuncia, los ciudadanos son abordados en la unidad de patrullaje con la evidencias suscritas en la correspondiente cadena de custodia descrita de la siguiente manera: UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN ARGENTINA CALIBRE 38 S.P.L MARCA RANGER M.R CON DOS PROVETILES EN SU INTERIOR SIN PERCUTAR SIN SERIALES VISIBLES haciendo entrega posteriormente en la oficina de investigaciones policiales. Seguidamente se hace entrega de 0(10 o relacionado con el procedimiento en la sede de Ha Coordinación de Investigaciones lal:iendo llevado a la preventiva revisión médica a los detenidos, lo cual se informo a la central cJr' radio de la estación policial, nos hace entrega el médico de guardia en el centro asistencial de la correspondiente constancia médica, se instruyen las demás actas correspondientes (…) con el acta policial se deja constancia del procedimiento realizado por los funcionarios en el cual se logra la aprehensión de los ciudadanos GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER, Y LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER; Con el Acta de Denuncia, de fecha 25-03-2016, suscrita por el ciudadano MUÑOS SEVILLA HENRRY ADELSO, cursante al folio 02, de la presente causa, quien entre otras cosa manifiesta:"...cuando dos ciudadanos de características uno alto delgado de piel blanca vestía un suéter de color blanco y pantalón blue jean y el segundo ciudadano vestía franela gris y bermudas negras cuando frente al bar la quintael ciudadano que vestía la franela gris me apunta con un arma de fuego tipo revolver y con amenazas de muerte me dicen que le entregue mis pertenencias en ese momento viene pasando una unidad de la policía, ..."; con la presente denuncia se deja constancia que los ciudadanos GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER, Y LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER; amenazaron con arma de fuego al ciudadano Muños Henrry, para tratar de despojarlo de sus pertenencias; Con la Experticia de Reconocimiento Técnico Nro. 227, de fecha 26-03-2016, suscrita por el funcionario Pedro Vargas, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, realizada a una prenda de vestir denominado pantalón jean, azul marino, , una prenda de vestir denominada suéter de color blanco, una prenda de vestir denominado short, de color negro en fibras naturales de color negro, una prenda de vestir denominada franela de color gris, con dicha experticia se deja constancia como iban vestido los ciudadanos aprehendidos y coinciden con las mismas características aportadas por la victima, Con la experticia Nro.9700-058-BIC-656, de fecha 26-03-2016, suscrita por la funcionaría Rangel Audrianny, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Acarigua, realizada a un arma de fuego y dos balas; con la misma se deja constancia del arma de fuego utilizada por los imputados y señalada por la victima, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO PROPO (sic) , previsto y sancionado en el articulo 455, del Código Penal, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen penalmente a los imputados, en virtud que existe una relación de causalidad entre las conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponerse la cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados de autos en libertad podría intentar influir en las victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar conforme a lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal medida judicial privativa de libertad contra los imputados GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER, titular de la cédula de identidad Nro. 24.026.539 y el ciudadano LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER, titular de la cédula de identidadNro.21.058.238, y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa Así se decide.-

Conforme a lo establecido en los artículos 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención en flagrancia y ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico Así finalmente se decide.-

V
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en los artículos 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención en flagrancia y ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.

SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER, (…) y el ciudadano LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER, (…), por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del CÓDIGO PENAL en concordancia con el articulo 80 primer aparte del código penal, en perjuicio del ciudadano MUÑOS (sic) SEVILLA HENRRY ADELSO, y por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112En concordancia con el articulo 5 Numeral 5 De la ley sobre el desarme y control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: Se acoge a la precalificación fiscal de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del CÓDIGOPENAL en concordancia con el articulo 80 primer aparte del código penal, en perjuicio del ciudadano MUÑOS (sic) SEVILLA HENRRY ADELSO, y por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 112 En concordancia con el articulo 5 Numeral 5 De la ley sobre el desarme y control de armas y municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. Quedan notificadas las partes presentes por cuanto el pronunciamiento se dicto en sala y se publicó íntegramente el mismo día.

II

DEL RECURSO DE APELACION

La abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, Defensora Pública Auxiliar Segunda Encargada, adscrita a la Defensa Pública Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, procediendo en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos MOISÉS GARCÍA PÉREZ y YOENDER ALEXANDER ALVARADO, con base en el numeral 4° del artículo 439 del Código adjetivo penal, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“… Interpongo RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión dictada en fecha 29 de Marzo de 2016 por ese Juzgado de Control Segundo de éste Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, que decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para con mis defendidos, y estando dentro de la oportunidad legal, lo hago en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su numeral 4o que son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (…)

CAPITULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por el Juzgado de Control de fecha 29 de Marzo del 2016, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos. Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:

(…)

Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal. Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que, el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de Inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido sea el autor de los graves delitos que se le imputan, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del ciudadano Juez éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema.

Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.

En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: (…)

Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad,establece que: (…)

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.

Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.

Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mis defendidos, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia, así mismo, es importante mencionar que mis defendidos no presentan registros policiales.

CAPITULO II
FUNDAMENTARON LEGAL

Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Primero fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública.

Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia número1.744/2007, del 09 de agosto, la Sala Constitucional sostuvo:
(…)

Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se les incautó objetos provenientes del delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.

Por otro lado, Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

Según la doctrina más calificada, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dada su evidencia. Del mismo modo, según su etimología, flagrante es aquel que "arde o resplandece" de manera que haga necesaria la intervención inmediata del órgano aprehensor o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1 -La Inmediatez temporal; que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes. 2.- Inmediatez personal; que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias.

En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia 076, de fecha 22.02.02, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Alejandro Ángulo Fontiveros, en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone "...la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado", (negrillas propias)

CAPITULO III
PETITORIO

Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa de los ciudadanos MOISÉS GARCÍA PÉREZ y YOENDER ALEXANDER ALVARADO, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 29/03/2016, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contraría a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa…”

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

La recurrente, impugna la decisión mediante el cual se decretó la aprehensión en flagrancia y Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de sus defendidos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, alegando que:
“Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Primero fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública…”

Ahora bien, no le asiste la razón a la recurrente cuando alega que, ‘el Tribunal de Control Primero fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública…”
Al respecto cabe señalar que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, “para determinar la flagrancia no es imprescindible un testimonio adicional al de la víctima…”, salvo la de ‘corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante”. (Sala Constitucional, sentencia Nº 272 de fecha 15 de febrero de 2007)
En ese sentido, la doctrina jurisprudencial citada, igualmente, dispone:
“En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”
En el presente caso, los imputados GARCÍA PÉREZ MOISÉS ELIEZER y LÓPEZ ALVARADO YOENDER ALEXANDER, fueron aprehendidos, por una comisión policial, inmediatamente después que trataron de despojar al ciudadano MUÑOS SEVILLA HENRRY ADELSO, de sus pertenencias personales bajo la amenaza de un arma de fuego, tal como se desprende de los siguientes elementos de convicción:
a) acta policial de fecha 25 de marzo de 2016, suscrita por los funcionarios policiales aprehensores Oficial I (CPEP) Montero Yorman; oficial (CPEP) Zerpa Henrry; y Oficial (CPEP) González José, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 5, estación San Rafael de Onoto. (Folio 3 de las actuaciones principales), apreciada por la Jueza de recurrida;
b) Acta de denuncia interpuesta por la víctima MUÑOS SEVILLA HENRRY ADELSO (folio 2 de las actuaciones principales), apreciada por la Jueza de la recurrida; y
c) Experticia practicada sobre el arma de fuego, incautada a los imputados de autos, al momento de la aprehensión, identificada en la siguiente forma: “UN ARMA DE FUEGO DE FABRICACIÓN ARGENTINA CALIBRE 38 S.P.L MARCA RANGER M.R CON DOS PROYECTILES EN SU INTERIOR SIN PERCUTAR SIN SERIALES VISIBLES…” (Vid, folio17 de las actuaciones principales)
Por lo tanto, estando ajustada a derecho la decisión recurrida, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Lisbeth Suárez Pérez, en su carácter de Defensora Publica Segunda Encargada de Segundo Circuito, en contra del auto dictado en fecha 29 de Marzo del 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 ordinal 1º, 2º y 3º en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados Moisés Eliezer García Pérez y Yoender Alexander López Alvarado por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa previsto y sancionado en el articulo 458 de Código Penal en concordancia con el articulo 80 primer aparte del Código Penal y en perjuicio del ciudadano Henry Adelso Muñoz Sevilla y por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 112 en concordancia con el articulo 5 numeral 5 de la Ley Sobre el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LISBETH K DIAZ U. SENAIDA R GONZÁLEZ S.

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.

Exp.-6967-16
JAR/-