TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 108
CAUSA Nº 6828-16
Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.
Recurrente: Abg. Marisol Perdomo Montilla
Imputado: HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO
Delito: Homicidio Intencional Calificado con Alevosía Por Motivos Fútiles e Innobles
Víctima: Rafael Humberto Guanda Petaquero
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recursos de Apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre del año 2015, por la Abogada MARISOL PERDOMO MONTILLA , en su carácter de Defensora Pública Cuarta; en contra de la decisión dictada en fecha 09 de diciembre del 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en ésta ciudad de Guanare; mediante la cual admitió como medios de prueba ofertado por el Ministerio Público, declaración del experto que practico la experticia de Comparación Balística; en el presente proceso que se sigue en contra de HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGNANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones; en perjuicio del ciudadano Rafael Humberto Guanda Petaquero(occiso), en audiencia preliminar.

Por auto de fecha 08 de Marzo del 2016, se admitió el recurso de apelación, bajo la ponencia de la Juez Magüira Ordóñez de Ortiz, quien con tal carácter suscribe el presente.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar decisión pertinente, asi se aprecia:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 09 de diciembre del 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, con sede en esta ciudad de Guanare, dictó la siguiente decisión en su dispositivo:
“…

Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al imputado Henry Jesús Montilla Quevedo, titular de la cédula de identidad V.-13.739.545, de las Fórmulas Alternativas de Prosecución del Proceso y del procedimiento por admisión de los hechos y el acusado manifestó en forma libre, espontánea y en pleno conocimiento de su derecho: “no admito los hechos.
Oído la manifestado por los Acusados acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se Ordena la apertura a JUICIO ORAL contra del acusado Henry Jesús Montilla Quevedo, Venezolano, de 38 años de edad, nacido en fecha 03-09-1976, natural de Guanare Portuguesa, estado civil soltero, de profesión u oficio Supervisor Jefe adscrito a la Comandancia de Policía del estado Portuguesa, residenciado en la Urbanización Juan Pablo II, Manzana E-10, vereda N° 11, casa N° 09, municipio Guanare estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V.-13.739.545, por la comisión de los delitos homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código penal y uso indebido de arma orgánica, previsto y sancionado en el artículo 115, de la Ley para el desarmen y Control de Armas y Municiones.

Se mantiene la medida de privación de libertad dado que no han variado las circunstancias de orden procesal que dieron origen a su imposición.

Se instan a las partes a que comparezcan en un lapso de cinco (05) días hábiles por el Tribunal de Juicio. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal competente las presentes actuaciones. Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el pronunciamiento se dictó en sala…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARISOL PERDOMO MONTILLA, en su condición de Defensora Pública Cuarta, actuando en representación del acusado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO
QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En fecha de fecha 09 de diciembre del 2015, tuvo lugar la audiencia de preliminar de mi representada, donde la Fiscal del Ministerio Publico Primera en materia Penal Ordinario requiere la admisión del escrito acusatorio, solicita el enjuiciamiento del acusado, la admisión de los medios de pruebas por su pertinencia y necesidad, ratifico los elementos ae convicción corno son el acta policial, el examen practicado por el CICPC, la inspección técnica practicada al ciudadano Petaquero, inspección técnica del vehículo, así mismo la inspección técnica 5ta, la experticia de reconocimiento técnico, y para concluir su exposición, solicito la admisión de la declaración del experto para practicar la experticia de comparación de balística y la declaración de los funcionarios actuantes, así como la prueba documental referidas.
En cambio, considera esta defensa técnica, que, las declaraciones testimoniales presentadas se refieren, tal como se desprende de las actuaciones policiales, a testigos referenciales, lo que determina la no existencia de responsabilidad penal por parte de mi asistido, ya que ninguno de los testigos aporto una declaración donde se pueda evidenciar que fue mi asistido el autor del delito por homicidio calificado por alevosía.
Por otro lado el Fiscal del Ministerio Publico, solicito se-le admitiera la declaración de un experto para practicar la PRUEBA "DE comparación balística que fue solicitada en fecha 16-09-2015, a través de un memorándum HG-0433-080 Y de las cuales a la fecha de la audiencia preliminar no consta en autos ni practica ni resultas, por lo cual considera esta detenía técnica se opuso a la misma por ser extemporánea ya que no se presentó en el lapso legal concedido en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, considera quien preside, que la declaración de los funcionarios públicos actuantes constituye un simple indicio incapaz de generar certeza sobre la responsabilidad del imputado, ahora bien, en el presente caso, se pretende llevar a un juicio oral y público, una prueba de comparación balística que no fue practicada y de la cual no se obtuvo el diagnostico, posterior al lapso probatorio y a través de la posible declaración de un funcionario actuante en el proceso
PRIMERA ÚNICA DENUNCIA: LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE COMPARACIÓN BALÍSTICA. El juez de control no debe admitir pruebas por parte del Fiscal cuando éstas sean extemporáneas
No le está permitido al Ministerio Público añadir información o elementos de convicción que no se desprendan de los medios de prueba ofrecidos, pues ello deviene en la inadmisibilidad de los mismos, por inútiles y así debe ser declarado por el Juez de Control, quien debe verificar detenidamente las condiciones de pertinencia y utilidad de las pruebas ofertadas, así como la existencia de elementos de convicción que justifiquen la acusación y, en consecuencia, el enjuiciamiento de una persona.

Fueron incumplidos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, específicamente, por haber sido sustentada en medios probatorios que no están referidos a la actuación de imputado y no proporcionan elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le fue atribuida,
El Juez de Control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arrojan elementos de convicción, por sí solas, sobre la responsabilidad penal de una persona, pues constituyen meros indicios de culpabilidad, que no comportan fundamentos serios para acusar y siendo el caso que la prueba de comparación balísticas es una prueba fundamental en esa causa penal para el esclarecimiento de los hechos, debió realizarse con las urgencias del caso en el lapso legal, aunado a que el cadáver del occiso no se le detecto presencia de iones de nitratos, lo cual lo constituye a su vez, que mi asistido fue colocado en una posición de desventaja respecto del titular de la acción penal que, sin lugar a dudas, constituye una violación de su derecho al debido proceso y a la defensa.
De manera que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal menoscabó los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que exigen al órgano jurisdiccional dictar decisiones estrictamente apegadas a la norma, lo cual vicia de nulidad la decisión del 09 de diciembre de 2015, mediante la cual admitió la prueba testimonial del experto para que practique la comparación balística, posterior al lapso probatorio, y la cual fue ofrecida por el Ministerio Público de manera extemporánea.
Una vez presentada la acusación fiscal, el Ministerio Público no puede Introducir en la audiencia preliminar cambios en la misma, excepto los establecidos en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales no se encuentra prevista la admisión de pruebas no practicadas en el lapso procesal penal. El Tribunal de Control, no puede relajar los lapsos procesales a favor del Ministerio Público pues éstos son materia de estricto orden público.

FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE
En primer término debo hacer mención del artículo 311 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL atinentes a:
1,Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido
planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2.Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar,
3,Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4.Proponer acuerdos reparatorios.
5.Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6.Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes,
7.Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8,Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con
posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...
En línea con lo anteriormente citado, oportuno resulta establecer que esas cargas o facultades de las partes no pueden ser propuestas en el tiempo que estimen convenientes las partes intervinientes, sino que deben hacerlo en el lapso estipulado en la aludida norma y ello es lo que se infiere de su encabezamiento, cuando establece: "Hasta cinco días antes de1 vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes...", consagrando el legislador la oportunidad también de que varios de esos actos o cargas de las partes, puedan ser propuestos oralmente en la misma audiencia preliminar, concretamente, las facultades contenidas en los cardinales 2, 3, 4, 5 y 6, a excepción de la oposición de excepciones y promoción de pruebas, que, necesariamente, deben proponerse en el indicado plazo y ello es lo que se extrae del último aparte de la norma legal que se analiza: "... Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar".

Otro aspecto importante a considerar es que, ante esas facultades y cargas que las partes tienen establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, como anteriormente se indicó, las mismas han de cumplirse "en el lapso estipulado por el legislador en dicho artículo, esto es, "hasta cinco días cintes (sic)del vencimiento de la fecha de celebración de la audiencia preliminar", lapso que no puede ser relajado por el Juez ni por las partes, salvo que alguna de ellas manifieste en la audiencia preliminar su imposibilidad de hacerlo por causas justificadas, caso en el cual el Juez podrá suspender la audiencia a los fines de que las demás partes se impongan de su contenido y alcance para su contradicción u oposición, como mecanismo de defensa. Esto es lo que se desprende de la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vertida en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente Nº 02-7181, que estableció:
EI proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables,, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa, Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control ue la prueba, \o cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior.

Por otra parte, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en ¡lustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de "hasta cinco días antes", previsto en el artículo 311 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (Nº 1.094 del 13/07/2011), al establecer:
1) Si la parte no es debidamente notificada para esa oportunidad, impidiendo presentar los escritos correspondientes y lleva a solicitar nuevamente el diferimiento de la audiencia preliminar para poder ejercer hasta el quinto día anterior a la celebración de la misma las defensas que estimare pertinentes,., no era posible, y por tanto, no se le podía exigir, al menos si se quiere garantizar cabalmente los derechos a la defensa y al debido proceso, que opusiera las excepciones correspondientes, promovido pruebas o, en fin, desplegara cualquiera de las demás actuaciones previstas en-el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal,
2) Para respetarse tal derecho del procesado, al mismo debe dársele el tiempo mínimo indispensable para que elabore y presente sus escritos de descargos, pues pretender que los mismos sean realizados en cuestión de escasas horas, pone en duda la existencia de un debido proceso, de un proceso justo.
3) Que resulta Importante precisar que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo para la realización de la audiencia preliminar", no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, Defensa, Imputado, Víctima) con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades.
4) Que en ese caso se está en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, cuya base reside en que la Interpretación jurídica es un acto práctico 'Delgado José Manuel) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a la consideración del Juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa.
5) Que una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los Jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presentes que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior cinco días hábiles,
6) Por último, instó la Sala a los operadores de justicia para que procuren practicar las notificaciones con la mayor diligencia, a fin de garantizar a las partes en el proceso penal el pleno ejercicio de los derechos y garantías que les reconocen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás normas que regulan la materia, todo ello para lograr la consagración de valores fundamentales del Estado democrático y social, que son piedra angular de nuestro sistema de justicia.
línea con lo anteriormente extraído de la aludida sentencia, la misma Sala orienta respecto a la trascendencia que tiene la práctica efectiva de las notificaciones de las partes de la fijación de la audiencia preliminar, para que puedan éstas cumplir con las cargas contenidas en el actual artículo 311 eiusdem, lo que amerita que el Juez analice detenidamente el caso específico, a fin de indagar si efectivamente las partes tuvieron garantía suficiente de poder oponer las excepciones y demás cargas enumeradas en el señalado artículo, mediante la debida y oportuna notificación por parte del Alguacilazgo y su consignación en el expediente ante la secretaría, que de seguridad jurídica de que, efectivamente, contaron con el tiempo suficiente para ejercer sus mecanismos de defensa.
Así, en cuanto a ¡a imposibilidad de cumplir las partes con las cargas establecidas en el artículo 311 del texto penal adjetivo, "hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar por motivos justificados", en párrafos precedentes esta Corte de Apelaciones citó parcialmente la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de octubre de Dos Mil Dos, expediente N° 02-2181, y cuyo criterio ha sido acogido en anteriores cisiones por esta Corte de Apelaciones, desprendiéndose de su contenido que el artículo 311 del Código fija de manera taxativa el lapso de hasta cinco días antes del vencimiento de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar, para que las partes presenten los argumentos de descargos a la acusación fiscal, lo que se traduce en que los actos procesales tienen una referencia temporal, cuyo cumplimiento permite que puedan ejecutarse sin dilaciones indebidas, Ahondando en los plazos y lapsos establecidos por el legislado;", pertinente resulta señalar que el proceso penal tiene fijados una serle de lapsos y términos que han de cumplirse de manera inexorable, salvo que en los casos referidos a la oposición de excepciones y ofrecimiento de pruebas, entre otras cargas o facultades de las partes para ser alegados en la audiencia preliminar, resulte imposible su cumplimiento en el lapso estipulado en dicha norma, "por causas justificadas" que deberán acreditarse ante el Tribunal de Control en resguardo del derecho a la defensa y a la igualdad de las otras partes para conocer su alcance y contenido.
En otro contexto y antes de la reforma ocurrida parcialmente en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del entonces artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma legal se encuentra actualmente consagrada en el artículo 311 eiusdem, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer:

EL PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso ordinario de Apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con los supuestos establecidos en los ordinales 2, 52 de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en la causa Nº 1C-13037-2015, de fecha 09 de diciembre de 2015.
En consecuencia de lo antes expuesto, solicito sea admitido el presente Recurso ordinario de Apelación y SE DECLARE LA INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA DE COMPARACIÓN BALÍSTICA A TRAVÉS DE TESTIMONIAL del experto, por no ser presentada y practicada en el lapso de pruebas…”

III
DE LA CONTESTACIÓN
Por su parte el abogado DAVID CORREA, en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, no da contestación al escrito recursivo
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ante la inquietud planteada por la recurrente Abogada MARISOL PERDOMO MONTILLA, los miembros de esta Corte, proceden a analizar el contenido del recurso de apelación y de la decisión objeto de impugnación, por haber admitido como medio de prueba ofertado por el Ministerio Público, en audiencia preliminar, la declaración del experto que practico la experticia de Comparación Balística; en el presente proceso que se sigue en contra de HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGNANICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones; en perjuicio del ciudadano Rafael Humberto Guanda Petaquero(occiso), es por ello que verificadas las actuaciones existentes en el presente caso, esta Alzada estima pertinente recordar que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto a lo impugnado en el presente recurso de apelación, referido a que la Jueza a quo declaró admisible la declaración del experto que realizó la prueba de comparación balística; estimando la recurrente, que ese acto de oferta en la audiencia preliminar por parte del representante fiscal es extemporáneo y que con ello le ocasiona un gravamen irreparable a su defendido; esta Corte de Apelaciones considera necesario respetando el derecho que tiene el acusado a ejercer a través de su defensa el derecho a la doble instancia y a tenor de la Tutela Judicial Efectiva, contenida en el artículo 26 Constitucional; por estimar que la prueba objeto de discusión es fundamental para el proceso, ya que a razón de ella el juez de juicio puede determinar la veracidad de los hechos objeto de discusión, finalidad propia del presente, conforme lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; y que la presente resolución no genera perjuicio alguno a las partes; es asi que admitido como ha sido el recurso de apelación y siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Corte de Apelaciones, observa:

En fecha 09 de Diciembre del 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dictó resolución mediante la cual admitió los medios de prueba promovidos por la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del primer circuito de esta circunscripción judicial, entre ellos la declaración del experto que realizó la prueba de comparación balística conforme al Memorándum interno Nº DHG-0432-080 der fecha 16 de septiembre del 2015; el cual guarda relación con la investigación Nº K-15-0254-01993 y MP-354982-201; en la que funge como imputado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO, petición de admisión que fuera manifestada por el ciudadano Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público Abogado David Correa en el desarrollo de la audiencia preliminar, bajo los términos siguientes: “…solicito que se me admita la declaración del experto para practicar la experticia de balística y solicito la admisión, la declaración de los funcionarios actuantes así como las pruebas documentales referidas,..”, tal como se transcribe del acta de la audiencia preliminar cursante al folio 187 de la causa principal.

De esa manifestación efectuada en sala de audiencia; le surge la inconformidad a la recurrente y se circunscribe en los siguientes argumentos:

.- Que el Juez A quo no debe admitir pruebas por parte del Fiscal cuando éstas sean extemporáneas; al momento de emitir su decisión, violó el debido proceso, no debiendo admitir la prueba promovida por la Fiscalía en la audiencia preliminar y se encuentra viciada de nulidad, ya que la promoción de la prueba, no fue realizada en el tiempo legal establecido por el legislador, obviando totalmente los lapsos procesales, establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que se incumplió con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en la acusación fiscal, por haberla sustentado en elementos de prueba que no refieren a la actuación del imputado ni su responsabilidad penal, afirmando: “El juez de control, en la oportunidad de admitir la acusación, también debe tener presente que las solas declaraciones de los funcionarios policiales que actúan en la investigación penal de un caso no arroja elementos de convicción, pos i solas sobre la responsabilidad penal de una persona…”

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Alzada en el ya enunciado artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han generado inconformidad, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia desde su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441(hoy 432) del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

De allí; que revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno y en la causa principal, y en específico el pronunciamiento del punto de la decisión impugnada, mediante la cual admitió los medios de prueba promovidos por la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del primer circuito de esta circunscripción judicial, entre ellos la declaración del experto que realizó la prueba de comparación balística conforme al Memorándum interno Nº DHG-0432-080 de fecha 16 de septiembre del 2015 , la Superior Instancia efectúa las siguientes consideraciones.

Consta en la causa principal las siguientes actuaciones:

• En fecha 05 de agosto del 2015 el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, dictó medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO (Folios 84 al 92 de la pieza 1).

• En fecha 19 de Septiembre del 2015 el Abogado David Correa González, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación contra el imputado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo406.2 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 62 ordinal 2º eiusdem, ofreciendo como medios de pruebas, entre otros los siguientes:

(1) Declaración en calidad de experto(a) del funcionario(a) que sea(n) designado(a) por el laboratorio criminalístico de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para la práctica de la EXPERTICIA DE COMPARACIÓN BALISTICA, solicitada según MEMORÁNDUM , signado con el Nº DIHG-0432-080, de fecha 16/09/2015, suscrita por el comisario LARRY AULAR, en su condición de Jefe de la División de Investigaciones contra Homicidios Base Guanare, a los fines de determinar si la concha calibre 9 MM, de aspecto cobrizo, colectado en el lugar del hecho así como un (01) proyectil calibre 9MM, de aspecto cobrizado, extraído del cadáver de la víctima RAFAEL HUMBERTO GUANDA PETAQUERO, al momento de realizarle el Protocolo de Autopsia, corresponden a una fuente común de origen, específicamente al arma orgánica colectada al momento de la aprehensión del imputado MONTILLA QUEVEDO HENRY JESÚS, para que a través de su conocimiento científico explique al Tribunal, conforme a lo previsto en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, el resultado de la precitada experticia.
(2) Asimismo, se indica que la experticia realizada por este(os) funcionario(s), será presentada en juicio al momento de su declaración a los fines de su exhibición, conforme lo establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal. Este medio probatorio es legal por cuanto se recabo y obtuvo mediante los limites señalados en la ley; es pertinente, porque guarda estrecha relación con el hecho objeto de la investigación y es necesaria por cuanto se refiere al testimonio del (los) funcionario(s) que acreditará la positividad o no en cuanto a una fuente común de origen referente a objetos de interés criminalísticos colectados y el arma de fuego empleada por el imputado”
(3) La declaración de los funcionarios actuantes: JUAN JOSÉ HIDALGO ISILIO MONTILLA, señalando su licitud, necesidad y pertinencia.
(4) Pruebas documentales: Experticia Química (determinación de Iones de Nitrato)Nº LFQB-9700-057-465, de fecha 04/08/2015, suscrita por la funcionaria Horysmar Valera experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, realizada en la ropa que le fuera colectada al imputado en el momento de su aprehensión. Experticia de Reconocimiento Técnico y Química( Determinación de Iones de Nitrato) Nº LFQB-9700-057-466, de fecha 04/08/2015, suscrita por el funcionario Yehudin Castro, experto adscrito al Laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, realizado al arma de fuego, cargador, balas y concha percutida, colectada al imputado al momento de su aprehensión y en el sitio del suceso. Experticia de Protocolo de Autopsia Nº 217-2015 de fecha 03/08/2015, suscrita por la funcionario Mayhilda Pineda, experto anatomopatólogo forense, adscrita al servicio de medicina y Ciencias Forenses en las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, practicado al cadáver de Rafael Humberto Guanda Petaquero, a los fines de determinar la causa de la muerte y del cual se extrajo un proyectil blindado.

. En fecha 22 de septiembre del 2015 el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control, dictó auto notificándole a los familiares de la víctima para que presente acusación particular propia en un lapso de tres días o se adhiera a la acusación fiscal; y fijo la audiencia preliminar para el dia 13 de Octubre del 2015 (Folio 140 a la 145 de la pieza I).

• En fecha 06 de octubre del 2015 la Abogada Yelin Soto defensora privada del imputado presentó escrito de defensa, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que entre otras cosas, ofreció como medios de pruebas (Folio 153 de la pieza I).

• En fecha 15 de octubre del 2015 el Tribunal, difirió la audiencia preliminar pautada para el 13/10/2015, por encontrarse de permiso la Juez Lisbeth Karina Díaz; refijando la audiencia para el 03 de Noviembre del 201 (Folio 154 de la pieza I).

• En fecha 09 de Noviembre del 2015 el Tribunal dicta auto en el cual deja constancia de haber sido convocado por la Presidencia del Circuito, a participar en el Plan Cayapa a realizarse en las instanciaciones del Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales desde el 02 al 06 de noviembre del 2015, motivo por el cual encontrándose fijada la audiencia preliminar para el dia 03 de noviembre y no haberse podido realizar, es por lo que fija oportunidad para el dia 25 de noviembre del 2015 (Folio 161)

• En fecha 16 de noviembre del 2015, el Tribunal de Control Nº 1 recibe escrito del imputado de autos, solicitando la exoneración de su defensa privada y le sea designado un defensor público, librándose oficio nº 4970-c1 a la Coordinación de la Defensa Pública (Folio 167 al 169 de la pieza I).

• En fecha 25 de noviembre del 2015 el Tribunal difirió la audiencia preliminar pautada para esa fecha, por incomparecencia de la víctima y por falta de designación de defensor público al imputado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO, dejándose expresa constancia de la presencia del Ministerio Público, refijando la audiencia para el 09 de Diciembre del 2015 (Folio 170 de la pieza I).

• En fecha 25 de noviembre del 2015 la Abogada Marisol Perdomo Defensora Pública Cuarta, consigna escrito ante el Tribunal exponiendo su aceptación a la designación recaída en su persona a los fines de asumir la defensa de HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO.(Folio 171 pieza I)

. En fecha 26 de noviembre del 2015 el Tribunal libró boleta de notificación a la Abogado. Marisol Perdomo, defensora pública, a los causahabientes de la víctima; convocándolos para la audiencia preliminar a celebrarse en fecha 09 de Diciembre del 2015 (Folios 172 y 173 de la pieza I).

• En fecha 09 de Diciembre del 2015 el Tribunal, celebró la audiencia preliminar en la que, entre otras decisiones acordó admitir los medios de prueba promovidos por la representación fiscal, entre ellos la declaración del experto que practico la experticia de comparación balística y la experticia que contiene la misma a efectos de ser exhibida conforme el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; y asi como los medios probatorios ofertados por la defensa privada( para el momento) del ciudadano HENRY JESUS MONTILLAQUEVEDO (Folios 187 al 188, de la pieza I).

. En fecha 16 de Diciembre la Defensora Pública Marisol Perdomo, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión emitida por el A quo por estar inconforme con la admisión de la declaración del experto que realizo la prueba de comparación balística, objeto de la presente.(Folio 01 al 08 cuaderno de apelación)

. En fecha 22 de enero 2016 ingreso a la Alzada y el 25 de enero del 2016 se acordó requerir mediante auto al Tribunal de Primera Instancia la remisión de la causa principal. (Folio 17 del cuaderno de apelación)

. En fecha 03 de Marzo del 2016 se dan por recibida las actuaciones principales relacionadas con el presente recurso de apelación identificada bajo el Nº 2J-988-16(Folio 19 del cuaderno de apelación).

. En fecha 08 de Marzo del 2016, se Admite el recurso de Apelación interpuesto por la defensora publica Marisol Perdomo, por no incurrir en causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal(Folio 20 al 23 del cuaderno de apelación).

. En fecha 10 de Marzo del 2016, ingresa por la secretaria de la Alzada como actuación complementaria para ser agregada a la causa principal, Experticia de Comparación Balística Nº LFQB-9700-057-170-16 de fecha 14 de Diciembre del 2015; suscrito por el Experto Yehudin Castro relacionadas con la causa principal Nº 2J-988-16 que forma parte del presente Recurso de Apelación, dándola por recibida mediante auto de fecha 11 de Marzo del 2016. (Folios 220 al 222)

Del iter procesal arriba indicado, esta Alzada observa, que efectivamente la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicitó en la audiencia como parte de su exposición, haciendo uso del principio procesal de oralidad, le fueran admitidas las pruebas ofertadas en escrito acusatorio, haciendo especial referencia, a la admisión de la declaración del experto que practico la prueba o experticia de comparación balística que fuera ordenada por el comisario Larry Aular, como Jefe de la División de Investigaciones contra Homicidios Base Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalista, mediante Memorándum Nº DIHG-0432-080 de fecha 16/09/2015 (folio 132); medio probatorio que fue debidamente ofrecido por el Fiscal Primero del Ministerio Público en el escrito de acusación que consignara ante el Tribunal, en fecha 19 de septiembre del 2015, específicamente en el particular “NOVENO” del Capítulo V identificado “OFRECIMIENTO DE MEDIOS DE PRUEBA”.

Bajo el mismo tenor se aprecia que la decisión recurrida fue dictada en los siguientes términos:

“… Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado ya que no le asiste la razón a la Defensa Pública en calificar a los testigos como referenciales ya que los mismos se encontraban en las adyacencias del lugar del hecho y percibieron el momento en que el imputado en estado de ebriedad accionó su arma, circunstancia que igualmente fue referida por los testigos que rindieron entrevistas ante la Fiscalía del Ministerio Público a solicitud de la Defensa, sólo que éstos últimos afirman que el disparo fue al aire. Se declara de igual manera sin lugar la solicitud de inadmisibilidad de la declaración como experto del funcionario que practique la comparación balística, toda vez, que si bien es cierto no consta en autos la resultas o el informe pericial correspondiente, la referida diligencia de investigación fue ordenada y remitida al laboratorio central del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, para su práctica durante la fase de investigación, con estricto apego a las disposiciones que rigen esta fase, siendo ya criterio reiterado del Máximo Tribunal que la exigencia estriba en que la prueba sea ordenada y practicada durante la fase de investigación, quedando a salvo la consignación a posteriori del respectivo informe, el cual será debatido bajo el contradictorio en la fase de investigación y su admisión no lesiona garantía alguna del imputado, pues subsiste el fundamento serio para un pronóstico de condena con las testimoniales, experticias e inspecciones recabadas y analizadas en esta audiencia preliminar.

Hechas estas consideraciones, en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se Admite la acusación presentada por la Representación Fiscal, contra el acusado Montilla Quevedo Henry Jesús, por el delito homicidio calificado con alevosía por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2 del Código Penal y uso indebido de arma orgánica, previsto y sancionado en el artículo 115, de la Ley para el desarmen y Control de Armas y Municiones.
2.- Admite las pruebas presentadas por el Ministerio Público y la Defensa de conformidad con el artículo 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Copia textual y cursiva de la Alzada).

Se observa de la decisión en cuestión que al momento de celebrarse la audiencia preliminar, la recurrida admitió todos y cada uno de los medios probatorios ofrecidos tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por la defensa del ciudadano HENRY JESUS MONTILLA QUEVEDO, como consta tanto en el acta de fecha 09 de Diciembre del 2015, contentiva de la celebración de dicho acto procesal, como en la motivación in extenso de esa misma fecha, elementos probatorios que fueron ofertados en el escrito acusatorio y ratificados en la audiencia preliminar por el representante fiscal.

Considera esta Instancia Superior, necesario señalar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, que refleja:

“…Si el Juez… acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal.. Deberá presentar la acusación….dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial…”

El artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla:

“Articulo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que a investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado …, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:
(…)
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…”

“Articulo 309. Audiencia Preliminar.…Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

Asimismo es importante señalar también el contenido del artículo 311 eiusdem, que establece:

“…Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
…
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad…” (Copia textual y cursiva de la Sala).

De la interpretación de dichas normas debemos llegar a la conclusión, en el caso en estudio,
.- Que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad le fue decretada a HENRY JESUS MONTILLA QUEVEDO, por el Tribunal del Control Nº 1 en fecha 05 de agosto del 2015,conforme a las previsiones del artículo236 del Código Orgánico Procesal Penal; (folios 84 al 92);

.- Que el lapso de los 45 días a que se refiere el artículo 236 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para que el fiscal emita el acto conclusivo, que en el presente fue la Acusación Penal; venció el dia 19 de septiembre del 2015, oportunidad en la que certeramente como ya se indicó, el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, consigno el respectivo acto conclusivo, a recordar la Acusación Penal en contra de HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 62 ordinal 2º eiusdem;

.-Que la actuación objeto de la recurrida, a recordar Declaración del Experto que practico la Experticia de Comparación Balística; fue promovida por el Ministerio Público como pruebas testimonial y documental en su escrito de acusación presentado en fecha 19 de septiembre del 2015, por lo que no tenía por qué promoverlas conforme a las previsiones del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo alegara la recurrente.

.- Que en la audiencia preliminar, la actuación del ciudadano Fiscal del Ministerio Público se circunscribió a exponer de forma oral el contenido de su escrito acusatorio, solicitando la admisión de los medidos de pruebas que ofertó para un futuro juicio oral y público; enunciando varias pruebas entre ellas la declaración del Experto que realizó la Experticia de Comparación Balística, prueba que ciertamente fue requerida mediante memorándum Nº DIHG-0432-080 de fecha 16 de diciembre del 2015, suscrito por el Comisario Larry Aular en su carácter de Jefe de la División de Investigaciones Contra Homicidios Base Guanare, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como acto de investigación.

.-Que el objetado medio de prueba, por parte de la recurrente efectivamente fue realizado en fecha 14 de diciembre del 2015, por el funcionario YEHUDIN CASTRO, experto designado para realizar experticia, que le fuera solicitada en el memorándum Nº DIHG-0432-080 de fecha 16 de diciembre del 2015, vinculado con la investigación K-15-0254-01993; la cual es del tenor siguiente:
“…EXPOSICIÓN MOTIVADA: A los efectos. Me fue suministrado , a fin de realizar: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y COMPARACIÓN BALISTICA.
Las características del proyectil, suministrado como incriminado es perteneciente a una de las partes que componen el cuerpo de bala, de estructura blindado, de forma cilindro ojival, presentando deformaciones en su vértice, cuerpo y base, posee masa de 7,95 gramos, extraído del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de GUANDA PETAQUERO RAFAERL HUMBERTO, según indica protocolo de autopsia Nº 217-2015.
PERITACIÓN:
1) Examinado el proyectil, suministrado como incriminado a través del Microscopio de Comparación Balística, se determinó que el mismo presenta Seis(06) Huellas de Campos y Seis(06) Huellas de estrías, las cuales son características procesables que nos pueden permitir su individualización con el arma de fuego que lo disparo.

A fin de determinar si las pieza PROYECTIL suministrada como incriminada objeto de la presente Experticia, … y la CONCHA descrita en la experticia signada con el Nº 466 de fecha 04/08/2015, fueron o no disparado y percutida por el arma de fuego, tipo PISTOLA, marca PIETRO BERETTA, calibre 9mm, Serial 05P27936Z, descrita, según experticia signada con el Nº 466 de fecha 04-08-2015, se hizo necesario extraer de nuestros archivos conchas y proyectiles obtenidos de los disparos de prueba, los cuales conjuntamente con la pieza incriminada someterlas entre sí a un minucioso examen técnico comparativo a través del Microscopio de Comparación balística, dando como resultado…:

CONCLUSIONES:
1.- Las piezas Proyectil y Concha, suministrado como incriminados objetos de las pre-nombrada Experticia, FUERON DISPARADOS Y PERCUTIDAS, por el arma de fuego, tipo PISTOLA, marca PIETRO BERETTA, modelo 92FS, calibre 9mm, Serial N 05p279936z, descrita según experticia Nº 466 de fecha 04-08-2015….”

De las premisas anteriores; permiten determinar que la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad le fue decretada a HENRY JESUS MONTILLA QUEVEDO, por el Tribunal del Control Nº 1 en fecha 05 de agosto del 2015(folios 84 al 92); y que el lapso de los 45 días a que se refiere el artículo 236 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, para que el fiscal emita el acto conclusivo, que en el presente fue la Acusación Penal; venció el dia 19 de septiembre del 2015, oportunidad en la que certeramente como ya se indicó, el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, consignó el respectivo acto conclusivo, a saber la Acusación Penal en contra de HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 62 ordinal 2º eiusdem; de igual forma, que el representante fiscal ratificó en el acto de la audiencia preliminar, su petición de admisión de medios de prueba, ejerciendo el principio procesal de oralidad, enfatizando lo concerniente al controvertido elemento probatorio, por ser una de las pruebas fundamentales en el analizado proceso penal; por lo tanto no puede entender esta Alzada, que la cuestionada manifestación que hiciere el Fiscal Primero del Ministerio Público en sala de audiencia, de la solicitud de admisión de la declaración del experto y de la experticia como documental de Comparación Balística; como un estado de extemporaneidad del ofrecimiento de la prueba, por cuanto la misma fue ofertada dentro del lapso legal de 45 días continuos, referido en el artículo 236 en su tercer aparte, como contenido del escrito acusatorio y ratificada su admisión en la oportunidad procesal debida, como es, en la audiencia preliminar, conforme a las pautas del artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a ello, es oportuno referir también, que incluso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 310 de fecha 4 de agosto de 2011, respecto a la prueba complementaria, indicó lo siguiente: “…Es por ello que en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal…”. De modo, que aun cuando el Ministerio Público haya acordado en fase preparatoria la práctica de una diligencia de investigación y su resulta es obtenida con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, puede ser incorporada al proceso como prueba complementaria.

Así mismo, en sentencia N° 1746 de fecha 18 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, confirma lo siguiente: “... Del fallo parcialmente trascrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral bajo la modalidad de prueba complementaria…”

De este modo, todo acto de investigación que haya sido acordado por el Ministerio Público en fase preparatoria, cuya resulta no conste en el expediente al momento de ser presentada la acusación, puede perfectamente ser ofrecido como prueba complementaria, ello en virtud del principio de economía procesal y a los fines de evitar dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.

Igualmente, todo acto de investigación que sea solicitado por la defensa técnica, y haya sido expresamente acordado por el Ministerio Público y ordenada su práctica por éste, sin que posteriormente haya sido incluido en el escrito acusatorio, puede perfectamente ser ofrecido por la defensa técnica en fase intermedia, conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base en lo anterior, y visto que las diligencias de investigación ordenadas por la fiscalía en fase preparatoria, fueron incorporadas por la representación fiscal en su escrito acusatorio, y otras ofrecidas por la defensa técnica del imputado conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y ambas fueron admitidas por el A quo; es por lo se determina que no le asiste la razón a la recurrente, por lo que se declara SIN LUGAR su primer argumento, ya que no se le causó al imputado ningún gravamen irreparable y posee la oportunidad de contradecir dicha prueba en el juicio oral y público. Así se decide.-

Por último, en cuanto al argumento de que los funcionarios policiales son testigos referenciales que no determinan responsabilidad penal, se estima que este tipo de afirmaciones son un tanto prematuras, cuando ello se determina, una vez hayan sido controvertidas las pruebas en la fase del juicio oral y público, oportunidad procesal en la que dichas deposiciones serán recepcionadas, controvertidas, valoradas y adminiculadas con otros medios probatorios y le proporcionarán al juzgador, lo que a bien este haya apreciado y con el cual le genere pleno convencimiento para establecer con certeza si surge o no la responsabilidad penal del acusado en el hecho ilícito atribuido.
De igual forma es importante aportar, que sí ciertamente la Sala de Casación Penal, en relación a la declaración de los funcionarios policiales ha señalado reiteradamente que “…el solo dicho de funcionarios policiales no es suficiente para inculpar el procesado, pues ello solo constituye un indicio de culpabilidad” (Vid. Sentencia Nº 225 de fecha 23-06-2004 y Nº345 de fecha 28-09-2004), no lo es menos, que es una posición jurisprudencial que refiere a la fase de juicio oral y público del proceso, resultando por lo tanto inaplicable tal argumento en esta etapa intermedia; ya que aquí el Juez de Control sólo está facultado, para verificar la licitud, necesidad y pertinencia de los medios de pruebas ofertados por las partes, no de valorarlos y menos adminicularlo con el resto del acervo probatorio; concepto de medio de prueba al que hace referencia la enunciada sentencia, y con la cual niega la posibilidad de condenar a un procesado en juicio oral y público, con la sola declaración de los funcionarios policiales para establecer la responsabilidad penal.
De modo que, partiendo de lo decidido por la Jueza de Control, aprecia esta Corte, que dicha decisión no sólo es acertada y se ajusta a derecho, tal y como se detalló en párrafos anteriores, sino que también, tuvo una fundamentación precisa y concreta del convencimiento al que llegó la Jueza de Control para admitir la declaración del experto Yehudin Castro quien practico la experticia de la comparación balística como medio de prueba testimonial y la experticia Nº LFQB-9700-057-170-16 de fecha 14/12/2015; para ser exhibida en contradictorio como prueba documental, conforme a lo establecido en el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal; no siendo por lo tanto objeto de nulidad, tal como lo requiriera la recurrente; en consecuencia, no le asiste la razón, por lo que se declara SIN LUGAR el segundo argumento formulado. Así se decide.-
En razón de todo lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARISOL PERDOMO MONTILLA, en su condición de Defensora Pública del imputado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 09 de diciembre del 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad de Guanare. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARISOL PERDOMO MONTILLA, en su condición de Defensora Pública adscrita a la Unidad de la Defensa Pública, actuando en representación del imputado HENRY JESÚS MONTILLA QUEVEDO. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 09 de diciembre del 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01, sede Guanare; y TERCERO: Se ordena REMITIR INMEDIATAMENTE el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Juicio Nº 2, juzgado de procedencia, el cual tiene pendiente la fijación del juicio oral y público; y posee el deber de garantizar la continuidad del proceso dentro del lapso procesal establecido en la norma adjetiva penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Joel Antonio Rivero

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación-Ponente,

Senaida R. González Sánchez Magûira Ordóñez de Ortiz

El Secretario,

Rafael Colmenares La Riva

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 6828-16
MOdeO/jgb.