TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Nº 90
ASUNTO N °: 6881/16
JUEZ PONENTE: ABG. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ
PARTES:
RECURRENTE: ABG. FÁTIMA ROMERO
IMPUTADO: ANDRES ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ
DELITO: OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL ESTADO PORTUGUESA-ACARIGUA.
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga, Abogada FÁTIMA ROMERO, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de Febrero del año 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Acarigua, mediante la cual acordó acoger la precalificación jurídica de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, decretándole al ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ(plenamente identificado en auto), por haber decretado la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES y en consecuencia la LIBERTAD PLENA, declarando sin lugar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad tal como se lo requiriera el representante fiscal.

En fecha 25/02/2016, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, distribuyendo ponencia mediante auto de fecha 29/02/2016, designado a la Jueza de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte de Apelaciones en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal con vigencia plena desde el primero de enero del hogaño; en atención a la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078 de fecha 15/06/2012, éste dispone lo siguiente:

“Artículo 374: La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de:…omissis…; tráfico de drogas de mayor cuantía, …omissis… o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, ya que la a quo decretó Libertad sin restricciones al ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ(plenamente identificado en auto), quien fuere presentado por ante el referido Tribunal por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS; subsumiéndose esta situación en el supuesto que prevé la norma en relación al efecto suspensivo de la apelación.

En tal sentido, es opinión reiterada de esta Corte, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoados bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

“…la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…”.

En cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de aprehendido, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó LA LIBERTAD PLENA al ciudadano ANDRÉS ANTONIO SUAREZ MENDEZ, tal y como lo establece la referida jurisprudencia.

Se desprende entonces de las presentes actuaciones, que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada FÁTIMA ROMERO, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de aprehendido, celebrada en fecha 14 de Febrero del 2016 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Acarigua; mediante la cual estimo procedente decretar la nulidad de las actuaciones; por lo tanto no acoge la precalificación jurídica de Ocultamiento de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, decretando LA LIBERTAD PLENA, declarando sin lugar la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad. ASÍ SE DECIDE.
II
ANTECEDENTES DEL CASO
Cursa inserto al folio nueve (09) y siguientes de la causa principal Nº PP11-P-2016-000670 que acompaña al cuaderno especial de apelación, escrito N° 041-2016, suscrito por la Fiscal Auxiliar Interina del Ministerio Público de la Fiscalía Primera contra las drogas y legitimación de capitales con competencia en toda la circunscripción judicial del Estado Portuguesa, Abogada FATIMA GEMZA DE ROMERO, de fecha 10 de febrero del 2016, consignado ante el alguacilazgo en fecha 11 de febrero del 2016; mediante el cual presenta formalmente al ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ, conforme al artículo 373 en concordancia con los artículos 234 al 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 11 de Febrero del 2016, el Tribunal de Control N° 04, mediante auto acordó fijar audiencia oral de presentación de aprehendido para el día 13 de febrero del 2013; en esta fecha el Tribual de Control recibió escrito de la defensa privada(juramentada en fecha 12 de febrero del 2016, folio 17); por medio del cual le solicitó el diferimiento de la audiencia; siendo acordada la petición por el órgano judicial y la fija para el día 14 de febrero del 2016. (Folio 20)
Según acta de audiencia que cursa a los folios 24 al 28 de las actuaciones principales que acompañan el cuaderno especial de apelación, se observa, que la Fiscal Auxiliar Interina del Ministerio Público contra Drogas en toda la circunscripción judicial del Estado Portuguesa, Abogada ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“…esta vindicta publica, considera que están llenos los extremos del Art 236 del COPP, para que se decretara la Medida Privativa de Libertad, en contra del imputado en, ya que estamos en presencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente preescrito(sic) y que dado la pena que podría llegar a imponerse, estaríamos en presencia de un peligro de fuga, seguidamente tomado como punto de partida lo considerado por la juzgadora para declarar, la nulidad de la actuación fue la "no presencia de testigos", para la práctica del allanamiento en la residencia del imputado vale decir que nuestra norma adjetiva vigente, en su Art 196 en su segundo ordinal, no prevé que deba existir los dos testigo para presenciar tal allanamiento, ya que tal como se desprende de las actas, los funcionarios se encontraban en persecución del ciudadano detenido encuadrándose perfectamente tal circunstancia en la excepción del Art 196 ejusdem, es por este motivo que esta representante del Ministerio Publico ejerce el presente recurso ante la honorable Corte de Apelaciones…”.

Así mismo, la Abogada ELSIS SUAREZ, en su condición de Defensora Privada, dio contestación al recurso interpuesto por el titular de la acción penal, en los siguientes términos:

“…manifiesta Honorable Presidente y Miembros que integran la Corte de Apelaciones, ratifico no están llenos los extremos de 236, de nuestra Ley Adjetiva Penal, ya que para que proceda dicha medida en contra del imputado se requiere primero: La existencia comprobada de un hecho punible que .merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente preescrito, segundo: fundados elementos de convicción vale decir principio de prueba que permitan suponer que el imputado a participado de alguna manera en dicho delito. Estas dos condiciones tienen que darse conjuntamente, porque una no funciona sin la otra ellas constituyen el fundamento del derecho del estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares en contra del imputado es decir el "fomus bonus iuris", porque mantengo mi criterio de que no están llenos los extremos de 236, a saber a folio 02 riela acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores donde dan cuenta del modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, dejan plasmados en el acta policial que el único testigo instrumental Heriberto Ramón Pérez, presencio el momento en que fue capturado y requisado mi defendido vale decir, que este testigo observo según el acta policial cuando decomisan la presunta droga. Sin embargo llama poderosamente la atención que al folio numero 04 corre inserta la entrevista realizada a este Testigo en mención, quien a preguntas formuladas por los funcionarios actuantes la cual cito textualmente, pregunta N01, Diga ud en donde consiguieron la presunta droga, contestado: el efectivo me dijo que la droga estaba en las partes íntimas, quedas en evidencia que el testigo no estuvo presente al momento en que se efectúo la requisa de mi defendido. Honorables magistrados es obvio que este antagonismo que entre el acta policial y el dicho del testigo se crea una duda razonable lo cual favorece al reo, ciudadano Juez en el caso que nos ocupa quien aquí suscribe considera, que los funcionarios aprehensores incurrieron en violación al debido proceso, porque?, si bien es cierto que los organismo de seguridad del estado en un momento determinado, pueden actuar sin orden judicial según el Art 196 del Copp, no es menos cierto que para que esto ocurra también tienen que cumplir ciertos requisitos los cuales son: primero para impedir la perpetración o continuidad de un delito, segundo: Q cuando se trate de persona que se persiguen para su aprehensión en estos dos supuestos no se cumplieron, porque mi defendido estaba en su casa, el no corrió, prueba de ello consigno constancia de residencia y buena conducta, aparte de ello y lo más grave es que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden no consta en ninguna acta, es decir los funcionarios no cumplieron con este requisito, en ese mismo orden denuncio como violación al debido proceso del Art 191, primer aparte, en consecuencia considero que estos elemento de convicción solo tendrían valor, si se han obtenido de un medio licito lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que hubo violación del Art 196 en su excepción y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, Honorables Magistrados por todo lo anteriormente expuesto solicito que este escrito de contestación sea admitido en su totalidad conforme a derecho, que se declare la nulidad del procedimiento y consecuencia se ratifique la decisión de la Juez y se mantenga la libertad plena a mi defendido, Es todo conforme firman…”.

En fecha 14 de febrero del año 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, emitió pronunciamiento, en su dispositiva:

“ DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Decreta la nulidad de lo actuado partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes en el presente asunto y de los actos que de este se deriven, a saber, la incautación de la supuesta droga y la detención del imputado en el presente asunto, todo ello por mandato de los artículos 19, 25 47, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 7, ordinales 1o, 2°, 3° y 4° y artículo 11 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Convención de Derechos Humanos; los artículos 9 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , y los artículos 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal
SEGUNDO: Se decreta a favor ANDRÉS ANTONIO SUÁREZ MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad nro. 12.264.824, de nacionalidad venezolano, natural de Acarigua estado Portuguesa, de 40 años de edad, fecha de nacimiento 10/03/1 975, estado civil soltero, profesión u oficio albañil, residenciado: en el barrio la romana, avenida 1, de la ciudad de Araure, estado Portuguesa,. LIBERTAD PLENA ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación de los referidos ciudadanos en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública,
TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, a decretarse nulo el acto de allanamiento, con el cual "se pretendió imputar" al ciudadano de autos, no queda establecido fehacientemente la participación de los encausados en el ilícito penal imputado
CUARTO: Se autoriza la Incineración de la droga…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por la Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Portuguesa, Abogada FÁTIMA GEMZA DE ROMERO, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 14 de Febrero del 2016, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, en la que se le decretó al ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MÉNDEZ, Libertad Plena, por la presunta comisión del delito de OCULTANIENTO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del Estado Venezolano ( salud pública).
Argumentando la recurrente, en primer lugar, que están dados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se dicte la medida judicial preventiva privativa de libertad, por estar en presencia de un hecho punible no prescrita su acción, y que existe peligro de fuga por la pena que pudiera imponerse y en segundo término; no estar de acuerdo con la nulidad decretada por el A quo, afirmando que el artículo 196 en su segundo aparte prevé que en caso de excepción no se requiere de la presencia de los dos testigos en el registro domiciliario y por ello solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación
Ante tales argumentos la Corte para decidir observa:
Con ocasión a lo planteado le corresponde a la Alzada revisar si la decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Acarigua, esta emitida conforme a derecho, y es asi que se aprecia; que la recurrida para soportar su decisión señalo:
“…Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente. Este Tribunal pare decidir hace las siguientes consideraciones: La inviolabilidad del hogar está consagrado en el texto Constitucional como un derecho humano, al cual se le confiere especial protección, Ante tal circunstancia y en desarrollo del mismo la ley procesal ordena las condiciones y requisitos según los cuales se puede ordenar la entrada al recinto sagrado que constituye el hogar doméstico (morada, recinto habitado) de una persona, condiciones estas que el texto procesal penal que rige el proceso Venezolano, establece en su artículo 196, y el cual consagra con carácter obligatorio una resolución fundada mediante la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio, lo que se conoce en el medio procesal como la "orden de allanamiento", para la práctica de la misma se requiere la presencia (de manera concurrente) de dos testigos, así mismo ordena la norma in comento que si el imputado está presente, debe contar con la asistencia de su defensor y en defecto de este debe estar asistido de otra persona, son condiciones estas que deben cumplirse con carácter obligatorio, y no puede relajarse Estos requisitos fueron establecidos, en virtud de la intención del legislador de evitar arbitrariedades que se ocasionaran por la discrecionalidad del funcionario que debe practicarlo u ordenarlo, es en beneficio de la seguridad e inviolabilidad del domicilio o de lugar privado de persona, en protección de la intimidad; instituido además como garantía constitucional en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
… omissis…
1- Que los funcionarios actuantes en el acta policial no dicen que hecho punible se estaba cometiendo para ellos prestar auxilio inmediato, solicitado o no, que riesgos para la vida o seguridad de otras personas, o de otros supuestos análogos, o de un supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos." Como tampoco se trata de un ciudadano que se persigue para su aprehensión solicitada por un Tribunal, para ampararse en alguna excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Observando en el acta policial en ella lo que se aprecia es la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios actuantes en donde decidieron perseguir a un ciudadano que supuestamente se puso nervioso cuando ello lo vieron; es decir no cometía delito ni estaba requerido por las autoridades; entonces bajo el supuesto de que este ciudadano ingresó a una vivienda ello sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella, ingresa a la parte posterior de la vivienda (patio) ". Entonces se puede establecer que la ley permite el acceso al hogar o recinto privado, sin orden de allanamiento, lo condiciona a la necesaria fundamentación detallada del acta policial, en la cual deberán explicarse las razones que determinaron el allanamiento. Respecto al registro de morada, todo lo expuesto es poco en consideración a la alta jerarquía que poseen los derechos en juego y a la necesidad, por otra parte, de lograr actos procesales válidos; e impedir a toda costa la manipulación que sobre esta institución procesal, se pretende en ocasiones, lo cual deriva en actuaciones ilegales, desprovistas de la autoridad que en la mayoría de los casos producen nulidades y perdida de los valores probatorios adquiridos en las diligencias.
2.-Que el Procedimiento se realizó a las tres de la tarde del día 09 de febrero de 2016, en el La Avenida 3, Con Callejón D, Del Barrio La Romana, de La Ciudad De Araure Estado Portuguesa, con un solo testigo.
3 - Que presentaron un testigo en procedimiento, ya posteriormente antes de practicar el allanamiento de las vivienda sin orden judicial tal como se desprenden de las actas testifícales., existiendo también una total incongruencia en el presunto decomiso de los envoltorios de la droga incautada, como lo que el testigos vio visualmente y el acta policial Siendo que en el acta testifical señala "...luego un efectivo me enseño un envase plástico forrado de papel verde..." y en las preguntas 2 realizadas en la misma acta de testigo Diga usted en donde consiguieron los efectivos de la Guardia Nacional la presunta droga? CONTESTADO: el efectivo me dijo que la Droga la tenía el ciudadano en las partes íntimas. Verificándose que el testigo vio el envase plástico contentivo de la droga. Más no estuvo presente en la revisión corporal del ciudadano por cuanto no puede dar fe de la revisión corporal realizada al ciudadano imputado en esta causa
4- Que la cadena de custodia de la evidencia física sin número, traída por la fiscalía en la audiencia, tiene fecha 10-02 2016, es decir posterior al procedimiento que se realizó como se verifica en el acta policial de fecha 09 de febrero 2016. Ahora bien dentro del proceso penal se debe preservar la evidencia física a través de la cadena de custodia, por lo tanto es obligatorio desde el primer momento de su ubicación y colección, tanto en la escena del crimen como cualquier sitio relacionado con el hecho. Aquí se evidencia que se violentó el debido proceso y la licitud de la prueba ya que los elementos de convicción sólo tendrán valor sin se han obtenido por medios lícitos, Aquí en éste procedimiento realizado no se cumplió con el deber de todo los funcionarios que colecte evidencia física recogerla desde el mismo momento que se está haciendo el procedimiento es decir recogerla a la 03 de la tarde del día 09 de febrero de 2016, los funcionarios deben registrarla en la planilla para la cadena de custodia para poder cumplir con la garantía legal de permitir el manejo idóneo de las evidencias físicas, con el objeto de evitar modificación, alteración o contaminación o extravío de los elementos probatorios para garantizar la integridad, la autenticidad, originalidad y seguridad desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso el lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigación penales criminalísticas y forense, la consignación de los resultados a la autoridad competente hasta la culminación del proceso…”
Para concluir de la siguiente manera:
“…En el presente asunto estamos en la presencia de una violación del debido proceso, siendo lo ajustado decretar la nulidad de lo actuado partiendo del allanamiento practicado por los funcionarios policiales actuantes en el presente asunto y de los actos que de este se deriven, a saber, la incautación de la supuesta droga y la detención de las imputadas en el presente asunto, todo ello por mandato de los artículos 19, 25 47, 49 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 7, ordinales 1°, 2o, 3o y 4o y artículo 11 numerales 1, 2 y 3, ambos de la Convención de Derechos Humanos; los artículos 9 y 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , y los artículos 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y así se declara.
En atención a lo anteriormente establecido, no resulta acreditado que efectivamente se haya realizado un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, ni la participación del imputado en el hecho que le es imputado, ya que no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación del referido ciudadano en el hecho punible imputado por la representante de la Vindicta Pública, evidenciándose entonces que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo ajustado a derecho es decretar la libertad plena del imputado y así se declara.
Se ordena la devolución de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio público para que continúe con las averiguaciones y así se decide.
Así mismo se declara sin lugar la solicitud de calificación de flagrancia formulada por la Fiscalía toda vez que, a decretarse nulo el acto de allanamiento, con el cual "se pretendió imputar" al ciudadano de autos, no queda establecido fehacientemente la participación de los encausados en el ilícito penal imputado…”
Igualmente, la recurrida en su decisión precisó:
Que Los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, amparados en la excepción segunda del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, penetraron a la vivienda en que se introdujo el ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ.
Que los funcionarios se introdujeron a la vivienda sin orden judicial (orden de allanamiento) y sin estar consumada la excepción segunda de la norma.
Que los funcionarios realizaron la visita domiciliaria sin los dos testigos, sólo con uno.
Así las cosas, corresponde a esta Corte de Apelaciones dilucidar, sí se violentó la garantía constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico, estipulada en el artículo 47 de la Carta Política; y sí en el presente caso, la visita domiciliaria (allanamiento), realizada con un solo testigo, si está viciada de nulidad, tal como lo afirmara la recurrida.
En ese sentido, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Artículo 196.Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta...”

Revisadas exhaustivamente las actuaciones principales que acompaña la solicitud del Ministerio Público, se observa en principio, que no consta en autos orden de allanamiento alguna debidamente autorizada por un Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en este caso con sede en la ciudad de Acarigua; circunstancia en la que se soportaría la realización del Allanamiento o registro en la vivienda de zinc con cercas de zinc ubicada en la avenida 3 con callejón “D” del Barrio La Romana de la ciudad de Araure; y como consecuencia de una investigación por un presunto delito con un posible responsable, lo cual hace necesario dicho registro a efectos de ubicar ciertos objetos(evidencias)que guarden relación con esa averiguación, y que justificará la presencia como testigo del ciudadano HERIBERTO RAMÓN PÉREZ, para la realización de la misma, aunado que se desconoce por no haber quedado plasmado en acta, la identificación del propietario del mencionado inmueble o sí el imputado es el propietario o residente en dicho inmueble; exigencias contenidas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se observa que de la revisión de las actuaciones cursantes en el Expediente Principal, no cursa el acta que debió levantarse en dicho acto, tal como lo dispone el cuarto aparte del citado artículo 196 del Código adjetivo Penal, sino al respecto lo único que reposa es el acta de investigación policial Nº GNB-014-16 de fecha 09/0272016;
De igual forma se ha de apuntar; en relación a los allanamientos o registros, realizado con un solo testigo, que la doctrina de la Sala de Casación Penal, ha precisado:
“Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.
El artículo 210 (hoy 196) del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

(…omissis…)
La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó:
“…Ante tales requerimientos es preciso destacar que tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada, nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal, a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados.
Decisión adoptada por los funcionarios policiales que en nada vulnera el derecho de los sentenciados…”.
El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.
Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “… El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.
En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.
En virtud de la declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa.” (Sentencia Nº 561 de fecha 14 de diciembre de 2006).

De igual forma se debe acotar; que si la presencia del ciudadano HERIBERTO RAMÓN PEREZ, como testigo era para que presenciara la inspección personal que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana le efectuaron al ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ; conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal; ésta norma dispone:
“Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” (Resaltado de la Corte)

Como bien se desprende de la norma citada; para la realización de este tipo de revisión no se requiere de orden judicial; sin embargo, deben los funcionarios actuantes, sean policías, Guardias Nacionales, Sebin o CICPC; cumplir con las seguridades que la norma establece, ello con el ánimo de garantizar la licitud de la prueba; asi se tiene, que antes de proceder a la inspección se debe advertir a la persona de la sospecha y del objeto que se ubica, requiriéndole previamente la exhibición de éste, si la persona se abstiene o niega a la exhibición del objeto, es cuando surge la procedencia de la revisión personal a esa persona, en el entendido de que se trata de un registro superficial; ya que de lo contrario esa invasión resultaría arbitraria; tal como lo apunta Rodriguez Rivera al señalar: “ …debe entenderse que es sólo una requisa superficial. Una invasión diferente, por ejemplo, de la intimidad, no está autorizada por la norma y comporta una violación al derecho fundamental y es arbitraria la actuación e ilícita la derivación de ella. Para hacerlo requeriría una orden judicial y su trato sería el de intervención corporal…”( Manual de Derecho Procesal Penal. pág. 523).
Es importante resaltar con ocasión a lo antes expuesto, que las inspecciones corporales, pueden ser realizadas por los funcionarios policiales siempre y cuando sean en la vía pública o en lugares de acceso al público, en otros lugares se hace indispensable como requisito, que exista la orden judicial; es decir, la autorización por parte del Tribunal de Control mediante la Orden de Allanamiento la cual se expedirá conforme a los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se refirió la Alzada.

En segundo orden, se ha de precisar que el analizado artículo 196 de la norma adjetiva penal dispone:
“…Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta
Bajo esta premisa; se ha de asentar que de igual forma de la revisión de las actas procesales que en el acta de investigación penal Nº GNB-014-16 de fecha 09/02/2016; los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana que efectuaron la aprehensión del ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ; dejaron textualmente constancia en el acta: “…observamos un ciudadano parado frente a una casa de zing con cercas de zing, quien al ver la comisión mostró una actitud sospechosa, dándole la voz de alto, haciendo caso omiso, introduciéndose de manera rápida en la vivienda…”, lo allí reflejado objetivamente comparado con lo señalado en la norma adjetiva penal, como excepción, a la emisión de la orden de allanamiento emitida por el órgano jurisdiccional competente; y el cual también fue empleado por los funcionarios para justificar su intromisión en dicha vivienda: “…2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión…”; se estima, que el hecho de “introducirse de manera rápida en la vivienda”, no es lo mismo que salir corriendo al notar la presencia policial y que ello derive en una persecución por un espacio de tiempo prudencial y a cierta distancia; permitiendo establecer que el procedimiento no se efectuó bajo los parámetros de la normas constitucionales y procesales requeridas para un Debido Proceso.

De modo que, a tenor de los artículos constitucionales, 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti…”; 47 “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…” y 49 “ El debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y de violación del proceso….Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…”; en el presente proceso ciertamente se vulneró garantías y derechos de estricto orden constitucional, tal como lo aludiera el A quo en la recurrida; al haberse introducido los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en la vivienda donde fue aprehendido ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ, sin contar con la debida orden de allanamiento expedida por el órgano judicial competente, ni encontrarse en situación que pudiera encuadrarse en los numerales de excepcionalidad, contenidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, para introducirse en recinto privado sin la referida orden judicial; asi como haber realizado la inspección de persona vulnerándole el pudor como derecho humano al ciudadano ANDRES ANTONIO SUAREZ MENDEZ, sin contar como ya se expuso con la debida orden de allanamiento; encontrándose viciado de nulidad el acto, al haberse practicado sin cumplir con las exigencias contenidas en los artículos 191, 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal; y con un solo testigo, todo lo cual fue declarado NULO por la juzgadora de instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; acogiendo la recurrida el criterio doctrinal de la Sala de Casación Penal; por haberse violentado el debido proceso; por lo tanto, se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, Y así se decide.
En cuanto al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada estima; que por cuanto el A quo no efectuó el análisis respectivo, resulta ardua su revisión. Y asi se decide.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada FATIMA GEMZA DE ROMERO, Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Droga en el Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso por las razones up supra expuestas; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 14 de Febrero del 2014 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- sede Acarigua, mediante la cual se le decretó al ciudadano ANDRÉS ANTONIO SUAREZ MENDEZ(ya identificado en actas) LIBERTAD PLENA. CUARTO: Se ORDENA remitir con carácter URGENTE el presente; al Tribunal de procedencia a los fines legales y administrativos pertinentes.
Publíquese, regístrese, déjese copia,
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, al PRIMER(1º) DÍA DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

La Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

SENAIDA GONZÁLEZ SANCHEZ MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ
(PONENTE)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-

EXP. N° 6881-16.
MOdeO/