REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXPEDIENTE: Nº 6046. JURISDICCION: CIVIL. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA. PARTE DEMANDANTE: JOSE RAFAEL GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 11.397.141, domiciliado en el Municipio Papelón del estado Portuguesa. APODERADO JUDICIAL: CARLOS RAMIREZ HURTADO, venezolano, Abogado, mayor de edad, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 150.560, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: ROSA MARIA PEREZ PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-12.510.958, domiciliada en el Municipio Papelón del estado Portuguesa, sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: DIVORCIO (MEDIDAS PREVENTIVAS). VISTOS: CON INFORMES. Recibida en fecha 22-01-2016 las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado Carlos Eduardo Ramírez Hurtado, en su carácter de apoderado judicial la parte actora, contra el auto del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de 13-01-2016, mediante la cual entre otras, declaró improcedentes las siguientes medidas preventivas e innominadas peticionadas por la parte actora: A) La medida de embargo sobre bienes muebles: 1) Un vehículo que adquirió en plena propiedad en fecha 17-05-2013 según certificado de Registro de venta Nº AFCU40901-2-1. Con las siguientes características: Placa ACS 52T, Serial de carrocería: AF1CU40901. Marca: Ford. Modelo: F-150. Año 1.982. Color: Blanco. Clase Camioneta. Tipo: Pick-Up. Uso Particular. 2) Todos los bienes muebles que integran y se encuentren dentro de la compañía Inversiones Dos R C.A.; 3) La solicitud de información a la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario ex artículo 88.3 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. 4) La medida innominada de realización de un inventario de los bienes comunes de la comunidad conyugal que existen actualmente, tomando en consideración todo el activo como todo el pasivo y 5) La medida innominada de administración ad hoc de todos los bienes gananciales. En fecha 18-05-2015, se dio entrada a la causa bajo el Nº 6.046. En fecha 15-02-2016, el ciudadano Rafael José García, asistido por el abogado Carlos Eduardo Ramírez Hurtado, consigna escrito de informe en los siguientes términos: I. En virtud de que en el libelo de la presente demanda, específicamente en el capitulo cuarto fue solicitada medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada de auto y de la comunidad con la finalidad de demostrar la ilegalidad del fallo recurrido, denuncia: En primer lugar en el folio 08 del fallo la Juez a quo negó la medida de embargo preventivo de los bienes muebles que integran la Compañía Anónima Inversiones Dos R, constituida en fecha 01-05-2009, mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Estado Portuguesa bajo el Nº 11, Tomo 9,A, Expediente Nº 012885: siendo un cúmulo de bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, administrada y atendida solamente por la demandada, donde es el accionista mayoritario y vicepresidente con 4.000 acciones que representan un 80% de la totalidad de las acciones y capital suscrito y la demandada Presidenta consta de mil 1.000 acciones que representa un 20% del capitula suscrito. Aduce que se tratan de bienes propios dejando de aplicar los artículos 156, 163 y 164 del Código Civil aplicable ratione temporis, puesto que la plusvalía si pertenece a la comunidad de gananciales como se señala en el escrito libelar. Si bien es cierto la Compañía Anónima se constituyó en el año 2.009, obtuvo varias modificaciones a partir de la fecha 15 de Noviembre 2012 como su cambio de objeto, donde paso de ser una Ferretería a una tienda de venta de ropa de vestir, por lo que se puede decir que al constituir un nuevo cambio de objeto implica comprar nueva mercancía, mobiliario, enseres, con dinero proveniente de la comunidad conyugal. Manifiesta que por otro lado, en cuanto al resto de las medidas negadas por la Juez de la recurrida, esta yerra en el alcance del artículo 191 del Código Civil vigente, exigiéndole que demuestre el daño o el peligro, para el decreto de las mismas. Ya que las medidas provisionales que puede dictar el Juez de divorcio con base en el ordinal 3º del mencionado articulo son de naturaleza distinta a las medidas preventivas establecidas en el articulo 585 de Código de Procedimiento Civil, donde necesariamente el solicitante debe demostrar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Perículum in mora) y la existencia del derecho que se reclama (bonus fumus iure) y que de no ser así, deberá caucionar (Art 590 del Código de Procedimiento Civil ). Ha dicho de manera vinculante la Sala Constitucional en sentencia Nº 382 del 06-06-2002, expediente Nº 01-2636, no se exige para decretarlas, requisito alguno como si para otro tipo de causales empero los juicios de derecho ello no opera. II Petitorio: Manifiesta que es por los vicios denunciados que solicita a este Tribunal anule parcialmente el fallo recurrido, en cuanto a las medidas negadas a todo evento pide urgentemente se sirva decretar las mismas. En fecha 25-02-2016, vencida las observaciones a dichos informes sin que las partes hicieren uso de ese derecho, queda abierto ope legis un lapso de treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha para decidir. El Tribunal estando en la oportunidad legal pasa a dictar sentencia previa a las siguientes consideraciones: Encabeza las presentes actuaciones la demanda de divorcio incoada por el ciudadano Luis Rafael José García, asistido por el abogado Carlos Ramírez Hurtado contra la ciudadana Rosa María Pérez Pérez, con fundamento en el artículo 185 ordinal 3º del Código Civil, por haber incurrido su cónyuge en la causal de sevicia grave que hace imposible la vida en común, violando el deber de respeto recíproco, previsto en el artículo 139 ejusdem y por incompatibilidad de caracteres. En el escrito de demanda se solicitaron una serie de medidas preventivas asegurativa y conservativas, nominales e innominadas para proteger los bienes adquiridos durante el matrimonio de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, atinentes a la de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble, media de embargo sobre bienes muebles incluyendo los que integran la Compañía Anónima INVERSIONES DOS R” C.A., constituida en fecha 01-05-2009, mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero del Estado Portuguesa bajo el Nº 11 Tomo 9-A, Exp. Nº 012885, siendo un cúmulo de bienes pertenecientes a la comunidad conyugal, administrada y atendida solamente por la demandada y que se encuentran especificados en las facturas y balances que integran el expediente que se da por reproducido: Compañía esta que se encuentra ubicada en el Barrio La Cruz, carrera 6 entre calles 5 y 6 casa S/N en la población de Papelón Municipio Papelón del estado Portuguesa, con la denominación; pide se requiera información por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario ex artículo 88.3 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2010), para que remita todos los números y estados de cuenta de la demanda que posee en las distintas instituciones Bancaria de este país; Que se ordene mediante medida innominada un inventario de los bienes comunes de la comunidad conyugal que existen actualmente, tomando en consideración todo el activo como el pasivo, para lo cual pide se designe a un experto, que presente un informe al Tribunal, con el ánimo de tener certeza del patrimonio de los bines que integran la comunidad conyugal y de asegurar su existencia ya que tanto la Tienda (Negocio) como la vivienda con sus respectivos moblaje están en poder de la demandada que se encuentran ubicados en la casa que fue la sede del hogar y último domicilio conyugal: Barrio la Cruz, carrera 6 entre calles 5 y 6 casa S/N en la población de Papelón Municipio Papelón del estado Portuguesa, los cuales también pide sean incluidos en el inventario y soportados en fotografía dejándose constancia de las condiciones de mantenimiento y funcionamiento. Pide se designe un administrador Ad Hoc de todos los bienes gananciales muebles e inmuebles que integran la comunidad de gananciales con relación periódica/mensual ante el Tribunal cobrando los honorarios de las ganancias y/o utilidades resultantes; durante todo el tiempo que dure el juicio sin que ninguno de las partes pueda ejercer la administración de los bienes comunes, impidiéndole a la demandada la orden de entregar las llaves de los bienes ante el tribunal y el alejamiento de la administración de los mismos, so pena de emplear la fuerza pública ex artículo 21 del Código de Procedimiento Civil. De estas medidas peticionadas por la parte actora, el a quo sólo se negó a acordar las siguientes y que constituye el thema decidendum en esta alzada: A) La medida de embargo sobre bienes muebles: 1) Un vehículo que adquirió en plena propiedad en fecha 17-05-2013 según certificado de Registro de venta Nº AFCU40901-2-1. Con las siguientes características: Placa ACS 52T, Serial de carrocería: AF1CU40901. Marca: Ford. Modelo: F-150. Año 1.982. Color: Blanco. Clase Camioneta. Tipo: Pick-Up. Uso Particular. 2) Todos los bienes muebles que integran y se encuentren dentro de la compañía Inversiones Doble R C.A.; 3) La solicitud de información a la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario ex artículo 88.3 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario. 4) La medida innominada de realización de un inventario de los bienes comunes de la comunidad conyugal que existen actualmente, tomando en consideración todo el activo como todo el pasivo. 5) La medida solicitada sobre la administración ad hoc de todos los bienes gananciales. Para decidir el Tribunal observa: Establece el artículo 191 del Código Civil: La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las siguientes medidas: (…) 3º) Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes. A los fines de las medidas señaladas en este artículo, el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.” A la letra de esta disposición legal, en caso de demanda de divorcio, para dictar las medidas cautelares pertinentes, no se requiere del previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que este tipo de cautelares no van destinadas a asegurar el cumplimiento de la sentencia y la ejecución de algún derecho pretendido en la litis, sino como dice el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su “Comentarios al Código de Procedimiento Civil (Tomo IV, Págs. 293-294): “todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación, de cuerpos, sino a las de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tienen la finalidades completamente diferentes. La eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer el juicio de liquidación. En estos casos la medida asegurativa anticipada quedaría invalidada, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC)…” En esta misma dirección apunta la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia 2001-0755 (Patricia Romero vs. Hugo Salom Arteaga) con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, asentó: “Las medidas preventivas innominadas del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con las exigencias que dicha norma trae, conforman un tipo de esta clase de medidas, pero ellas no son las únicas, ni exclusivas, que existen en el derecho venezolano. El artículo 191 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno como los del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, salvo que el sentenciador tome la decisión con conocimiento de causa (lo cual no es un instituto exclusivo de los procesos no contenciosos); es decir, que sin necesidad de plena prueba y con la sola presencia de la parte que pide, si esta justifica la necesidad de la medida, el juez la ordena, pudiendo incluso para tomarla mandar a ampliar la justificación. Lo importante en estos casos es que al juez se le faculta para investigar la verdad y que no dicte resolución alguna sino después de hallarse en perfecto conocimiento de causa…” Por manera que ‘es muy amplia la facultad que otorga el artículo 191 ordinal 3º del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares del caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el proceso civil ordinario…(sic) – se insiste – el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges’ (Vid. Sentencia de la misma Sala Social de fecha 04-06-2004 (Gladis Adrián vs. Julio Lira con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo). Hechas las anteriores acotaciones, el Tribunal pasa a resolver el fondo del asunto planteado, con relación a las siguientes medidas preventivas e innominadas peticionadas por la parte actora: 1) En relación a la medida de embargo sobre Un vehículo que adquirió en plena propiedad en fecha 17-05-2013 según certificado de Registro de venta Nº AFCU40901-2-1. Con las siguientes características: Placa ACS 52T, Serial de carrocería: AF1CU40901. Marca: Ford. Modelo: F-150. Año 1.982. Color: Blanco. Clase Camioneta. Tipo: Pick-Up. Uso Particular. Al respecto, en virtud de que la parte demandada puede disponer de ese bien o en su efecto pueda sufrir deterioro o daño por el uso que está recibiendo de la demandada, en consecuencia se acuerda medida preventiva de embargo sobre el mismo, debiéndose oficiar lo conducente a las autoridades de tránsito Terrestre competentes. Así se acuerda. 2) Lo atinente a la solicitud de medida preventiva de embargo a practicarse sobre todos los bienes muebles que integran y se encuentren dentro de la compañía Inversiones Doble R C.A., considera esta superioridad, que la misma, debe negarse en virtud que dichos bienes están destinados al cumplimiento del objeto social de la empresa, la cual desde luego, goza de personalidad jurídica propia y no le está dado al Tribunal entrabar el ejercicio propio de su comercio, caso contrario, se permitiría soslayar la aplicación de las normas establecidas en el Código de Comercio que permite a los accionistas mediante los mecanismos pertinentes, en solicitar la nulidad de las Asambleas que sean contrarias al interés legitimo de los socios o a la empresa y reclamara a los administradores y comisarios sobre las irregularidades cometidas por los administradores. Así se dispone. 3) Con relación a la solicitud de información a la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario ex artículo 88.3 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario sobre las cuentas bancarias cuyo titular sea la accionada ciudadana Rosa María Pérez Pérez, la misma ha lugar en derecho, y a estos fines se deberá acordar librar el oficio correspondencia a dicha dependencia pública para que informe lo conducente al respecto. Así se establece. 4)En cuanto a la medida innominada de realización de un inventario de los bienes comunes de la comunidad conyugal que existen actualmente, tomando en consideración todo el activo como todo el pasivo, también resulta procedente y a tales efectos se acuerda la designación de un experto para la realización de un inventario sobre los bienes comuneros de los cónyuges. Así se ordena. 5) En cuanto a la medida innominada requerida sobre la administración ad hoc de todos los bienes gananciales, el Tribunal no la considera pertinente por su inoperatividad, en primer término, porque con relación al identificado bien inmueble y el referido vehículo, ya se acordaron las medidas correspondientes para asegurar su resguardo, y por otra parte, con relación a los bienes destinados a capital y al desarrollo del objeto social de la empresa Inversiones Tres R C.A., si se le designa un administrador en este caso, la injerencia de un “auxiliar de justicia” en la administración de la empresa, instituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituye -como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Este criterio es sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 08-07- 1997, en el caso Café Fama de América, en donde se expresó ‘que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio(…) En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas (subrayado del Tribunal). Así se juzga. En las razones señaladas la apelación de la parte actora debe ser declarada parcialmente con lugar. Así se dispone. DECISION En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar la apelación formulada por la parte actora en el presente juicio de divorcio que sigue el ciudadano RAFAEL JOSE GARCIA, contra la ciudadana ROSA MARIA PEEZ PEREZ, ambos identificados. En consecuencia, de conformidad con el artículo 191 ordinal 3º del Código Civil, se acuerdan las siguientes medidas cautelares: 1) La medida de embargo sobre Un vehículo que se adquirió en fecha 17-05-2013 según certificado de Registro de venta Nº AFCU40901-2-1. Con las siguientes características: Placa ACS 52T, Serial de carrocería: AF1CU40901. Marca: Ford. Modelo: F-150. Año 1.982. Color: Blanco. Clase Camioneta. Tipo: Pick-Up. Uso Particular. 2) La solicitud de requerir información a la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario, sobre las cuentas bancarias cuyo titular sea la accionada ciudadana Rosa María Pérez Pérez, y a estos fines se acuerda librar el oficio correspondencia a dicha dependencia pública para que informe lo conducente al respecto. 3) La medida innominada de realización de un inventario de los bienes comunes de la comunidad de bienes que existen actualmente, tomando en consideración todo el activo como todo el pasivo, y a tales efectos se ordena al Tribunal a quo la designación de un experto para dicho inventario sobre los bienes comuneros de los cónyuges ciudadanos RAFAEL JOSE GARCIA y RODA MARIA PEREZ PEREZ DE GARCIA. De otra parte, el Tribunal niega las siguientes medidas cautelares peticionadas por el actor: A) La medida de embargo preventivo a practicarse sobre todos los bienes muebles que integran y se encuentren dentro de la compañía Inversiones Doble R C.A., y B) la medida innominada requerida sobre la administración ad hoc de todos los bienes gananciales de la comunidad conyugal En consecuencia, confirmado pero modificado en los términos expuestos, el auto proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa de 13-01-2016. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los veintiocho días de Marzo de mil dieciséis. Años: 205° de la Independencia y 157º de la Federación. El Juez Superior Civil Abg. Rafael Enrique Despujos Cardillo. La Secretaria Abg. Soni Fernández. Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste. Stria.