TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 93
Causa Nº 6878-16
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Imputado: JOSE ANTONIO GUEVARA
Defensora Publica: MARIA GABRIELA CARMONA NIEVES
Representante Fiscal: Abogado FATIMA YURUBI GEMZA DE ROMERO, Fiscal Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2015, por la Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera, actuando en representación del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión en flagrancia del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 01 de marzo de 2016, se admitió el recurso de apelación.
Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de Noviembre de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual el Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“… omissis…
En el caso que se somete a consideración de este Juzgado, se determina, y así ha quedado evidenciado en los considerandos anteriores, que están dados los presupuestos necesarios para imponer la medida cautelar de la más graves prevista en la ley, solicitada por el Ministerio Público, contra el ciudadano JOSÉ ANTONIO GUEVARA, lo cual viene dado, por el cumplimiento de las dos primeras exigencias del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la acreditación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación del imputado, visto que de acuerdo al dicho de los funcionarios actuantes se les incautan envoltorios contentivo de una sustancia de olor penetrante y otra de calor blanco de presunta droga denominada piedra, que resulto ser procesados con las garantías de ley, resultado de acuerdo a la experticia TRES (03) GRAMOS de COCAÍNA, Y OCHO (08) GRAMOS de MARIHUANA, lo cual subsume la conducta del precitado ciudadanos en la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN prevista y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, delito que contempla una pena superior a diez (10) años, lo cual hace procedente la presunción razonable de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
En consecuencia se considera procedente el pedimento del Ministerio Público, de imponer la medida cautelar de la más grave ya descrita a los ya identificados ciudadanos, medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad. Pronunciamientos con los que se declara sin lugar los pedimentos de la defensa relacionado con otorgar una medida menos gravosa, por cuanto queda evidenciado con las actuaciones procesales el que se acreditado el delito ya descrito y que ante dicha conducta delictiva se revela peligro de la investigación en el curso de la fase investigativa, por lo que se considera procedente dicta medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo estipulado en los artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Se acuerda la incineración de la sustancia incautada por no tener los mismos fines terapéuticos.
En cuanto al ciudadano ALFREDO ANTONIO HERNÁNDEZ LUGO, siendo que la representación fiscal manifiesta que fue aprehendido por solicitud del tribunal de Control Nº 4, se verifica en el sistema Juris 2000 que corresponde con el asunto penal Nº PP1 l-P-2011-003678, en la cual se decreto el sobreseimiento en fecha 22 de enero de 2014, dejándose sin efecto la orden de aprehensión, en consecuencia, al no estar vigente la misma se orden su libertad inmediata.
En cuanto al ciudadano JOSÉ ALFREDO LUGO ALEJO, observándose que no existen elementos para su aprehensión y cónsono con la solicitud fiscal, se ordena su libertad plena y se declara ilegitima su aprehensión. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones ya expresadas éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Califica la aprehensión practicada en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA, titular de la cedula de identidad Nº indocumentado, ya identificados, en situación de flagrancia por realizarse bajo las circunstancia previstas en el artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, continuación por procedimiento ordinario.
SEGUNDO: Se declara con lugar la imputación formal solicitada por el Ministerio Público, al dar por acreditado el hecho delictivo atribuido y que califica por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN prevista y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO.
TERCERO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO GUEVARA estableciéndose como centro de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos.
CUARTO: Se autoriza la destrucción de la sustancia incautada.-Líbrese lo conducente.
QUINTO: Se declara Sin lugar aprehensión de JOSÉ ALFREDO LUGO ALEJO, titular de la cédula de identidad Nº V 25.580.277 y ALFREDO ANTONIO HERNÁNDEZ LUGO, titular de la cédula de identidad Nº V24.022.641, y se ordena su libertad plena”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARIA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Publica Tercera del imputado JOSE ANTONIO GUEVARA, ejerce recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…

CAPITULO I NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por el Juzgado de Control Tres, de fecha 14 de Noviembre de 2015, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:

...se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonante, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa corno lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad. Es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mi defendido es el autor de los graves delitos, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presurgir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez, éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que" no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable" (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...
En base a las consideraciones que antecede, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón a la necesidad y a la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mi. defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mi defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como los autores del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención.

CAPITULO II FUNDAMENTACION LEGAL

Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 de! Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Cuarto fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mis defendidos en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia número 1.744/2007, del 09 de agosto, la Sala Constitucional sostuvo:

... sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual -se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. (...)
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: (...)
Esta Sala reitera (ver sentencia Nº 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
"...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona a¿)te la autoridad judicial."... Dicha disposición normativa*" establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia Nº 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal). La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivaria,.a de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia Nº 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que' la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. ... (...)

Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en esté caso, puesto que mi defendido no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se le incautó objetos provenientes del delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.

CAPÍTULO III PETITORIO

Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Tres afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GUEVARA Y ALFREDO ANTONIO HERNÁNDEZ LUGO, en este sentido, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada en fecha 14/11/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contrarias a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mis defendidos una medida cautelar menos gravosa”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2015, por la Abogada MARIA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera, actuando en representación del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA, en contra de la decisión dictada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión en flagrancia del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en los siguientes alegatos:
Que “en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que [su] defendido es el autor de graves delitos”
Que “al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo no se cumplen o no están determinados taxativamente como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para otorgar dicha medida tan extrema”.
Que “de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre [su] defendido existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mi defendido como autor del hecho”.
Que “toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Por último, solicita la recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación, se declare la nulidad de la decisión recurrida y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.
Así las cosas, y por cuanto los alegatos formulados por la recurrente recaen sobre la medida privativa de libertad decretada, es por lo que se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:
1. Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 10 de noviembre de 2015 (folio 01).
2. Acta de Investigación Policial N° 062-15 de fecha 10 de noviembre de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N" 31, Destacamento N° 312, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Rural N° 319, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GUEVARA, JOSÉ ALFREDO LUGO ALEJO Y ALFREDO ANTONIO HERNÁNDEZ LUGO, y de la incautación de treinta y ocho (38) envoltorios confeccionados en material de aluminio de color plateado, contentivos en su interior de una sustancia de color blanco de presunta droga conocida como “Piedra” y diez (10) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de presunta droga conocida como “Marihuana” (folios 02 y 03 de las Actuaciones Principales).
3. Acta de Imposición de Derechos levantada al imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA en fecha 10/11/2015 (folio 06) y Acta de Identificación Plena (folio 07).
4. Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se indican las sustancias incautadas (folios 16 y 17).
5. Prueba de Orientación de fecha 12 de noviembre de 2015, practicada a TREINTA Y OCHO (38) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN PAPEL ALUMINIO, SUSTANCIA SÓLIDA; DE COLOR MARRÓN, CON UN PESO NETO DE TRES (03) GRAMOS, la cual arrojó POSITIVO, para presunta COCAÍNA. Y DIEZ (10) ENVOLTORIOS SINTÉTICO; DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS DE: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, CON UN PESO NETO DE OCHO (08) GRAMOS que arrojó POSITIVO, para presunta MARIHUANA (folio 18 de las Actuaciones Principales).
6. Acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 14/11/2015 llevada a cabo por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, en la que se acordó medida privativa de libertad en contra del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y la libertad plena para los imputados JOSÉ ALFREDO LUGO ALEJO y ALFREDO ANTONIO HERNÁNDEZ LUGO, por no haber imputación contra ello (folios 29 al 34).
7. Publicación del texto íntegro de la correspondiente decisión en fecha 14/11/2015 (folios 35 al 43).
8. Escrito acusatorio fiscal presentado en contra del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas (folios 53 al 56).
9. Experticia Química y Botánica N° 9700-161-241-15 de fecha 14-11-15, en la que se deja constancia del contenido, peso y componentes de la evidencia incautada, donde se verificó que efectivamente el Peso Neto de la misma es de TRES (03) GRAMOS DE COCAÍNA y OCHO GRAMOS DE MARIHUANA Cannabis Sativa (folio 57 de las Actuaciones Principales).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haber sido aprehendido por funcionarios militares en la avenida N° 14 del Barrio Obrero de la Población de Píritu, quienes se encontraban efectuando patrullaje de Seguridad Ciudadana, y que al practicársele el chequeo corporal al ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA se constató que dentro de su vestimenta específicamente a la altura de la cintura poseía una bolsa de material sintético color amarillo, la cual al ser revisada se observo que la misma contenía treinta y ocho (38) envoltorios confeccionados en material de aluminio de color plateado, conteniendo en su interior una sustancia de color blanco de presunta droga denominada piedra, así como diez (10) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro, conteniendo en su interior presuntos restos vegetales de la presunta droga denominada marihuana.
Al respecto, se observa del fallo recurrido, que la Jueza de Control decretó la aprehensión del ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA en situación de flagrancia, señalando en la parte dispositiva lo siguiente: “PRIMERO: Califica la aprehensión practicada en contra del ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA, titular de la cedula de identidad Nº indocumentado, ya identificados, en situación de flagrancia por realizarse bajo las circunstancia previstas en el artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, continuación por procedimiento ordinario”.
De modo pues, es de considerar, que la autoridad militar tenía el deber de impedir la comisión o la continuación de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución– debía impedirse, era en definitiva, el de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, considerado un delito permanente, lo cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios militares estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión del imputado, así como impedir la comisión o la continuación de dicho hecho punible.
Además, no puede obviarse que la sustancia que se incautó es de uso prohibido y que atenta en contra de la salud pública, es decir que la aprehensión se llevó a cabo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, considerando que los funcionarios militares se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente.
Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
De allí, que el tipo penal imputado por el Ministerio Público, consistente en TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra en esta fase inicial del proceso ajustado a derecho, por cuanto si bien el peso neto de la marihuana incautada resultó ser de OCHO (08) GRAMOS, el peso neto de la cocaína arrojó TRES (03) GRAMOS, cantidad que supera la posesión ilícita o el consumo personal.
En lo atinente al alegato formulado por la recurrente, respecto a la presunta falta de motivación del fallo impugnado, resulta oportuno señalar, que por tratarse la resolución judicial recurrida con ocasión a la celebración de una audiencia oral de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que estas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/2005 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAAZ, en la cual, entre otras cosas señaló: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.
En armonía con los dichos anteriores, es menester ratificar que en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción, los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que conocemos como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en sus alegatos. Así se decide.-
Por último, en cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que la Jueza de Control al imponerle al ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo tomando en consideración la presunción de peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, lo cual puede exceder de diez (10) años de prisión en su límite máximo, acreditándose la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en lo anterior, observa esta Corte, que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye al imputado, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que el mismo ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano JOSE ANTONIO GUEVARA se encuentra ajustada a derecho.
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su condición de Defensora Pública Tercera del imputado JOSE ANTONIO GUEVARA; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARÍA GABRIELA CARMONA NIEVES, en su carácter de Defensora Pública Tercera, actuando en representación del imputado JOSÉ ANTONIO GUEVARA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 14 de noviembre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (2016). Años 205° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-6878-16
SRGS/